先行修正和買家前置制度研究
——基于完善反壟斷執(zhí)法的視角

胡元聰，稅夢嬌

（西南政法大學(xué) 經(jīng)濟法學(xué)院，重慶401120）

先行修正和買家前置制度研究
——基于完善反壟斷執(zhí)法的視角

胡元聰，稅夢嬌

（西南政法大學(xué) 經(jīng)濟法學(xué)院，重慶401120）

隨著《關(guān)于經(jīng)營者集中附加限制性條件的規(guī)定（試行）》的實施，先行修正和買家前置制度在我國得到初步確立，但是也給我國反壟斷執(zhí)法帶來諸多挑戰(zhàn)?；谕晟品磯艛鄨?zhí)法視角的考量，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在難以尋找適格買家或剝離的零碎資產(chǎn)存活率不高等合并救濟案件中，應(yīng)當(dāng)通過完善先行修正和買家前置制度，減少或消除企業(yè)合并可能帶來的反競爭效果，進而維護提高效率的潛在集中，鼓勵增進經(jīng)濟福利的企業(yè)合并。

先行修正；買家前置；資產(chǎn)剝離；合并救濟；反壟斷執(zhí)法

一、先行修正和買家前置制度概述

（一）先行修正和買家前置制度界定。

企業(yè)合并（Merger）①反壟斷意義上的企業(yè)合并采用廣義上的經(jīng)營控制型合并，我國《反壟斷法》使用的術(shù)語為“經(jīng)營者集中”?？赡苁挂粋€企業(yè)通過專業(yè)化，使其工廠更有效率地組織生產(chǎn)，帶來規(guī)模經(jīng)濟和推動組合經(jīng)濟等積極作用。［1］（p24）同時，企業(yè)合并可能會長期改變市場結(jié)構(gòu)，進而導(dǎo)致反競爭效果。因此，許多國家都確立了對企業(yè)合并的反壟斷審查制度，即“合并控制”（Merger Control）。［2］（p6）企業(yè)合并在相關(guān)市場具有或者可能產(chǎn)生減少競爭的實質(zhì)性效果時，當(dāng)事人的首要選擇不是放棄合并，而是修改合并計劃，尋求有效可行的減少或者消除反競爭效果的方法，以換取反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對合并交易的許可，［3］即合并救濟（Merger Remedies）。②我國稱之為“經(jīng)營者集中附條件批準(zhǔn)”或“經(jīng)營者集中救濟”。其中，剝離優(yōu)勢企業(yè)的某些強勢資產(chǎn)即資產(chǎn)剝離（Divestiture）成為反壟斷執(zhí)法機構(gòu)采取的重要救濟方式之一。

國外反壟斷執(zhí)法實踐中，先行修正與買家前置是保障剝離救濟順利進行的重要法律制度。先行修正（Fix it first）制度是指在企業(yè)合并案件審查過程中、反壟斷執(zhí)法機構(gòu)做出決定以前，申報方先自行對合并交易的內(nèi)容予以修正，以消除執(zhí)法機構(gòu)的競爭關(guān)注，避免其進一步審查或者獲得其批準(zhǔn)的制度。而買家前置（Up front buyer）制度則是指剝離義務(wù)人必須在找到適格的買家，簽署資產(chǎn)出售協(xié)議并經(jīng)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認可后，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)才會批準(zhǔn)剝離義務(wù)人實施集中的制度。［4］（p132）

伴隨2015年《關(guān)于經(jīng)營者集中附加限制性條件的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《規(guī)定》）在我國的實施，①《規(guī)定》第五條規(guī)定：“商務(wù)部應(yīng)及時提出集中具有或可能具有的排除、限制競爭效果并說明理由，申報方可以據(jù)此提出限制性條件建議?！钡诹鶙l則規(guī)定商務(wù)部提出集中具有或可能具有排除、限制競爭效果之前，申報方也可以提出附條件建議。第十四條明確提出：“在下列情形下，商務(wù)部可以要求剝離義務(wù)人在集中實施之前尋找買方并簽訂出售協(xié)議：（一）剝離之前維持剝離業(yè)務(wù)的競爭性和可銷售性存在較大風(fēng)險；（二）買方的身份對剝離業(yè)務(wù)能否恢復(fù)市場競爭具有決定性影響；（三）第三方對剝離業(yè)務(wù)主張權(quán)利。”先行修正和買家前置制度得以初步確立，為我國先行修正和買家前置制度的反壟斷執(zhí)法提供了正當(dāng)性依據(jù)，對我國在反壟斷執(zhí)法中保障合并救濟的實施具有重要影響。

（二）反壟斷執(zhí)法視野下先行修正和買家前置制度的實踐意義。

重塑的國家干預(yù)論是將市場競爭原則引入政府干預(yù)過程或者將政府干預(yù)行為置于市場條件下，在良好的憲法體系中同時兼容國家外部干預(yù)和市場自我調(diào)節(jié)兩種手段并追求兩者在干預(yù)過程中的合意行為和共時存在，進而完成對干預(yù)手段和功能的“重組結(jié)構(gòu)”。［5］（p210）先行修正和買家前置旨在實現(xiàn)反壟斷場域中個人自愿的制度安排和政府外生的制度安排（法律）的有機結(jié)合。

1.保障反壟斷執(zhí)法的可行性。

先行修正和買家前置制度既能防止合并活動中企業(yè)過度聯(lián)合所帶來的反競爭效果，保證結(jié)構(gòu)救濟方案的有效和可行。也能降低剝離過渡期內(nèi)剝離業(yè)務(wù)價值貶損的風(fēng)險，提升擬剝離單元的成活率和市場競爭力。在不損害競爭目標(biāo)的同時維護提高效率的潛在集中，從而優(yōu)化資源配置并激勵企業(yè)創(chuàng)新。

2.增強反壟斷執(zhí)法的可接受性。

通過賦予當(dāng)事人先行修正交易方案的權(quán)利，探尋當(dāng)事人和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)共商執(zhí)法方案的柔性治理方式，可以最大限度地避免反壟斷執(zhí)法干預(yù)。同時，有利于推動反壟斷法實施機制的轉(zhuǎn)向，使申報方通過最低程度的改變獲取執(zhí)法機構(gòu)對合并交易的許可，增強反壟斷執(zhí)法的自愿遵從度。

3.提高反壟斷執(zhí)法的效率。

適用先行修正和買家前置制度可以激勵當(dāng)事人充分收集交易信息，提出減少反競爭效果的承諾方案，保證執(zhí)法機構(gòu)協(xié)助買家有效地參與市場競爭。從而保障反壟斷執(zhí)法優(yōu)化，提高執(zhí)法時效，降低執(zhí)法成本，實現(xiàn)合并救濟的市場預(yù)期，并最終增進消費者福利和經(jīng)濟福利。

二、我國先行修正和買家前置制度執(zhí)法現(xiàn)狀及存在的問題

（一）控險執(zhí)法機制方面的案例及問題。

1.控險執(zhí)法機制方面的案例。

從商務(wù)部2013年第20號公告《關(guān)于附加限制性條件批準(zhǔn)嘉能可國際公司收購斯特拉塔公司經(jīng)營者集中反壟斷審查決定的公告》中可以發(fā)現(xiàn)，商務(wù)部采用了先行修正和買家前置制度來控制嘉能可資產(chǎn)剝離過程中的風(fēng)險。（見表1）

表1　2013年商務(wù)部公告的嘉能可國際公司收購斯特拉塔公司案詳情

從表1可見，商務(wù)部最終批準(zhǔn)了此項集中并提出了嘉能可和斯特拉塔必須履行的義務(wù)。若違反相關(guān)義務(wù)，商務(wù)部將會無底價拍賣嘉能可在坦帕坎、芙蕾達河、埃爾帕瓊或阿倫布雷拉任一項目中的全部權(quán)益，進而控制該項收購案件中嘉能可資產(chǎn)剝離失敗的風(fēng)險。

2.控險執(zhí)法機制方面的問題。

（1）資產(chǎn)組合風(fēng)險控制機制不完善。在嘉能可國際公司收購斯特拉塔公司案中，不同的資產(chǎn)組合方式可能使嘉能可難以在規(guī)定的期限內(nèi)按照規(guī)定的方式找到適格買家。同時，嘉能可剝離其在拉斯邦巴斯資產(chǎn)的組合形態(tài)、規(guī)模大小以及資產(chǎn)是否合理配置，都關(guān)系著其剝離的資產(chǎn)是否具有實質(zhì)參與競爭的可能性。運用先行修正和買家前置制度在執(zhí)法實踐中仍然存在合并企業(yè)將拆分資產(chǎn)任意搭配、拼湊組成，零碎資產(chǎn)剝離存活率不高，實質(zhì)性參與競爭能力小等不可控風(fēng)險。此外，出售方向?qū)ζ湟蕾囆詮姷臐撛谫I家出售經(jīng)過其篩選的資產(chǎn)并不一定會根據(jù)不同買家的不同需求進行資產(chǎn)組合，甚至可能是非獨立經(jīng)營的商業(yè)單元。我國目前的反壟斷執(zhí)法實踐中，并沒有建立應(yīng)對這些資產(chǎn)組合風(fēng)險的執(zhí)法控險機制。即使適用先行修正和買家前置制度也不能保障待剝離資產(chǎn)能被有效經(jīng)營并參與相關(guān)市場的競爭，更難以保證執(zhí)法方案的可行以及執(zhí)法效率的提升，進而可能使反壟斷執(zhí)法機構(gòu)面臨執(zhí)法失敗的困境。

（2）購買方風(fēng)險控制機制不完善。嘉能可所出售的拉斯邦巴斯項目的關(guān)鍵原材料和設(shè)備供應(yīng)是否充足、技術(shù)改造成本是否過高、必要的經(jīng)銷渠道能否被提供，都會影響買方所購買的嘉能可在拉斯邦巴斯資產(chǎn)的活力、獨立經(jīng)營運轉(zhuǎn)的能力以及最終能否有效參與市場競爭。在企業(yè)合并交易中，通常由合并方提出剝離方案。然而，創(chuàng)設(shè)強勁的競爭對手，從根本上說并不符合合并方的利益，也不符合“經(jīng)濟人”的行為假設(shè)。實踐中，合并方不出售核心生產(chǎn)線、不供應(yīng)必要原材料、不提供生產(chǎn)產(chǎn)品所依賴的技術(shù)秘密、安排缺乏經(jīng)驗的技術(shù)援助人員等侵害購買方權(quán)益的問題大量存在。［6］（p174-179）由于出售方與購買方之間缺少達成合作共識的公共理性，僅將剝離義務(wù)人尋找買方并簽訂出售協(xié)議的步驟前置，不充分發(fā)揮反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在整個資產(chǎn)剝離過程中應(yīng)當(dāng)起到的風(fēng)險防控作用，建構(gòu)完善的購買方風(fēng)險執(zhí)法控制機制，也難以達到降低剝離業(yè)務(wù)失敗風(fēng)險的效果。

（二）執(zhí)法救濟機制方面的案例及問題。

1.執(zhí)法救濟機制方面的案例。

截至2015年10月，商務(wù)部累計公布了25起經(jīng)營者集中附條件批準(zhǔn)案件。其中，附加行為性條件的有16起，附加綜合性條件的為5起，附加結(jié)構(gòu)性條件的有4起（見表2）。①數(shù)據(jù)來源：寧宣鳳，尹冉冉，等.解讀《關(guān)于經(jīng)營者集中附加限制性條件的規(guī)定（試行）》［EB/OL］.http：// chuansong.me/n/1081850.有學(xué)者認為，結(jié)構(gòu)性條件與行為性條件的分類方式具有相對性。在具體案件中，有時候兩者難以進行精確區(qū)分，部分案件的限制性條件兼具結(jié)構(gòu)性和行為性特征。參見韓偉.《經(jīng)營者集中附加限制性條件法律制度研究》。筆者認為，聯(lián)合技術(shù)VS古德里奇案、嘉能可VS斯特拉塔案就屬于非純粹的附加結(jié)構(gòu)性條件類型，因為其也含有行為性條件。

表2　商務(wù)部決定附加限制性條件批準(zhǔn)經(jīng)營者集中案件

在上述經(jīng)營者集中救濟案件中，對商務(wù)部附加限制性條件批準(zhǔn)經(jīng)營者集中審查決定不服而向商務(wù)部申請行政復(fù)議的尚無一例。［4］（p148）因此，也不存在對商務(wù)部前置復(fù)議②根據(jù)我國《反壟斷法》的規(guī)定，對于商務(wù)部做出的經(jīng)營者集中的審查決定，必須適用復(fù)議前置程序。對于商務(wù)部做出的其他決定，則與普通行政行為相同，復(fù)議與訴訟是選擇關(guān)系。決定不服而提起行政訴訟的經(jīng)營者集中案件。

2.執(zhí)法救濟機制方面的問題。

（1）和解機制缺失。我國反壟斷執(zhí)法體制的設(shè)置參照了歐洲的行政控制模式。在以行政裁決為中心的反壟斷執(zhí)法模式下，當(dāng)事人對執(zhí)法機構(gòu)關(guān)于經(jīng)營者集中附加限制性條件審查決定的異議主要由行政機構(gòu)裁決。我國反壟斷領(lǐng)域的爭端解決機制缺乏類似于美國司法裁決型執(zhí)法體制下司法與行政的相互制衡。商務(wù)部目前公布的經(jīng)營者集中附條件批準(zhǔn)案件中，沒有一起案件當(dāng)事人能訴諸法院介入，司法審查制度在經(jīng)營者集中場域尚未建立。此外，盡管先行修正制度下申報方可以先行提交救濟承諾方案，但我國沒有建構(gòu)適用于合并救濟案件的和解裁決（consent decree）機制以減少經(jīng)營者集中領(lǐng)域的排除、限制競爭效果。

（2）復(fù)議前置悖理。無論適用先行修正法律制度由當(dāng)事人先行尋求解決競爭問題的救濟措施，還是買家前置法律制度下先尋找適格買家并簽署出售資產(chǎn)協(xié)議，申報方均須獲得執(zhí)法機構(gòu)同意后才能完成合并交易（如圖1、圖2）。由于政府的有限理性以及行政判斷具有的相似性，執(zhí)法機構(gòu)可能再一次做出不公平、不合理的行政決定。因此，可能存在行政相對人對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)最終審查決定不服的情形。而行政相對人對商務(wù)部做出的附加限制性條件審查決定不服，必須先向商務(wù)部依法申請行政復(fù)議，只有在商務(wù)部處理該申請后，才可以提起行政訴訟。行政復(fù)議仍然是解決合并救濟爭議的前置程序。經(jīng)營者集中審查的最終決定和爭端訴諸的復(fù)議決定均由同一行政機構(gòu)做出，無法保證救濟裁決的合理性。

圖1　我國現(xiàn)行附加限制條件流程

圖2　我國現(xiàn)行附加限制條件流程［7］

（三）域外執(zhí)法協(xié)調(diào)機制方面的案例及問題。

1.域外執(zhí)法協(xié)調(diào)機制方面的案例。

由商務(wù)部發(fā)布的2014年第3號公告《關(guān)于附加限制性條件批準(zhǔn)賽默飛世爾科技公司收購立菲技術(shù)公司案經(jīng)營者集中反壟斷審查決定的公告》可知，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）適用了買家前置制度批準(zhǔn)此項合并。（見表3）

表3　賽默飛世爾科技公司收購立菲技術(shù)公司案詳情

該案中，F(xiàn)TC運用買家前置制度要求賽默飛世爾先尋找到適格買方簽署資產(chǎn)出售協(xié)議再批準(zhǔn)該項合并。即FTC于2014年1月31日做出批準(zhǔn)決定時，潛在買家已經(jīng)選定。我國商務(wù)部在附加限制性條件批準(zhǔn)賽默飛世爾案中，對買方的認定必須與FTC認可的買方協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

2.域外執(zhí)法協(xié)調(diào)機制方面的問題。

（1）多重管轄成本約束機制不完善。從賽默飛世爾科技公司收購立菲技術(shù)公司案可以看出，域外合并案件存在多重管轄（multi-jurisdiction）和各國法規(guī)不一致的適用沖突及難題。合并審查的多重管轄使得合并當(dāng)事人就同一合并事項可能會遵循多個不同的合并制度。差異化的審查標(biāo)準(zhǔn)和救濟程序所帶來的高成本、繁雜性和缺乏可操作性可能導(dǎo)致企業(yè)合并交易失敗，甚至可能扼殺能增進消費者福利的全球性合并。企業(yè)合并交易面臨的多重管轄所產(chǎn)生的經(jīng)營成本負擔(dān)最終將轉(zhuǎn)嫁至消費者，不利于全球消費者利益的保護。美歐的先行修正和買家前置制度傾向的重心不同，在適用時也存在矛盾沖突。我國的先行修正和買家前置法律制度處于剛起步的發(fā)展階段，在具體程序方面，與發(fā)達國家統(tǒng)一規(guī)制仍有很長的距離。

（2）跨境救濟協(xié)調(diào)機制不完善。FTC適用買家前置制度批準(zhǔn)賽默飛世爾科技公司收購立菲技術(shù)公司，與我國附條件批準(zhǔn)賽默飛世爾案設(shè)定的剝離救濟目標(biāo)不同。當(dāng)差異化的先行修正和買家前置制度分處于不同價值定位下的執(zhí)法體制時，便可能產(chǎn)生相互沖突的審查決定。即國際平行執(zhí)法機制下難以避免的“異域同案裁決”，各國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對同一起企業(yè)合并交易案件進行審查，各國執(zhí)法機構(gòu)對是否附條件批準(zhǔn)集中以及附條件批準(zhǔn)集中的具體措施可能做出多個相矛盾的決定。［8］（p68）各國反壟斷執(zhí)法中的利益沖突，會導(dǎo)致跨境企業(yè)合并救濟制度難以協(xié)調(diào)適用，不利于全球市場的有效競爭。先行修正和買家前置制度域外適用不統(tǒng)一，會使反壟斷執(zhí)法面臨諸多跨境救濟困境。尤其在反壟斷調(diào)查程序、執(zhí)法程序、證據(jù)搜集、反壟斷訴訟程序方面，亟須保障企業(yè)利益的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)加以協(xié)調(diào)與合作。

三、我國先行修正和買家前置制度執(zhí)法的完善對策

（一）完善我國先行修正和買家前置制度執(zhí)法控險機制。

1.完善市場測試機制。

一是要建立中立機構(gòu)定量分析機制。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以聘請具有專業(yè)定量分析競爭因素知識的人才，組成獨立的針對先行修正方案以及資產(chǎn)剝離出售協(xié)議的市場風(fēng)險測試機構(gòu)，協(xié)助反壟斷執(zhí)法機構(gòu)分析相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場。二是要完善合并市場預(yù)測機制。由中立機構(gòu)通過綜合性的預(yù)期性分析，借助經(jīng)濟學(xué)工具分析所獲取的相關(guān)數(shù)據(jù)，做假定資產(chǎn)組合測試（SNNIP）。匹配不同形態(tài)、規(guī)模大小的資產(chǎn)，結(jié)合特定行業(yè)、特定買家、特定地域、需求者群體?？茖W(xué)地測試出何種方式的資產(chǎn)組合最有利于待剝離資產(chǎn)在未來相關(guān)市場中的存活以及有效參與競爭，保障資產(chǎn)活力，增進市場預(yù)期。

2.完善協(xié)助經(jīng)營機制。

一是在涉及市場準(zhǔn)入許可的管制行業(yè)，通過執(zhí)法機構(gòu)適度干預(yù)，確立一系列框架性協(xié)議，加強買方的購買力、促進市場進入。政府可以允許建立專業(yè)協(xié)會作為政府和當(dāng)事人之間的橋梁，提供潛在進入者的信息，分享最接近市場的剝離資產(chǎn)業(yè)務(wù)信息。由執(zhí)法機構(gòu)協(xié)助出售方與購買方的合作，保障購買方的成功運營。二是加強反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在整個資產(chǎn)剝離過渡期的適度協(xié)助。通過信息傳導(dǎo)機制和公共產(chǎn)品供給機制，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)適度協(xié)助買方經(jīng)營，充分發(fā)揮適用先行修正和買家前置制度時反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對合并公平性的保障。平衡購買方和剝離義務(wù)人之間的利益，既不損害剝離義務(wù)人的利益，又能協(xié)助買方順利進入市場。

3.完善風(fēng)險評估機制。

一是完善綜合評估機制，增強風(fēng)險評估的全面性。如在嘉能可案中，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)綜合及全面地分析嘉能可先行修正方案和資產(chǎn)出售協(xié)議中的競爭相關(guān)因素：對嘉能可供應(yīng)、銷售的依賴程度、相關(guān)業(yè)務(wù)市場進入分析、市場份額界定，綜合評估原材料、技術(shù)改造成本、銷售渠道、開發(fā)能力、客戶關(guān)系等。在產(chǎn)業(yè)內(nèi)部安排獨立運營應(yīng)當(dāng)具備的業(yè)務(wù)單元，維持嘉能可剝離救濟后資產(chǎn)獨立經(jīng)營運轉(zhuǎn)的能力，降低其資產(chǎn)剝離失敗的風(fēng)險。二是完善專家評估機制，增強風(fēng)險評估的專業(yè)性。對于中立機構(gòu)內(nèi)部存在重大意見分歧或者利益關(guān)系重大的合并救濟案件，將中立機構(gòu)的市場測試結(jié)果反饋給風(fēng)險測試專家進行評估。進一步評估合并交易是否會增加采購風(fēng)險、價格風(fēng)險、資產(chǎn)組合風(fēng)險，重點評估剝離業(yè)務(wù)的范圍和有效性、剝離業(yè)務(wù)的競爭性、可銷售性、剝離業(yè)務(wù)買方的適格性、下游客戶對剝離方案的態(tài)度等，增強當(dāng)事方先行修正的合并交易方案以及剝離義務(wù)人尋找適格買家簽署資產(chǎn)出售協(xié)議的可行性。

4.完善替代方案機制。

一是建立時限控制機制。商務(wù)部可以對當(dāng)事方先行修正合并交易內(nèi)容以及剝離義務(wù)人尋找適格買家簽署資產(chǎn)出售協(xié)議，根據(jù)合并救濟案件的影響大小、修正方案和尋求適格買家的難易程度等不同集中案件的具體情況，制定不同的時限。避免過長的時限或剝離義務(wù)人故意拖延導(dǎo)致過渡期內(nèi)待剝離資產(chǎn)貶損風(fēng)險，［9］（p15-19）保障申報方先行修正的合并方案及時可行。二是完善替代性資產(chǎn)剝離方案。替代性資產(chǎn)剝離方案作為一種預(yù)警方案，是美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會、美國司法部、歐盟委員會實踐中采用的有利于風(fēng)險防控的替代性救濟機制。［10］（p37-42）即當(dāng)剝離義務(wù)人難以尋求到適格買家簽訂資產(chǎn)出售協(xié)議時，執(zhí)法機構(gòu)為了有效減少或者消除反競爭效果，保證資產(chǎn)剝離成功實施，選擇剝離部分優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)激勵合并企業(yè)協(xié)作剝離，通過產(chǎn)權(quán)制度安排增強資產(chǎn)的可售性，降低擬剝離業(yè)務(wù)的存活風(fēng)險，提高合并企業(yè)的經(jīng)濟績效。

（二）完善我國先行修正和買家前置制度執(zhí)法救濟機制。

1.完善和解裁決機制。

一是完善和解協(xié)商機制。未來適用先行修正和買家前置制度時，應(yīng)當(dāng)允許申報方與商務(wù)部在合并交易救濟承諾方案達成雙方滿意和解結(jié)果基礎(chǔ)上進行裁決，從而增強商務(wù)部適用先行修正和買家前置做出的審查決定具有社會可接受性。二是健全和解裁決強制執(zhí)行機制。通過和解裁決方式解決反競爭問題，旨在加強企業(yè)合并救濟爭端解決途徑的多元化、合理化。因此，在適用先行修正和買家前置制度過程中，對于當(dāng)事人與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和解協(xié)商的爭端解決方案，可以賦予其強制執(zhí)行力，從而既保障和解過程的正當(dāng)性、和解結(jié)果的權(quán)威性，也可以提高反壟斷執(zhí)法效率，減少反壟斷執(zhí)法成本。

2.完善行政復(fù)議救濟機制。

一是取消行政復(fù)議前置程序。冗長的復(fù)議前置程序不利于資產(chǎn)市場價值的保值，容易使之在較短時間內(nèi)貶值或者損害零售產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。因此，面對資產(chǎn)或業(yè)務(wù)剝離難以有效實施的案件適用先行修正和買家前置法律制度時，若合并當(dāng)事人對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的最終審查決定不服，未來應(yīng)當(dāng)允許其直接提起行政訴訟，而不以商務(wù)部做出復(fù)議決定為前提。從而將行政決策納入司法審查的空間，這對于規(guī)制政府的行政決策權(quán)具有積極意義。［11］（p159）二是完善復(fù)審救濟機制。商務(wù)部在對相關(guān)市場進行界定時，做出競爭分析所依據(jù)的市場環(huán)境瞬息萬變。當(dāng)適用先行修正和買家前置制度做出的審查決定已經(jīng)不能適應(yīng)市場的變化發(fā)展時，則應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人對于所附加的限制性條件申請變更或解除權(quán)，從而提高我國先行修正和買家前置制度反壟斷執(zhí)法的公平性，保障附加限制性條件案件當(dāng)事人的合法權(quán)益。

3.完善仲裁救濟機制。

一是完善快軌仲裁機制。即反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在做出附條件批準(zhǔn)經(jīng)營者集中的審查決定時，可以根據(jù)當(dāng)事人適用仲裁機制解決爭端的意愿，設(shè)置平衡各方當(dāng)事人權(quán)益的仲裁條款，并由合并當(dāng)事人簽訂仲裁協(xié)議。當(dāng)合并當(dāng)事人之間對批準(zhǔn)經(jīng)營者集中所附條件發(fā)生執(zhí)行爭議時，可以通過快軌仲裁程序解決合并糾紛。［12］憑借此種將私人實施與公共實施相結(jié)合的快軌仲裁機制，既能減少反壟斷公共執(zhí)法成本，也能破解我國行政控制型執(zhí)法模式下執(zhí)法機構(gòu)做出的不公正審查決定，以此探尋先行修正和買家前置制度反壟斷執(zhí)法的法治化路徑。二是建立專業(yè)化仲裁機構(gòu)。由于當(dāng)事方先行修正提交的合并交易救濟承諾方案專業(yè)性強，不僅需要進行實地調(diào)研，還需要了解市場結(jié)構(gòu)狀況、行業(yè)特征、未來發(fā)展前景等信息。因此，必須建立符合審查專業(yè)性要求的仲裁機構(gòu)，對市場集中度、價格上漲預(yù)測等競爭問題進行定量分析，并能獨立判斷某項集中可能產(chǎn)生的排除、限制競爭效果，以及交易雙方修正后提交的最終救濟方案是否能避免對市場競爭產(chǎn)生的不利影響等。

（三）完善我國先行修正和買家前置制度執(zhí)法協(xié)調(diào)機制。

1.完善產(chǎn)業(yè)協(xié)調(diào)機制。

一是增強先行修正和買家前置制度與我國產(chǎn)業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略的協(xié)調(diào)。商務(wù)部是否批準(zhǔn)申報方先行修正的合并方案以及資產(chǎn)剝離出售協(xié)議、批準(zhǔn)后所附加的結(jié)構(gòu)性和行為性限制條件都會對我國產(chǎn)業(yè)及經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生重要影響。所以，未來先行修正和買家前置制度的適用應(yīng)不斷與我國產(chǎn)業(yè)政策相協(xié)調(diào)，發(fā)揮經(jīng)營者集中救濟制度所涉及的國家產(chǎn)業(yè)政策在優(yōu)化資源配置、推動產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級中的積極作用。二是加強商務(wù)部與產(chǎn)業(yè)管制部門之間的協(xié)調(diào)。先行修正和買家前置制度的完善需要商務(wù)部推進與產(chǎn)業(yè)管制部門的合作，完善反壟斷執(zhí)法機構(gòu)與產(chǎn)業(yè)管制部門之間的渠道溝通機制。強化在先行修正和買家前置反壟斷審查過程中，執(zhí)法機構(gòu)與產(chǎn)業(yè)管制部門之間及時傳遞信息以及協(xié)商溝通，從而提高我國先行修正和買家前置制度反壟斷執(zhí)法的效率，使先行修正和買家前置的制度安排符合我國產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟發(fā)展的預(yù)期。

2.完善第三方協(xié)調(diào)機制。

一是完善第三方民主表達機制。商務(wù)部在對合并當(dāng)事人提出的先行修正方案和尋找適格買家訂立的資產(chǎn)剝離出售協(xié)議審查過程中，應(yīng)當(dāng)廣泛征求相關(guān)政府部門、行業(yè)協(xié)會和下游客戶的意見。向利益第三方發(fā)放調(diào)查問卷，召開座談會，開展實地調(diào)研。同時應(yīng)當(dāng)聘請獨立的第三方咨詢機構(gòu)對某項集中的競爭問題進行定量分析，以審核申報方提交的修正方案和資產(chǎn)剝離出售協(xié)議中載明資料的真實性、完整性和準(zhǔn)確性。二是完善第三方利益實現(xiàn)機制。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對先行修正方案和資產(chǎn)剝離出售協(xié)議中涉及的重大事項應(yīng)當(dāng)向社會披露。在公示期內(nèi)，任何利益第三人均可對先行修正方案和資產(chǎn)剝離出售協(xié)議中載明的事項、附加限制性條件批準(zhǔn)經(jīng)營者集中案件適用的程序、審查決定等向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)提交書面意見。商務(wù)部應(yīng)當(dāng)對第三方提出的異議以及提交的證據(jù)予以核實，對于有爭議的證據(jù)應(yīng)當(dāng)聽取申報方的意見。通過建立“公眾參與模式”，激發(fā)利益相關(guān)人的公共權(quán)利意識，［13］（p109）推進反壟斷場域的民眾有效參與、公平代表，從而構(gòu)建合并救濟領(lǐng)域的利益表達、協(xié)商平臺。

3.完善跨境管轄協(xié)調(diào)機制。

一是建立一套統(tǒng)一的合并救濟案件管轄規(guī)則，構(gòu)建具有共通性的反壟斷法執(zhí)法正當(dāng)程序。在不損害執(zhí)行國國內(nèi)法的前提下，堅持透明原則、有效性原則，提高企業(yè)合并審查程序的效率，實現(xiàn)各國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)之間的低成本協(xié)調(diào)。細化反壟斷執(zhí)法機構(gòu)行使程序管轄權(quán)的規(guī)則，對各國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)管轄企業(yè)跨境合并案件沖突的解決，可以以更有利于增進消費者福利為沖突解決規(guī)則。二是加強反壟斷執(zhí)法機構(gòu)之間的雙邊合作，建立類似于ICN （international competition network）的反壟斷國際交流合作平臺，進而培育先行修正和買家前置制度的國際執(zhí)法合作共識。通過各國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)之間簽訂合作協(xié)議，加強反壟斷執(zhí)法機構(gòu)之間的磋商、證據(jù)搜集方面的互惠合作、相互通報情況、提供信息援助，監(jiān)督全球范圍內(nèi)的資產(chǎn)剝離，協(xié)調(diào)跨境救濟。

4.完善域外適用協(xié)調(diào)機制。

一是健全區(qū)域性反壟斷執(zhí)法協(xié)作機制。對于大型跨國公司之間的合并行為，建立由具有相關(guān)利益訴求的國家和地區(qū)聯(lián)合救濟機制。增強先行修正和買家前置制度跨境適用的協(xié)調(diào)性，從而保證先行修正和買家前置制度的域外實施效果。二是完善域外合并救濟反壟斷審查多邊協(xié)作機制。各國可以完善跨境并購適用協(xié)調(diào)方式，例如通告、協(xié)商、互助、消極禮讓（Negative comity）以及積極禮讓（Positive comity）。［14］（p131-136）在先行修正和買家前置制度的跨境適用中，各國都應(yīng)當(dāng)考慮他國的合法權(quán)益。當(dāng)合并救濟案件涉及一國主權(quán)或由該國采取救濟措施時，其他國家的先行修正和買家前置制度不能重疊適用。此舉旨在加強適用先行修正和買家前置制度的執(zhí)法信息共享以及執(zhí)法程序的協(xié)調(diào)，提高反壟斷域外執(zhí)法效率。

［1］［美］赫伯特·霍溫坎普.反壟斷事業(yè)：原理與執(zhí)行［M］.吳緒亮，等，譯.大連：東北財經(jīng)大學(xué)出版社，2011.

［2］韓偉.經(jīng)營者集中附加限制性條件法律制度研究［D］.北京：中國社會科學(xué)院，2012.

［3］ICN Merger Working Group.Merger Remedies Review Project［R］.report for the fourth ICN annual conference，Bonn，Germany，june，2005.

［4］葉軍.先行修正和買家前置規(guī)則比較研究［J］.中外法學(xué)，2015，（1）.

［5］單飛躍，盧代富.需要國家干預(yù)經(jīng)濟法視域的解讀［M］.北京：法律出版社，2005.

［6］韓立余.經(jīng)營者集中救濟制度［M］.北京：高等教育出版社，2011.

［7］寧宣鳳，尹冉冉，等.解讀《關(guān)于經(jīng)營者集中附加限制性條件的規(guī)定（試行）》［EB/OL］.http：// chuansong.me/n/1081850.html，2015-1-13.

［8］李俊峰.全球平行審查背景下的中國經(jīng)營者集中救濟［J］.當(dāng)代法學(xué)，2015，（2）.

［9］Jeremy J.Calsyn and Patrick R.Bock.Merger Control Remedies：A More Flexible Administration？［J］.Antitrust，2010，（3）.

［10］Logan M.Breed and David J.Michnal. Merger Remedies：The DOJ’s New Guide to Old Differences with the FTC［J］.Antitrust，2005，（2）.

［11］張倩.重大行政決策法治化路徑探究［J］.湖北社會科學(xué)，2016，（1）.

［12］韓偉.經(jīng)營者集中附條件批準(zhǔn)案件中仲裁機制的適用［A］.中國仲裁法學(xué)研究會2015年年會暨第八屆中國仲裁與司法論壇論文集［C］.北京：中國仲裁法學(xué)研究會，2015.

［13］王錫鋅.行政正當(dāng)性需求的回歸——中國新行政法概念的提出、邏輯與制度框架［J］.清華法學(xué)，2009，（2）.

［14］胡峰.跨境并購政策協(xié)調(diào)——歐盟經(jīng)驗、嬗變趨勢與中國的選擇［M］.上海：上海交通大學(xué)出版社，2007.

責(zé)任編輯 王 京

D922.294

A

1003-8477（2016）07-0149-07

胡元聰（1974—），男，西南政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師、法學(xué)博士；稅夢嬌（1989—），女，西南政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院碩士研究生。

國家社會科學(xué)基金項目“合并救濟中限制性條件的匹配性研究”（13CFX064）。