論擾亂法庭秩序罪的立法反思與司法消解

李　騰

(華東政法大學 研究生院，上海 200042)

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論擾亂法庭秩序罪的立法反思與司法消解

李騰

(華東政法大學 研究生院，上海 200042)

《刑法修正案(九)》對擾亂法庭秩序罪的修改缺失立法正當性：將言詞行為入刑，凸顯立法針對性較強，律師群體成為主要的受制群體，違反了立法的公平性；擾亂法庭秩序罪懲治的重點在于肢體暴力，將言詞行為入刑有違立法的準確性；在全面推進依法治國的背景下，加強庭審過程中的抗辯程度本是《決定》應有之義，將言詞行為入刑在立法時機的選擇上亦不恰當。為了緩沖立法的缺陷，在司法實踐中應當嚴格限制擾亂法庭秩序罪的適用，實體內(nèi)容中應當堅持：對于聚眾哄鬧、沖擊法庭、毆打司法工作人員或者訴訟參與人的行為，仍應以“嚴重擾亂法庭秩序”為限制條件；對于侮辱、威脅行為應當限于暴力侮辱、暴力威脅，對誹謗行為應以危害結果的發(fā)生作為入罪前提；對于第四款應理解為列明模式，而非兜底條款。在程序方面應當堅持管轄回避和用盡前置法原則，以司法的嚴格適用消解立法的不足之處。

《刑法修正案(九)》； 擾亂法庭秩序罪；立法反思；司法消解

一、問題的提出

《刑法修正案(九)》對擾亂法庭秩序罪的行為方式和構成要件進行了修改，引起了司法職業(yè)群體特別是律師群體的高度關注。97《刑法》對擾亂法庭秩序罪的規(guī)定僅限于兩種行為方式，即“聚眾哄鬧、沖擊法庭”和“毆打司法工作人員”，且兩種行為方式均以“嚴重擾亂法庭秩序”作為限制條件。2014年10月27日第十二屆全國人大常委會第十一次會議審議的《中華人民共和國刑法修正案(九)(草案)》(以下簡稱“一審稿”)對擾亂法庭秩序罪增加了四種行為方式，包括“毆打訴訟參與人的”“侮辱、誹謗、威脅司法工作人員、不聽法庭制止的”“侮辱、誹謗、威脅訴訟參與人，不聽法庭制止的”以及“其他嚴重擾亂法庭秩序的行為”。2015年6月24日第十二屆全國人大常委會第十五次會議審議的《中華人民共和國刑法修正案(九)(草案二次審議稿)》(以下簡稱“二審稿”)在原一審稿的基礎上進一步降低了擾亂法庭秩序罪的入罪門檻，取消了“聚眾哄鬧、沖擊法庭”和“毆打司法工作人員或者訴訟參與人”這兩項“嚴重擾亂法庭秩序”的限制條件。二審稿的公布再次引起社會各界的強烈反響，對于將言詞行為納入擾亂法庭秩序罪懲治的行為方式以及在該罪名中設置兜底條款，意在規(guī)制“死磕派”律師以及“鬧庭”現(xiàn)象，但由于這兩項內(nèi)容具有較強的目的性和指向性，引起了律師界的意見反彈[1]。律師們紛紛通過各種途徑表達意見，呼吁立法機關對該罪名進行修改。與此形成強烈反差的是司法機關對這一修改表示支持，認為這有利于維護司法權威。

鑒于各方對該罪名的行為方式以及構成要件存在較大分歧，2015年8月24日第十二屆全國人大常委會第十六次會議審議的《中華人民共和國刑法修正案(九)(草案第三次審議稿)》(以下簡稱“三審稿”)在二審稿的基礎上，將“其他嚴重擾亂法庭秩序的行為”這一兜底條款細化為“有毀壞法庭設施，搶奪、損毀訴訟文書、證據(jù)等擾亂法庭秩序行為，情節(jié)嚴重的”，但并未改變言詞行為入刑的事實。盡管面對律師界的種種質(zhì)疑，擾亂法庭罪在三審稿基礎上仍毫無懸念得以通過。如今，立法的不確定性已經(jīng)消除，然而關于該罪名的爭論卻遠未停止。通過回顧擾亂法庭罪的修改進程以及立法中的爭議焦點，對于未來實踐中準確適用該法條有著重要意義。

“在刑法增設、變更或者刪除一個罪刑規(guī)范，通常應當滿足以下三個方面的條件：法理的正當性、技術的準確性和時機的適宜性?！盵2]筆者認為，只有上述條件同時滿足時，對刑法的修改才具有必要性和可行性。那么，對擾亂法庭秩序罪的修改是否滿足這三方面的要求呢？如果該條文的修改確實不滿足上述要求，司法實踐中又該如何應對呢？理清了上述問題，我們才能在司法實踐中對擾亂法庭秩序罪準確的加以適用。

二、立法正當性的缺失

從一審稿到二審稿再至三審稿，立法機關對于該罪名的修改體現(xiàn)出從嚴的趨勢。這固然與近年來發(fā)生的各種擾庭事件息息相關，“在全世界任何一個國家，法庭都是最嚴肅、最莊嚴的地方之一，任何一個國家都不可能允許咆哮公堂的現(xiàn)象發(fā)生”[3]。但是一種或者一類行為要入罪，應當具有立法的正當性，“法律因其正當性而獲得合法性”[4]，只有兼具實體與程序的雙重正當性，該項立法才是“良法”。就程序而言，該條立法經(jīng)過了立法機關三次審議，充分保障了各方表達觀點的權利和機會①。但從內(nèi)容而言，該條立法的正當性則值得反思。

(一)立法公平性缺失

由于擾亂法庭秩序罪的犯罪主體為一般主體，從字面來看，該條立法完全不同于《刑法》第306條辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)、妨害作證罪這種單獨列舉立法技術所體現(xiàn)出的立法歧視問題。擾亂法庭罪起碼在形式上對控辯審三方做到了平等對待。從善意的角度理解法律，“立法機關的本意也是希望改變刑辯律師在法庭上受到特別是來自被害人一方威脅攻擊的現(xiàn)象”[5]。但何以律師群體對于立法機關的善意并不買賬，反而報以批駁的態(tài)度？形式公平之下是否掩蓋著實質(zhì)的不公正？

從擾亂法庭秩序罪的修改背景來看，全國人大法工委在《關于<中華人民共和國刑法修正案(九)(草案)>的說明》中提到對于該罪名的調(diào)整，一方面是為了保障人民法院依法獨立公正行使審判權，強化司法公正、提高司法公信力；另一方面是為了應對當前不斷加劇的辯審沖突，尤其針對律師的“死磕”現(xiàn)象②。筆者固然不贊同律師采用“表演性辯護”[6]的方式表達意見，以不合理的方式表達合法訴求只會加劇律師群體與司法機關的緊張關系。然而這種現(xiàn)象折射出辯護律師在控辯雙方中所處的弱勢地位，在面對強勢的司法機關作出“無理裁判”卻訴求無門時所出的下策。否則辯護律師怎會冒著被罰款、司法拘留甚至吊銷執(zhí)照的風險去實施不合理行為呢？律師作為私權的代表，在辯護權沒有得到充分保障的情況下，立法又朝著明顯有利于司法機關的方向傾斜，不符合立法公平的原則。

即便擾亂法庭秩序罪的修改并不涉及主體身份的變更，但立法的公平原則要求我們在考察刑法中非身份犯的設置時，必須考察法條中是否有隱含的對特定身份者的針對性。對于某一法條，雖然從形式上而言屬于非身份犯，但當其構成要件的設置和制度的安排導致某種特定身份的人群具有更多可能觸犯規(guī)范的，就意味著這一條款的設置具有隱含的針對性[7]。對于擾亂法庭秩序罪的調(diào)整，當然不能排除司法工作人員構成該罪的可能性，在實踐中也確實發(fā)生過公訴人在庭審過程中誹謗被告人的現(xiàn)象③，但是很難想象實踐中公訴人甚至法官能夠成為擾亂法庭秩序罪的主體。

筆者搜索了北大法寶近年來有關擾亂法庭秩序罪的判例，已經(jīng)公布的擾亂法庭秩序罪的判決總共有十一起④，通過對這十一起案件比較可以發(fā)現(xiàn)：除了一起擾亂法庭秩序案件是由民事審判的被告人引起的以外，另外十起擾亂法庭秩序案件的被告均為法庭的旁聽人員。擾亂法庭秩序罪的罪狀表述雖然未將公訴機關排除在犯罪主體之外，但從已有判決很難看出公訴機關可以成為犯罪主體。法官作為主持庭審進行的人員，維護法庭秩序的職責決定了法官在實踐中更不可能成為擾亂法庭秩序罪的主體。因而，此次擾亂法庭秩序罪的修改對于犯罪主體的范圍雖然在形式上沒有任何變化，但將言詞行為入刑實際上將律師群體納入到擾亂法庭秩序罪懲治的范圍之中。因為很多時候，律師尤其是刑辯律師的工作重點在于對偵查機關收集的證據(jù)及公訴人的意見提出否定與質(zhì)疑，不可避免地會涉及對辦案人員取證工作及公訴人觀點的否定性評價，甚至直接給予辦案人員及公訴人以否定性評價[8]。與言詞打交道決定了律師可能成為侮辱、誹謗、威脅司法工作人員的主體。

因此，將言詞行為納入到擾亂法庭秩序罪規(guī)制的范圍是以形式的公平掩蓋了實質(zhì)的不公平，缺失了立法的公平性。

(二)立法準確性不足

刑事法律屬于授權法，法律條文的規(guī)定是公權力行使的根據(jù)。因而，刑事立法應當滿足準確性的要求，以明確限制公權力行使的范圍。然而，此次對擾亂法庭秩序罪的修改，將言詞行為一并納入擾亂法庭秩序罪規(guī)制的行為則有違立法準確性的要求。

首先，在對擾亂法庭秩序罪進行修改之前，刑法已經(jīng)規(guī)定三種擾亂法庭秩序的行為方式，其中包括聚眾哄鬧法庭、沖擊法庭和毆打司法工作人員。這三種行為又可以區(qū)分為言詞暴力和肢體暴力，哄鬧法庭屬于言詞暴力⑤，而沖擊法庭和毆打司法工作人員屬于肢體暴力，《刑法修正案(九)》并未改變暴力行為的分類方式⑥。刑法增設某一罪名的行為方式一般是以該行為在現(xiàn)實中具有多發(fā)性、危害性作為立法必要性的實踐基礎。筆者通過對近年來發(fā)生的擾亂法庭秩序罪的判例整理得到表1。

表1　判決書中懲治擾亂法庭秩序罪行為方式的重點

從表1可以看出，雖然在法院所判決擾亂法庭秩序罪的行為方式中有伴有言詞行為方式，但是沒有一起案件是僅僅通過言詞行為哄鬧法庭，以致嚴重擾亂法庭秩序的?？梢韵胍姡趯嵺`中，行為人凡是有肢體沖突的，必然伴隨著辱罵、吵鬧等言詞行為，但是有言詞暴力的，并不一定會發(fā)生肢體沖突。言詞暴力往往附隨于肢體暴力之中。那么，刑法在懲治擾亂法庭秩序行為時對于言詞暴力和肢體暴力是否有偏重呢？筆者認為，與沖擊法庭、毆打司法工作人員這類具體的肢體暴力可能對司法工作人員造成生命健康的實際侵害相比，言詞暴力的社會危害性小得多。這一點從以上的判決亦可得到印證，凡是構成擾亂法庭秩序罪的行為人都與他人發(fā)生過肢體沖突，但是判決書中并未將每一起案件的言詞暴力都作為擾亂法庭秩序的行為進行評價，這反映出刑罰懲治肢體暴力的緊迫性和必要性要大于言辭暴力。從實踐懲治行為方式的必要性角度而言，擾亂法庭秩序罪應將更多的精力放在懲治肢體暴力這種方式上，但立法卻在言詞暴力方式上配置了過多的刑罰資源，使得該條立法懲治的重點有所偏頗，缺失立法精確性。

其次，將侮辱、誹謗行為納入擾亂法庭秩序罪，會與侮辱罪、誹謗罪的適用發(fā)生競合。在刑法已經(jīng)規(guī)定了侮辱罪和誹謗罪的基礎上，又將這兩種行為納入擾亂法庭秩序罪的行為模式，則有重復立法之嫌疑。有的學者提出，雖然擾亂法庭秩序罪第三項的規(guī)定可以納入到侮辱罪和誹謗罪的范圍予以規(guī)制，但是立法者基于保護特殊社會關系的需要，仍然可以另行作出專門規(guī)范。這樣，侮辱罪、誹謗罪與擾亂法庭秩序罪中的侮辱、誹謗行為就成了普通法與特殊法的關系[2]。筆者贊同這種特殊法與普通法的關系定位。然而，擾亂法庭秩序罪的法定刑配置卻不甚合理。侮辱罪和誹謗罪的法定刑設置為“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利”，而擾亂法庭秩序罪法定刑的設置為“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金”，擾亂法庭秩序罪與侮辱罪和誹謗罪的主刑完全相當?？紤]到該罪名的修改是經(jīng)過立法機關三次的討論和充分的論證，我們當然應排除立法的疏忽。然而這種“有意為之”卻無法體現(xiàn)出立法對特別法益的保護，擾亂法庭秩序罪與侮辱罪、誹謗罪唯一的區(qū)別也就在于兩個罪名發(fā)生的地點不同。在法條競合關系下，法定刑相同的情況下，分立罪名和法條也就失去了意義[9]。而且，與侮辱罪、誹謗罪相比，擾亂法庭秩序罪附加刑的設置也有待商榷。刑罰的設置應當與犯罪具有對稱性[10]79，這不僅要求刑法量的配置要與犯罪的社會危害性相適應，更要求刑罰的配置應具備有效性，即能夠起到懲罰和預防犯罪的目的。

從擾亂法庭秩序行為的性質(zhì)分析，屬于行為人濫用行為自由和言論自由的權利。擾亂法庭秩序罪發(fā)生的地點在法庭，這不同于一般的社會場所。進入法庭的每一個人都知道自己從進入法庭之始其自由就受到了更加嚴格的限制。因此，行為人在法庭上濫用行動自由和言論自由的主觀惡性更大、可罰性程度更高，這就意味著刑罰也更應從懲治和預防犯罪的角度進行配置。我們并不否認，擾亂法庭秩序的行為會帶來一定的經(jīng)濟損失，但這只是行為人實施危害行為所產(chǎn)生的后果，刑罰的設置固然應當從彌補社會損失的角度進行考量，可是當主刑的配置已經(jīng)體現(xiàn)了對行為人懲罰的目的后，附加刑的配置應當注重對犯罪預防目的的考量。誹謗行為屬于行為人明顯的濫用言論自由的權利，而侮辱行為屬于行為人濫用行為自由和言論自由的權利，對行為人也應施加限制自由的刑罰。針對濫用言行自由的行為，剝奪政治權利無疑比罰金更具有針對性，更能起到預防犯罪的目的。因此，對于擾亂法庭秩序罪刑罰的設置沒有配置剝奪政治權利這一點而言，立法準確性值得商榷。

最后，隨著侮辱、誹謗、威脅這三種言詞行為的入刑，給律師群體帶來了深深的擔憂。然而，侮辱、誹謗和威脅的危害性主要通過對被害人內(nèi)心的感受來衡量，這種感受因人而異，難以劃定客觀評判標準。雖然有論者指出，“從立法體系來看，本項規(guī)定的內(nèi)容基本上是明確的?！耆琛汀u謗’兩種行為類型在現(xiàn)行刑法第246條已有規(guī)定，‘威脅’這一行為類型在現(xiàn)行刑法中也多次出現(xiàn)，因而這些術語的含義不僅在理論上是清晰的，在實踐中也比較容易把握”[2]。但筆者并不贊同該論述。

因為刑法之所以將侮辱罪和誹謗罪規(guī)定為自訴類犯罪，是因為這兩個罪名因行為人內(nèi)心承受能力、對事物的感受能力不同而不同，這也就意味著同一種言詞，在一方行為人看來可能是對自己名譽的巨大侮辱，在另一方看來只是瑣碎之事，客觀上難以取得統(tǒng)一的衡量標準。這與某一行為客觀所表現(xiàn)出的社會危害性完全不同。因此，法律將受侵害程度交由當事人自行衡量，將追訴權交由當事人決定。而威脅在不同罪名中的表現(xiàn)也是完全不同的，在敲詐勒索罪中威脅表現(xiàn)出的是一種非暴力性，這種行為危害性的衡量也因人而異。而在搶劫中威脅表現(xiàn)出的是一種暴力性，客觀上具有衡量的標準。因此，對于非暴力性威脅，也并非上述學者所言，在理論和實踐中有清晰的劃分，這三個詞語依舊具有模糊性。

另外，行為人單純實施侮辱、誹謗、威脅這三種言詞行為，在何種情況下能夠達到“嚴重擾亂法庭秩序”的程度呢？如果行為人的言論確實在庭審的過程中引起了哄鬧，法官可以根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定給予當事人警告、強行帶出法庭甚至司法拘留的懲罰以維護法庭秩序?？梢愿鶕?jù)《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的規(guī)定給予當事人司法拘留及用罰款方式進行懲罰以維護法庭秩序。對于律師還可以在事后根據(jù)《律師法》的規(guī)定給予停止執(zhí)業(yè)、罰款甚至吊銷律師執(zhí)業(yè)證書的懲罰。因此，很難想象法官在適用了上述措施后，行為人單純的言辭行為能夠達到嚴重擾亂法庭秩序的程度。而法官如果一如既往地以肢體沖突作為評價行為人擾亂法庭秩序的主要標準，則擾亂法庭秩序罪第三款則有被虛置的可能性。立法將本就具有模糊性的言辭列為擾亂法庭秩序罪的行為方式，只會使得該罪名在罪與非罪的司法邊界上越發(fā)具有模糊性，有違立法準確性要求。

綜上所述，《刑法修正案(九)》將言詞行為納入擾亂法庭秩序罪的行為模式之中，從立法技術層面而言缺乏立法的必要性和精確性。

(三)立法時機不恰當

此次刑法的修改適逢全面推進依法治國法治構建的背景下，《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)中指出，“要推進以審判為中心的訴訟制度改革，確保偵查、審查起訴的案件經(jīng)得起法律的檢驗”。同時，“要完善法律規(guī)定，對于妨礙司法機關依法行使職權、拒不執(zhí)行生效裁判和決定、藐視法庭權威等違法犯罪行為進行懲治”[11]。

其中，推進以審判為中心的訴訟制度改革實質(zhì)在于建立起以法官為主導，在程序上加強控辯雙方充分對抗的庭審程序，對于證據(jù)、事實等可能影響到被告人刑事責任的環(huán)節(jié)進行充分討論，最大限度上保證被告人的訴訟權利。這有賴于律師在訴訟的各個環(huán)節(jié)發(fā)揮作用，在偵查和起訴環(huán)節(jié)充分行使偵查權、取證權和閱卷權，對于司法機關非法取得的證據(jù)予以排除；在庭審過程中充分行使詢問權、質(zhì)證權、辯論權等訴訟職權，以保障被告人的合法權益。因而,《決定》所體現(xiàn)出的精神實質(zhì)在于鼓勵庭審中雙方的對抗，法律事實只有通過雙方的辯論才會越發(fā)明朗，這也就意味著律師，尤其是刑辯律師應當比以往發(fā)揮更大的作用，在庭審中進行更加全面、充分的辯論。

《決定》中同時指出，對于妨害司法機關依法行使職權、拒不履行判決裁定和決定以及藐視法庭權威的行為應當進行懲治，其目的在于加強司法權威。在以審判為中心的庭審模式中，法官應客觀主導庭審進程，主持控辯雙方的對抗并最終居中進行裁決。在這種庭審模式下，律師是很難與法官發(fā)生正面沖突的，抗辯應當發(fā)生于律師與公訴人之間?！捌婀值氖牵@種控辯雙方對峙，在我國卻演變?yōu)榱朔ü倥c律師的沖突。”[12]這主要是由于隨著國家對律師權利的保護，使得律師在庭審的過程中會積極發(fā)動攻勢，給庭審帶來突發(fā)情況，使得法官難以從容應對，而法官在此情況下若強行推進司法程序則會將公訴人與律師的對抗轉(zhuǎn)變?yōu)榉ü倥c律師的矛盾。

以審判為中心在于推進司法公正，最終達到加強司法權威的目的，而懲治藐視法庭的行為在于維護司法公正。兩者的終極目標都是加強司法權威，在這一點上兩者是一致的。但在統(tǒng)一目標之下的行為手段是有側重點的。直接通過立法加強司法權威雖然也能達到目的，但是并沒有解決問題的癥結。以往實踐中所發(fā)生的律師“死磕”以及擾庭的行為，“問題的癥結在于，庭審中存在嚴重的程序或?qū)嶓w瑕疵，律師違反法庭秩序的部分原因是對司法缺乏公正進行抗爭，實質(zhì)是對司法無威和司法失信進行抗議”[13]。因此，提高司法權威的路徑應當是在庭審中充分保證律師的言語權，律師言語權保障得越充分，民眾對于司法越信任，司法便越發(fā)具有權威性。然而，擾亂法庭秩序罪的修改卻將言詞行為納入規(guī)制的范圍，無疑在律師的頭上高懸了達摩克利斯之劍，何時落下，恐怕只有法官知道。

在全面推進依法治國的背景下，對法官和律師都提出了更高要求：對于法官而言，要求他們嚴格按照程序主持庭審活動，尊重律師的訴訟權利。對律師而言，要求他們尊重司法權威，在遵守法律規(guī)則和庭審程序的前提下進行抗爭，不應做出惡意阻礙庭審進程的行為。兩個群體都應嚴格遵守法律底線。維護司法權威固然需要懲治擾亂法庭秩序的行為，但必須明白“司法越公正就越有權威”[14]。因而，將言詞行為納入擾亂法庭秩序罪懲治范圍也與《決定》的精神背道而馳。立法時機的選擇并不成熟。

綜上所述，擾亂法庭秩序罪將言詞行為入刑因為適用對象的針對性使得立法的正當性有所缺失，該罪名懲治肢體沖突的偏重性使得立法的必要性有所欠缺，與全面推進依法治國的背景下應當保證律師更加充分的話語權相沖突，使得立法時機選擇并不恰當。從這三個方面而言，該罪名的修訂都不滿足立法正當性的要求。

三、以嚴格司法適用消解立法缺陷

“無論法律如何完備，都不可避免存在著漏洞，十全十美的法典只是一種幻想?！盵15]267出于實質(zhì)正義的考慮，有必要在司法實踐中對該罪名進行嚴格解釋，以限制司法權力的肆意發(fā)動。對于擾亂法庭秩序罪在司法實踐中的限制主要應從實體和程序兩個方面進行努力。

(一)實體內(nèi)容從嚴把握

面對立法呈現(xiàn)的擴張態(tài)勢，司法實踐更應嚴格掌握入罪標準，以消解立法擴張帶來的負面影響?！坝绕涫菍α⒎〞r就備受爭議的新增設罪名或者罪狀，在‘由輕改重’之后，其司法適用更應謹慎”[1]。

1.前兩項行為方式仍應以“情節(jié)嚴重”為限制條件

對于擾亂法庭秩序罪第一款和第二款中的行為，“聚眾哄鬧、沖擊法庭的”以及“毆打司法工作人員或者訴訟參與人的”，仍然應當以情節(jié)嚴重作為構成要件。雖然此次對擾亂法庭秩序罪的修訂取消了“情節(jié)嚴重”這一構成要件，使得這兩款行為似乎從結果犯變?yōu)榱诵袨榉?，但這兩款行為仍應以結果犯作為衡量標準。

從體系解釋的角度來看，本罪規(guī)定了四款行為方式，第三款以“嚴重擾亂法庭秩序”作為構成要件，第四款以“情節(jié)嚴重”作為構成要件，都是以擾亂法庭秩序危害結果的發(fā)生為構成要件。若聚眾哄鬧、沖擊法庭以及毆打司法工作人員或訴訟參與人不以危害結果的發(fā)生為構成要件，則有違體系統(tǒng)一的要求。通常在同一個罪名下，即便客觀行為方式有多樣，但是不同行為方式所需達到的社會危害性應具有相當性。在同一罪名下既規(guī)定行為犯、又規(guī)定結果犯，顯然違背了體系解釋的基本要求。雖然，沖擊法庭、毆打司法工作人員、毆打訴訟參與人屬于肢體暴力，與侮辱、誹謗、威脅等言詞行為所直接表現(xiàn)出的危害方式有所區(qū)別，但是同為擾亂法庭秩序罪的第四款行為依舊以“情節(jié)嚴重”作為標準。對于同為肢體暴力的行為卻采取不同評價標準，違背了該罪名體系的統(tǒng)一性。

從字面來看，擾亂法庭秩序罪不再以“情節(jié)嚴重”作為前兩款行為的構成要素，但并不能想當然地將這兩款行為視為行為犯。因為僅從刑法條文的規(guī)定是無法對一個罪名的是否是行為犯作出直接判斷的。例如，故意殺人罪的罪狀僅僅表述為：“故意殺人的，處……”，從罪狀的描述我們認為只要實施了故意殺人行為的，就構成該罪，然而從罪刑均衡的角度判斷，故意殺人罪必須出現(xiàn)他人死亡結果才符合該罪的[9]。僅從罪狀的規(guī)定，我們不能必然推定擾亂法庭秩序罪的前兩款行為屬于行為犯。而且，根據(jù)《刑法》第十三條對犯罪的定義，我國對犯罪不僅有形式的定義，而且以社會危害性理論為基礎對犯罪進行實質(zhì)考察。這也就意味著我國在立法中就已經(jīng)對犯罪的“量”進行了規(guī)定，這不同于德日刑法中只規(guī)定罪質(zhì)，而將定量因素交給司法機關進行考察。如果行為人雖然實施了沖擊法庭的行為但立即被法警驅(qū)逐出庭，從形式上而言已經(jīng)符合了擾亂法庭秩序罪的構成要件，但該行為并未使得法庭秩序因混亂而被迫中止，也即在實質(zhì)層面并沒有侵害到該罪的法益。如果認為前兩款行為不再以“情節(jié)嚴重”作為評價要素，無疑抹殺了罪與非罪的界限。

對于“聚眾哄鬧、沖擊法庭”以及“毆打司法工作人員或者訴訟參與人的”仍應以“情節(jié)嚴重”為標準，以保持該罪名適用中體系的一致性。

2.對于言詞暴力從嚴限制

擾亂法庭秩序罪第三項的規(guī)定將言詞行為都納入了懲治的范圍，此項規(guī)定本就是修法的爭議焦點，加上言詞行為危害性的評價標準不具有統(tǒng)一性，這就要求司法機關對于言詞行為進行嚴格解釋，以防止該罪名擴張適用。

我國刑法分則中專門將侮辱行為規(guī)定為犯罪的罪名包括：侮辱婦女罪、侮辱罪、侮辱少數(shù)民族作品罪、侮辱國旗國徽罪以及侮辱尸體罪，針對對象的不同可以將這些罪名分為針對自然人實施的侮辱行為和對物實施的侮辱行為。這里的“物”須是特定物，即刑法分則中特別規(guī)定的侮辱對象，除此之外的物，刑法并未進行特殊保護。擾亂法庭秩序罪中的侮辱行為是針對司法工作人員或者訴訟參與人實施的，因此只有侮辱婦女罪和侮辱罪兩個罪名對擾亂法庭秩序罪中的“侮辱”行為具有借鑒意義。然而侮辱婦女罪中的侮辱行為需是侵犯了婦女性的決定權，其行為方式與侵犯婦女性權利的行為必須息息相關[16]785。這與擾亂法庭秩序罪的行為方式顯然存在本質(zhì)區(qū)別。那么，侮辱罪中對侮辱行為的規(guī)定是否可以作為擾亂法庭秩序罪中的侮辱行為的認定標準呢？筆者認為，若以侮辱罪的標準來評價擾亂法庭秩序罪中的侮辱行為，還是沒有解決侮辱行為評價標準模糊性的問題。因而，對于擾亂法庭秩序罪中的侮辱行為僅僅應當限于暴力侮辱⑦。因為在擾亂法庭秩序罪中受限于場所的特殊性以及侵害法益的特定性，決定了通過文字或者圖畫以及言詞進行侮辱難以實現(xiàn)。在環(huán)境相對封閉的法庭中，有法警對秩序進行維護，行為人實施上述行為時會被當庭制止、驅(qū)逐出法庭甚至司法拘留，難以達到嚴重擾亂法庭秩序的程度。該罪懲治的行為重點在于肢體暴力，這里的暴力并非指傷害、毆打等行為，而是通過使用強力破壞他人名譽以達到破壞法庭秩序的目的。在法庭這種特定場合，行為人的侮辱行為只有表現(xiàn)出客觀上的暴力性才可能對法庭的秩序造成嚴重損害，因而應以客觀上的暴力性作為侮辱行為的限定條件。

誹謗行為是指捏造并散布某種事實⑧，僅僅捏造某種事實，并未實施傳播行為，難以構成該類犯罪，刑法懲治的實行行為在于傳播某種事實。因此，對于擾亂法庭秩序罪中的誹謗行為懲治的重點也在于散布虛假信息行為。誹謗行為屬于純言詞行為，并不附帶肢體行為，有的學者認為擾亂法庭秩序罪的誹謗行為應按照誹謗罪的定罪標準認定[2]，還有學者提出應將誹謗行為限于“惡意誹謗”[17]。然而筆者認為，誹謗行為評判標準本身即具有模糊性，而“惡意”也是對行為人主觀的推斷得出的結論，刑事司法中推定的基礎事實必須是牢固的[18]116，在模糊的標準下推斷結論根本不具有客觀可操作性，以是否“惡意”作為標準并不合適。雖然擾亂法庭秩序罪將誹謗行為針對的對象定為自然人，但是該罪名所保護的主要法益是庭審秩序。當誹謗行為侵害的是法庭秩序時，則應當以結果作為評價依據(jù)，也即在庭審過程中實施的誹謗行為所引發(fā)的結果致使法庭秩序嚴重混亂無法繼續(xù)進行，或者因法庭秩序被破壞而導致案件審理工作被迫中斷的情況時才能納入擾亂法庭秩序罪考慮的范圍[19]。

在刑法分則將威脅行為規(guī)定在罪狀中的罪名較多，包括抗稅罪、強迫交易罪、妨害公務罪、強奸罪、搶劫罪、敲詐勒索罪等罪名⑨。而行為人實施上述罪名時，既可以表現(xiàn)為暴力威脅，例如實施強奸行為時，行為人用刀逼迫婦女就范，也可以表現(xiàn)為非暴力威脅，例如行為人以揭露隱私相威脅實施奸淫行為。兩者的區(qū)別在于行為人在對他人實施精神強制的過程中，行為是否表現(xiàn)為暴力性。即使行為人以殺害、傷害、毀壞財產(chǎn)等暴力性內(nèi)容作為威脅的內(nèi)容，但只要行為人僅通過言詞表達，而沒有實施暴力行為，依舊應當認定為非暴力威脅。對于擾亂法庭秩序罪中的威脅行為，應當認定為暴力威脅，也即行為手段應當表現(xiàn)出暴力性。這依舊是由擾亂法庭秩序罪中受限于場所的特殊性以及侵害法益的特定性所決定的，僅僅通過語言實施威脅、恐嚇是難以達到嚴重擾亂法庭秩序的程度的。因此，應當將威脅的表現(xiàn)形式限定為暴力威脅。

綜上，對于言辭暴力，應當進行嚴格限制解釋，侮辱和威脅行為在客觀上要表現(xiàn)出暴力性才能作為該罪考察范圍，而誹謗行為因?qū)儆诩冋难赞o暴力，應以造成的危害結果作為客觀認定依據(jù)。同時，對于這三種行為法官一定要先履行制止程序，行為人仍實施危害行為的，才能納入擾亂法庭秩序罪的懲治范圍。

3.對第四項“等”字應理解為對所列舉物的煞尾

擾亂法庭秩序罪第四項規(guī)定為：“有毀壞法庭設施，搶奪、損毀訴訟文書、證據(jù)等擾亂法庭秩序行為，情節(jié)嚴重的?！睂τ谠摋l最大的爭議之處在于該條款的“等”字如何理解。如果將“等”字理解為同等物列舉未盡[20]310，則該條屬于刑法中的兜底條款，仍需對其作出解釋以限制該款的適用。如果將“等”字理解為對所列舉物的煞尾[21]275，則該款內(nèi)容僅限于毀壞法庭設施、搶奪訴訟文書與證據(jù)、損毀訴訟文書與證據(jù)的行為。筆者認為，對于該款的理解應當僅限于上述四種行為，而不能將其視為兜底條款。

從立法修改進程可知，該條不能理解為兜底條款。該款在一審稿和二審稿的原條文規(guī)定為：“有其他嚴重擾亂法庭秩序的行為”。立法通過兜底條款將實踐中可能發(fā)生的擾亂法庭秩序的行為都納入到刑法規(guī)制的條文，以至于“只要違反法庭紀律的，甚至說話、交頭接耳都是擾亂法庭秩序的行為”[5]。同時，因為該條款的實際受益者是司法機關，在立法不明確的前提下又將法律解釋權交由司法機關，無疑使得司法機關既成運動員又成裁判員，有違司法的公正性。因而，這一款規(guī)定引起了律師界一致的反對意見。為了防止司法權對立法權的不當侵入，同時也為了平息律師群體的反對之聲，《三審稿》中將兜底條款的行為進行了細化。但同時依舊刪除了“聚眾哄鬧、沖擊法庭”和“毆打司法工作人員或者訴訟參與人”兩項中“情節(jié)嚴重”的構成要件。立法作為各方利益博弈的過程，在這一點上體現(xiàn)得尤為明顯。為了平衡各方利益，立法機關在加強司法權力的同時也對其權力的行使進行了限制。

既然立法已經(jīng)明確地將第四款的行為進行了列舉，對此就不應將“等”再理解為列舉未盡。如果再將該款理解為兜底條款，就意味著該款的實質(zhì)沒有發(fā)生任何變化，如果實質(zhì)沒有變化，那形式的變化也就毫無意義，這其實是否定了立法者為立法所作的努力。然而，立法的過程是立法者經(jīng)過審慎的比較、篩選和歷史經(jīng)驗積累基礎上的抽象、歸納、概括并將行為類型化、定型化和模式化的過程[22]。法律條文的簡潔性決定了立法者對條文中每個字的修改都顯得彌足珍貴，也意味著在向外界傳達著不同于以往的含義。在立法者將整款條文都進行修改的前提下，對該款的理解依舊參照之前條文的含義，無疑否定了立法者的智慧。因而，對于該款應當作與之前不同的理解，即立法者是在將擾亂法庭秩序的行為方式明確化，“等”字應當理解為對所列舉物的煞尾。

(二)程序條件從嚴限制

除了在實體法中對于擾亂法庭秩序罪的行為方式應當堅持嚴格解釋之外，在程序中也要對擾亂法庭秩序罪進行限制，在實體與程序上施加“雙保險”，以限制司法權的肆意發(fā)動。

1.堅持適用管轄回避原則

由于擾亂法庭秩序罪的特殊性，使得司法機關既是“受害者”，又是“審判者”⑩。然而，任何人不得作為自己案件的法官，這是自然正義觀的基本要求[1]?；趯嶓w正義的要求，也應當堅持適用管轄回避原則。

不可否認，堅持集體回避原則會在一定程度上損耗司法資源，但卻能最大限度地限制司法權力的濫用，因為在發(fā)生案件的原審法院進行審判，會使得該法院無法完全擺脫該案的影響，在案件判決過程中難以堅持公正原則，不利于維護被告人權利。實體公正的維護有賴于司法機關對程序公正的維護，程序公正的機制事實上是能夠保證各種力量平等參與、公開進行較量的機制。最大限度地保障程序的公正就是最大限度地保證實體公正[23]35。沒有程序的保障，實體公正也無從談起。

2.法官應用盡前置法

我國構建的是以公權力對社會管理干涉層層遞進的民事法律、行政法律、刑事法律體系，在該體系中隨著行為人對他人自由侵犯程度的加深，其行為的可罰性程度也在不斷加深。刑事法律具有保障法的作用，因此其發(fā)動也應具有謹慎性，在動用刑罰手段懲治擾亂法庭秩序行為時，應當充分行使前置程序，這不僅是由刑法的定位所決定的，也是由該行為的刑事可罰性所決定的。

四、結語

注釋：

①立法機關在對刑法中某一條款進行修改時，應當經(jīng)過充分的討論。原則上對于某一罪名修改的討論應當從一審稿貫穿至終審稿，只有經(jīng)過充分的討論才能最大限度地保障各方表達權利的機會，保證立法的公正性。因此，在此次刑法修訂過程中，嫖宿幼女罪在未經(jīng)一審稿、二審稿討論直接在三審稿中提出廢除該罪名引起了極大的爭議，在程序上缺失了合理性，以致使得該條立法缺乏正當性。

②所謂律師“死磕”現(xiàn)象，是指律師在庭審過程中往往抓住訴訟證據(jù)、訴訟程序中存在的問題不放，通過向法官不斷申請回避、提出管轄權異議甚至集體退庭的方式，試圖與法官在每一個問題上都據(jù)理力爭；在庭審外則通過微博、微信、博客等自媒體發(fā)布有關所辦案件的情況，對法庭施加社會輿論壓力。參見柯明：《〈刑法修正案(九)(草案)〉(二次審議稿)第36條爭議問題研究》，《華北水利水電大學學報(社會科學版)》2015年第4期。

③在李莊案中，公訴人在并未掌握任何證據(jù)的前提下，拋出李莊“享受著免費嫖宿”的言論。

④在十一起案件中，有十起是以擾亂法庭秩序罪進行判決的，有一起是以擾亂法庭秩序罪逮捕的，但最終以妨害公務罪進行的判決。這些案件包括：1.李某甲、李某乙等擾亂法庭秩序案(2015)交刑初字第9號；2.馮某、吳某、馮某某擾亂法庭秩序案(2015)單刑初字78號；3.岳某某擾亂法庭秩序案(2014)高刑初字第2號；4.陳某甲等擾亂法庭秩序案(2014)南溪刑初字第23號；5.趙某、胡某妨害公務案(2014)潼法刑初字第00170號；6.何某擾亂法庭秩序案(2014)臺臨刑初字第782號；7.劉某甲擾亂法庭秩序案(2014)南溪刑初字第103號；8.王某擾亂法庭秩序案(2014)溪刑初字第00201號；9.喻某某擾亂法庭秩序案(2013)西初字第14號；10.謝某甲擾亂法庭秩序案(2013)麗云刑初字第124號；11.翟某某1、俞某某2、俞某某1、俞某某3擾亂法庭秩序案(2010)繁刑初字第34號。

⑤聚眾哄鬧法庭是指糾集多人在法庭上肆意喧嘩、吵鬧或者在法庭附近實施播放噪音進行干擾的行為。參見鄧又天、李永升：《擾亂法庭秩序罪研究》，《西南政法大學學報》1999年第1期。

⑥在《刑法修正案(九)》擾亂法庭秩序罪的行為模式中，屬于言詞行為模式的包括：聚眾哄鬧法庭；侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人。屬于肢體沖突行為模式的包括：沖擊法庭；毆打司法工作人員或者訴訟參與人的；毀壞法庭設施，搶奪、損毀訴訟文書、證據(jù)的。

⑦侮辱的方式可以分為四種：一是暴力侮辱；二是非暴力的動作侮辱；三是言詞侮辱；四是文字或圖畫侮辱。參見張明楷：《刑法學》(第四版)，法律出版社2011年版，第821頁。

筆者認為，這種劃分存在一定的問題，從言詞行為和肢體行為的劃分可以分為行為侮辱和言詞侮辱，言詞本身并不存在暴力性問題，而行為侮辱又可以根據(jù)是否具有暴力性分為暴力侮辱和非暴力侮辱，上述劃分的第二種和第四種行為方式都是非暴力侮辱，繼續(xù)劃分缺乏分類依據(jù)。因而，本文中認為侮辱的方式分為三種：一是暴力侮辱；二是非暴力的動作侮辱；三是言詞侮辱。

⑧在刑法分則中滿足這種定義的罪名包括煽動分裂國家罪、煽動顛覆國家政權罪、編造并傳播證券與期貨虛假信息罪、損害商業(yè)信譽與商品聲譽罪、誹謗罪、煽動民族仇恨與民族歧視罪、煽動暴力抗拒法律事實罪、編造傳播虛假恐怖信息罪、尋釁滋事罪、戰(zhàn)時擾亂軍心罪、戰(zhàn)時造謠惑眾罪以及編造、故意傳播虛假信息罪。

⑨在這些罪名的規(guī)定中，有的是以“威脅”的字樣出現(xiàn)在法條之中，例如強迫交易罪，有的是以“脅迫”的字樣出現(xiàn)在法條之中，雖然字面含義有區(qū)別，但是兩者的內(nèi)涵都是通過暴力或者言詞恐嚇對受害人實施精神強制，迫使被害人達到不敢反抗的程度。而且兩個詞語都包含著暴力性與非暴力性兩種情況，所以本文對兩個詞語的語義不再作進一步的區(qū)分。

⑩最高人民法院1994年作出的《關于辦理嚴重擾亂法庭秩序案件具體適用法律問題的批復》中規(guī)定：“對于這種案件，可以由該法庭合議庭直接審理判決。如果原審判組織是獨任審判的，應當組成合議庭進行審判?！弊裱撍痉ń忉專趯嵺`中就會出現(xiàn)“受害人”審判“加害人”的局面，不利于保障被告人的合法權益。因此，該解釋已經(jīng)被廢除。參見杭濤、路璐：《擾亂法庭秩序罪的法律適用》，《法律適用》1998年第1期。

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【責任編輯：李維樂】

2016-05-20

李騰(1990—)，男，河南洛陽人，博士生，主要從事比較刑法學研究。

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