知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的認(rèn)定
——從統(tǒng)一『海之言』案件談反不正當(dāng)競爭保護(hù)

文/陳　奎　行鵬英

河南科技·知識產(chǎn)權(quán)

知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的認(rèn)定
——從統(tǒng)一『海之言』案件談反不正當(dāng)競爭保護(hù)

文/陳奎行鵬英

實(shí)踐中，有關(guān)《反不正當(dāng)競爭法》第五條第（二）項(xiàng)①《反不正當(dāng)競爭法》第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定，經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易，損害競爭對手：擅自將他人知名商品特有的商品名稱、包裝、裝潢作相同或者近似使用，造成與他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品的行為。規(guī)定的仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的案件較為多見，比如紅罐涼茶之爭，哈啤、小肥羊的名稱保護(hù)之爭等等。本人近期辦理的統(tǒng)一“海之言”遭遇侵權(quán)案，即是因海之言產(chǎn)品廣受市場歡迎與認(rèn)可，其名稱、包裝、裝潢屢次遭遇仿冒。那么在該類仿冒案件中，怎樣被認(rèn)定為知名商品的特有名稱、包裝、裝潢，從而獲得反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)？以下結(jié)合統(tǒng)一“海之言”案件，分上中下三篇逐一探討反不正當(dāng)競爭法關(guān)于知名商品及其特有的名稱、包裝、裝潢的認(rèn)定。

一、知名商品的認(rèn)定

商品特有的名稱、包裝、裝潢是否能受到保護(hù)，前提是該商品是知名商品。因此，實(shí)踐中適用《反不正當(dāng)競爭法》第五條第二項(xiàng)來解決仿冒商品問題，首要問題是認(rèn)定是不是知名商品。如果不是，則難以受到反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)。什么是知名商品，認(rèn)定為知名商品應(yīng)當(dāng)把握什么要件？

（一）知名商品的定義

國家工商行政管理局于1995年頒布的《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）第三條規(guī)定，本規(guī)定所稱知名商品，是指在市場上具有一定知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品。

2007年最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條，進(jìn)一步對“知名商品”進(jìn)行了定義：在中國境內(nèi)具有一定的市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定的“知名商品”。

由此定義我們可以知道，知名商品反映了某一商品在中國境內(nèi)特定市場上的一種知名度。這種知名度涉及到特定市場的地域因素和人為因素，且知名商品可以通過使用取得。

（二）知名商品的認(rèn)定條件

依據(jù)《解釋》和《若干規(guī)定》可知，知名商品的認(rèn)定是由縣級以上工商行政管理機(jī)關(guān)或人民法院，在個(gè)案中進(jìn)行認(rèn)定。

為便于舉證，《解釋》第一條同時(shí)對認(rèn)定知名商品的具體因素作了規(guī)定，“人民法院認(rèn)定知名商品，應(yīng)當(dāng)考慮該商品的銷售時(shí)間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進(jìn)行任何宣傳的持續(xù)時(shí)間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護(hù)的情況等因素，進(jìn)行綜合判斷。原告應(yīng)當(dāng)對其商品的市場知名度負(fù)舉證責(zé)任”。據(jù)此規(guī)定，認(rèn)定知名商品，應(yīng)當(dāng)由原告圍繞所列因素舉證證明商品的市場知名度，法院結(jié)合這些因素進(jìn)行綜合考量。

證明市場知名度，首先需要把握的要件為：“在中國境內(nèi)具有一定的市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉”。這是判定的重要標(biāo)準(zhǔn)。這里，原告只需要舉證證明在中國境內(nèi)，而不是整個(gè)國際區(qū)域具有一定知名度。對“相關(guān)公眾”的界定，可參考最高院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條的規(guī)定，商標(biāo)法所稱相關(guān)公眾是指與商標(biāo)所標(biāo)示的某類商品或服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。即相關(guān)公眾包括兩類人群：相關(guān)消費(fèi)者和與營銷密切相關(guān)的其他經(jīng)營者。

具體需要結(jié)合以下要件進(jìn)行舉證：

1.商品銷售方面：商品的銷售時(shí)間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象。

關(guān)于銷售時(shí)間的要求現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定。證明銷售范圍，應(yīng)當(dāng)提供有關(guān)銷售合同、廣告合同、發(fā)貨單、運(yùn)輸單等有關(guān)憑證。銷售額的證明可以通過提供交納稅款憑據(jù)、結(jié)算憑據(jù)、合同及發(fā)票等?！昂Ｖ浴卑讣校嫣峁┖Ｖ援a(chǎn)品自投放市場以來，各個(gè)子公司在全國多個(gè)省份的銷售情況，并提供相應(yīng)出貨傳票及發(fā)票，證明了商品銷售量大，廣受市場認(rèn)可。

2.商品宣傳方面：宣傳的持續(xù)時(shí)間、程度和地域范圍。宣傳的方式可以包括舉辦各類推廣活動(dòng)、發(fā)布戶外立體廣告、網(wǎng)絡(luò)媒體、電視媒體廣告等。

“海之言”案件中，原告所提供的宣傳方面的證據(jù)覆蓋了以上多種宣傳方式，具體包括在全國多地的地鐵、公交、路牌、校園、商場等進(jìn)行戶外廣告投放；在搜狐、新浪等200多家網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上進(jìn)行廣告播放，同時(shí)在中央電視臺(tái)、湖南衛(wèi)視等11個(gè)電視臺(tái)的多個(gè)頻道播放廣告；并舉辦海之言為主題的郵輪游和路演等大型活動(dòng)。此外，原告還提供了以海之言冠名贊助“海洋日大型環(huán)保公益活動(dòng)”的情況等，并提供第三方調(diào)查機(jī)構(gòu)出具證明大型活動(dòng)及公益活動(dòng)的真實(shí)性。最后提供相應(yīng)的發(fā)票證明以上大量廣告宣傳所付出的巨額廣告費(fèi)。以上證據(jù)就充分證明了“海之言”產(chǎn)品在全國范圍宣傳的持續(xù)性以及宣傳程度之深，地域之廣。

3.作為知名商品曾受保護(hù)的記錄。

本案庭審中，原告提供了2015年4月、2015年10月，先后有多地的工商局將“海之言”作為知名商品進(jìn)行保護(hù)，認(rèn)定海之言產(chǎn)品包裝、裝潢為知名商品特有包裝、裝潢。同時(shí)認(rèn)定侵權(quán)產(chǎn)品“海之情”“海風(fēng)之言”“海之信”“海中之言”系仿冒原告知名商品特有的包裝、裝潢，并對此進(jìn)行了行政處罰。

此外，知名商品的認(rèn)定是考慮綜合因素的結(jié)果，《解釋》所列出的具體因素是認(rèn)定知名商品的必要條件，原告為舉證充分，還可以補(bǔ)充提供商品獲得的有關(guān)榮譽(yù)或獎(jiǎng)勵(lì)；公證機(jī)關(guān)作出的知名度的調(diào)查報(bào)告，廣告費(fèi)用審計(jì)報(bào)告等證據(jù)，以更好的證明商品的市場知名度。本案中，原告提供了統(tǒng)一海之言產(chǎn)品獲得2015年“尼爾森創(chuàng)新獎(jiǎng)”，該獎(jiǎng)項(xiàng)是新產(chǎn)品受歡迎程度的權(quán)威標(biāo)志。這更直接證明了海之言產(chǎn)品的知名度和受歡迎程度。

綜上，權(quán)利人主張其商品為知名商品的，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)圍繞商品銷售時(shí)間、區(qū)域、數(shù)額等銷售證據(jù)，網(wǎng)絡(luò)、電視等宣傳證據(jù)以及商品受保護(hù)情況等方面的證據(jù)，依照《反不正當(dāng)競爭法》、《解釋》以及《若干規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，充分論證“商品為相關(guān)公眾所知悉，具有一定的市場知名度”這一重要標(biāo)準(zhǔn)。

二、知名商品特有名稱的認(rèn)定

根據(jù)《若干規(guī)定》第三條，本規(guī)定所稱特有，是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關(guān)商品所通用，并具有顯著的區(qū)別性特征。本規(guī)定所稱知名商品特有的名稱，是指知名商品獨(dú)有的與通用名稱有顯著區(qū)別的商品名稱。但該名稱已經(jīng)作為商標(biāo)注冊的除外。

（一）通用名稱原則上不能獲得保護(hù)

通用名稱是與特有名稱相對的。指為國家或某一行業(yè)所共用的，反映一類商品與另一類商品之間的根本區(qū)別的規(guī)范化稱謂，如“飲料”。通用名稱具有廣泛性、規(guī)范性的特征，不能獲得知名商品特有名稱的獨(dú)占權(quán)。由于該類商品的名稱被普遍使用，不能區(qū)分商品的來源，因此不能獲得反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)。但依據(jù)《解釋》第二條第二款規(guī)定，通用名稱如果經(jīng)過長期使用能夠取得顯著性的，可以認(rèn)定為特有而得到保護(hù)。

（二）“特有”的認(rèn)定----顯著性特征的認(rèn)定

《解釋》第二條規(guī)定，具有區(qū)別商品來源的顯著特征的商品的名稱、包裝、裝潢，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定的“特有的名稱、包裝、裝潢”。同時(shí)列舉了四種因不具有顯著特征，不認(rèn)定為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的情形：（1）商品的通用名稱、圖形、型號；（2）僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的商品名稱；（3）僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀，為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀以及使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀；（4）其他缺乏顯著特征的商品名稱、包裝、裝潢。前款第（1）、（2）、（3）項(xiàng)規(guī)定的情形經(jīng)過使用取得顯著特征的，可以認(rèn)定為特有的名稱、包裝、裝潢。

因此，具備區(qū)別商品來源的顯著特征是認(rèn)定“特有”的主要標(biāo)準(zhǔn)。

（三）知名商品的特有名稱的認(rèn)定

特有名稱是知名商品獨(dú)有的、與通用名稱有顯著區(qū)別的名稱。這種稱謂能夠區(qū)分同類商品中的不同商品。知名商品的特有名稱受我國《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)，若注冊為商標(biāo)，則受我國《商標(biāo)法》保護(hù)。

結(jié)合司法判例，并依據(jù)《解釋》第二條之規(guī)定，認(rèn)定知名商品的特有名稱應(yīng)符合以下條件：

其一，該名稱不直接表示商品的功能、用途和質(zhì)量，并且與此類商品的通用名稱有顯著區(qū)別；

其二，該名稱應(yīng)當(dāng)具有原創(chuàng)性或優(yōu)先使用性，或者是通過經(jīng)營者的使用使通用名稱具有了新的特定含義而形成；

其三，該名稱應(yīng)當(dāng)具有顯著的區(qū)別性，消費(fèi)者可以自然地將該名稱和特定經(jīng)營者以及知名商品聯(lián)系起來。

如本案中的“海之言”，“?！弊滞怀隽饲逅目诟泻秃Ｑ笄鍥龅母杏X，“言”是“鹽”的同音字，突出海鹽的添加，“海之言”三個(gè)字結(jié)合在一起突出了產(chǎn)品的特性，具備區(qū)別于其他產(chǎn)品的顯著性，形成商品特有的名稱。

三、知名商品特有的包裝、裝潢的認(rèn)定

（一）特有包裝、裝潢的定義

根據(jù)《若干規(guī)定》第三條：本規(guī)定所稱包裝，是指為識別商品以及方便攜帶、儲(chǔ)運(yùn)而使用在商品上的輔助物和容器。本規(guī)定所稱裝潢，是指為識別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。

在司法實(shí)踐中，“特有包裝、裝潢”是指對包裝的形態(tài)進(jìn)行了一定創(chuàng)新性的改變，具有足以影響商品的識別性的特征。正因其具有的顯著區(qū)別性，才能起到一定識別產(chǎn)品來源的作用，《反不正當(dāng)競爭法》對其進(jìn)行保護(hù)才有意義。

《解釋》第三條對“裝潢”的外延性使用問題進(jìn)行了明確，由經(jīng)營者營業(yè)場所的裝飾、營業(yè)用具的式樣、營業(yè)人員的服飾等構(gòu)成的具有獨(dú)特風(fēng)格的整體營業(yè)形象，可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定的“裝潢”。

（二）知名商品特有的包裝、裝潢的認(rèn)定

知名商品的包裝、裝潢在一定程度上還反映出經(jīng)營者的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)。仿冒知名商品特有的包裝、裝潢，根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》以及《若干規(guī)定》的規(guī)定，是指擅自使用知名商品特有的包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是知名商品的行為。

1.擅自使用的界定

生產(chǎn)企業(yè)對知名商品特有的包裝、裝潢擁有所有權(quán)、使用權(quán)，其他企業(yè)在未取得許可的情況下作相同或近似使用，或者用于商品的交易文書、廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，均構(gòu)成擅自使用。

2.地域性影響

關(guān)于地域性使用問題，《解釋》第一條第二款作了規(guī)定，在不同地域范圍內(nèi)使用相同或者近似的知名商品特有的包裝、裝潢，在后使用者能夠證明其善意使用的，不構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為。因后來的經(jīng)營活動(dòng)進(jìn)入相同地域范圍而使其商品來源足以產(chǎn)生混淆，在先使用者請求責(zé)令在后使用者附加足以區(qū)別商品來源的其他標(biāo)識的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。

據(jù)此，若構(gòu)成善意使用，必須以在后使用者證明其不知道在先使用者的存在，且兩者分別在不同的地域使用為原則。當(dāng)在后使用者進(jìn)入相同地域范圍足以使商品來源產(chǎn)生混淆時(shí)，法律支持在先使用者請求責(zé)令在后使用者附加足以區(qū)別商品來源的其他標(biāo)識，由此產(chǎn)生辨別商品顯著性特征的效果。

3.仿冒知名商品特有的包裝、裝潢的認(rèn)定

由于“仿冒”這種不正當(dāng)競爭行為，會(huì)造成市場的混淆，《反不正當(dāng)競爭法》第五條明確規(guī)定禁止仿冒。認(rèn)定侵權(quán)人仿冒知名商品特有包裝、裝潢：第一，侵權(quán)人具有主觀故意性，利用知名商品的地位和影響力，為達(dá)到銷售自己產(chǎn)品，搶占市場份額的目的。第二，行為手段違法，擅自對知名商品的包裝、裝潢作相同或近似使用。第三，產(chǎn)生誤導(dǎo)的行為后果，足以產(chǎn)生相關(guān)公眾的誤認(rèn)和混淆。

原告方首先要確認(rèn)被侵權(quán)的商品是知名商品。因一般商品的包裝、裝潢不受反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)，對地域的要求應(yīng)以該商品在中國境內(nèi)在其知名的地域范圍內(nèi)進(jìn)行保護(hù)。

其次，該包裝、裝潢為該商品特有的，具有一定的創(chuàng)新性改變，并具有顯著影響商品識別性的特征。當(dāng)然，知名商品所有人可以將符合外觀設(shè)計(jì)專利條件的包裝、裝潢申請專利進(jìn)行保護(hù)。

再次，仿冒知名商品特有的包裝、裝潢確實(shí)造成了誤認(rèn)和混淆。仿冒行為達(dá)到何種程度可認(rèn)定為造成市場混淆的結(jié)果？根據(jù)《若干規(guī)定》第二條規(guī)定：使購買者誤認(rèn)為該知名商品，包括足以使購買者誤認(rèn)為是該知名商品。即仿冒行為達(dá)到“足以誤認(rèn)”的程度，就可以認(rèn)定造成市場混淆后果了。

“海之言”案件中，海之言產(chǎn)品的包裝、裝潢即具備顯著的區(qū)別性特征。其裝潢的大部分面積以透明方式來呈現(xiàn)，整體設(shè)計(jì)以海洋的感覺為主，突出了清爽的口感，突出海鹽的添加。海之言三個(gè)字的設(shè)計(jì)既突出了海浪的流動(dòng)感，又表達(dá)了順滑的口感，強(qiáng)化產(chǎn)品概念。瓶貼正中央加入以海浪組成的LOGO，并且加入陽光、海星、小魚等能夠與海洋產(chǎn)生關(guān)聯(lián)的元素。右下方加入象征著海洋的雞蛋花，以及代表口味的正片，表達(dá)了這款產(chǎn)品融合了海洋以及水果的概念，設(shè)計(jì)具備一定的獨(dú)創(chuàng)性。此外，由于產(chǎn)品廣泛的市場知名度，該包裝、裝潢與產(chǎn)品之間已形成密不可分的商品來源識別關(guān)系，屬于《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的“特有的包裝、裝潢”。

以上，通過總結(jié)《反不正當(dāng)競爭法》、《解釋》和《若干規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定，淺顯分析了知名商品、知名商品的特有名稱、知名商品的特有包裝和裝潢這些法律概念，同時(shí)結(jié)合自身參與辦理的案件，探討了如何通過證據(jù)來認(rèn)定上述法律問題，以期更好的維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益。

（作者系河南國基律師事務(wù)所）