新種子法視野下新品種司法保護的若干問題

河南師范大學(xué)法學(xué)院　高景賀

新種子法視野下新品種司法保護的若干問題

河南師范大學(xué)法學(xué)院高景賀

植物新品種權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部，《中華人民共和國種子法》（2015最新修正版）（以下簡稱新種子法）新種子法將“新品種保護”單列一章，這一舉措被視為推動我國種業(yè)科研創(chuàng)新的重要舉措。但根據(jù)北京聯(lián)創(chuàng)種業(yè)、安徽隆平高科、山東登海先鋒等企業(yè)反饋的信息以及司法實務(wù)案例認(rèn)為，新種子法雖然將植物新品種保護由“條例”上升到“法律”，但是該地位提升仍難掩植物新品種權(quán)司法保護的窘迫處境?，F(xiàn)就植物新品種糾紛案件中出現(xiàn)新情況、新問題進行初步梳理，并提出個人解決問題的思路，以求證大方。

一、品種名稱及數(shù)字簡稱是否受品種權(quán)保護

實務(wù)界對于植物新品種名稱是否受植物新品種權(quán)保護的問題認(rèn)識不一：有觀點認(rèn)為，植物新品種名稱雖然是植物新品種獲得授權(quán)的必備要件，但品種名稱并未包含在植物新品種權(quán)的保護范圍內(nèi)；有觀點認(rèn)為，植物新品種名稱是擁有植物新品種權(quán)的相關(guān)品種的特有名稱，擅自使用品種名稱將直接導(dǎo)致品種權(quán)人利用授權(quán)品種進行經(jīng)營獲利的市場空間被侵占，構(gòu)成對植物新品種權(quán)的侵犯。理論界有學(xué)者已經(jīng)注意到植物新品種名稱的保護問題，植物新品種名稱是構(gòu)成植物新品種權(quán)的必要條件之一，也是近年來侵犯品種權(quán)的重要環(huán)節(jié)，立法中缺失基于品種名稱設(shè)立的專門性權(quán)利，使得現(xiàn)實中針對品種名稱實施的侵權(quán)行為非常普遍和猖獗。新種子法第二十五條規(guī)定，國家實行植物新品種保護制度。對國家植物品種保護名錄內(nèi)經(jīng)過人工選育或者發(fā)現(xiàn)的野生植物加以改良，具備新穎性、特異性、一致性、穩(wěn)定性和適當(dāng)命名的植物品種，由國務(wù)院農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門授予植物新品種權(quán)，保護植物新品種權(quán)所有人的合法權(quán)益。第二十七條規(guī)定，授予植物新品種權(quán)的植物新品種名稱，應(yīng)當(dāng)與相同或者相近的植物屬或者種中已知品種的名稱相區(qū)別。同一植物品種在申請新品種保護、品種審定、品種登記、推廣、銷售時只能使用同一個名稱。筆者認(rèn)為，從上述法律條文可以明確，植物新品種名稱是擁有植物新品種權(quán)的相關(guān)品種繁殖材料的特有名稱，該品種繁殖材料自身所具有的獨特品質(zhì)、性狀等內(nèi)在信息在品種的市場流轉(zhuǎn)過程中通過新品種名稱傳達給用戶，相關(guān)消費者也是根據(jù)該品種名稱將其與其他品種區(qū)別開來而購買使用，品種名稱具有區(qū)別品種的能力，品種名稱應(yīng)當(dāng)受到植物新品種權(quán)的保護。另外，考慮到種子經(jīng)銷商和農(nóng)民消費者出于自身技術(shù)力量的限制和對市場經(jīng)營規(guī)則的理解，在呼叫和購買過程中在商品種子交易過程中往往根據(jù)商品種子包裝袋上所標(biāo)識的品種名稱或者名稱中的數(shù)字，來指稱所交易的種子商品，如農(nóng)民消費者到種子經(jīng)營門店要求購買958、335、206等玉米種，經(jīng)營者會明確無誤的知道是鄭單958、先玉335、隆平206而非其他品種，品種名稱數(shù)字簡稱與品種名稱一樣在商品種子交易過程中也發(fā)揮了區(qū)別品種來源的作用，品種名稱數(shù)字簡稱也應(yīng)當(dāng)受到植物新品種權(quán)的保護。

二、假冒授權(quán)品種是否屬于品種權(quán)司法保護范圍

新種子法第二十八條規(guī)定，完成育種的單位或者個人對其授權(quán)品種，享有排他的獨占權(quán)。任何單位或者個人未經(jīng)植物新品種權(quán)所有人許可，不得生產(chǎn)、繁殖或者銷售該授權(quán)品種的繁殖材料，不得為商業(yè)目的將該授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料。第七十三條第六款規(guī)定，假冒授權(quán)品種的，由縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門責(zé)令停止假冒行為，沒收違法所得和種子；貨值金額不足五萬元的，并處一萬元以上二十五萬元以下罰款；貨值金額五萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款。從上述條文規(guī)定的內(nèi)容，我們無法判斷假冒授權(quán)品種是否屬于侵犯植物新品種權(quán)的行為。由此，假冒授權(quán)品種是否構(gòu)成侵犯植物新品種權(quán)仍是爭議問題：有觀點認(rèn)為，假冒授權(quán)品種行為，屬于欺詐行為甚或生產(chǎn)銷售假劣種子行為，都不屬于侵犯品種權(quán)；也有觀點認(rèn)為，假冒品種在市場上銷售，也必然有損品種權(quán)人的聲譽，損害品種權(quán)人通過生產(chǎn)、銷售授權(quán)品種獲益的權(quán)利?？紤]到新種子法關(guān)于假冒授權(quán)品種的條款是由植物新品種保護條例第40條提升法律地位并加大行政處罰而來，而根據(jù)2014年修訂的植物新品種保護條例實施細(xì)則（農(nóng)業(yè)部分）第57條規(guī)定，植物新品種保護條例第40條所稱的假冒授權(quán)品種行為是指下列情形之一：（一）印制或者使用偽造的品種權(quán)證書、品種權(quán)申請?zhí)枴⑵贩N權(quán)號或者其他品種權(quán)申請標(biāo)記、品種權(quán)標(biāo)記；（二）印制或者使用已經(jīng)被駁回、視為撤回或者撤回的品種權(quán)申請的申請?zhí)柣蛘咂渌贩N權(quán)申請標(biāo)記；（三）印制或者使用已經(jīng)被終止或者被宣告無效的品種權(quán)的品種權(quán)證書、品種權(quán)號或者其他品種權(quán)標(biāo)記；（四）生產(chǎn)或者銷售本條第（一）項、第（二）項和第（三）項所標(biāo)記的品種；（五）生產(chǎn)或銷售冒充品種權(quán)申請或者授權(quán)品種名稱的品種；（六）其他足以使他人將非品種權(quán)申請或者非授權(quán)品種誤認(rèn)為品種權(quán)申請或者授權(quán)品種的行為。筆者認(rèn)為，對于上述情形應(yīng)當(dāng)以對品種權(quán)人聲譽和品種權(quán)人獲益權(quán)利造成實質(zhì)性影響為標(biāo)準(zhǔn)確定相應(yīng)的民事責(zé)任，即僅將實質(zhì)有損品種權(quán)人的聲譽和損害品種權(quán)人通過生產(chǎn)、銷售授權(quán)品種獲益的權(quán)利的“在授權(quán)品種保護期限內(nèi)，將授權(quán)品種的名稱和標(biāo)記用于相同屬或者種的其他品種上，生產(chǎn)、繁殖和銷售此種品種繁殖材料以及為商業(yè)目的將此種授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料的行為”的情形界定為侵犯植物新品種權(quán)的行為，而對于“印制或者使用偽造的品種權(quán)證書、品種權(quán)申請?zhí)?、品種權(quán)號或者其他品種權(quán)申請標(biāo)記、品種權(quán)標(biāo)記；印制或者使用已經(jīng)被駁回、視為撤回或者撤回的品種權(quán)申請的申請?zhí)柣蛘咂渌贩N權(quán)申請標(biāo)記；印制或者使用已經(jīng)被終止或者被宣告無效的品種權(quán)的品種權(quán)證書、品種權(quán)號或者其他品種權(quán)標(biāo)記；生產(chǎn)或者銷售前述三項所標(biāo)記的品種；生產(chǎn)或銷售冒充品種權(quán)申請名稱的品種以及其他足以使他人將非品種權(quán)申請或者非授權(quán)品種誤認(rèn)為品種權(quán)申請的行為”因不存在真實的品種權(quán)或者品種權(quán)已經(jīng)進入公共領(lǐng)域不會再發(fā)生實質(zhì)有損品種權(quán)人的聲譽和損害品種權(quán)人通過生產(chǎn)、銷售授權(quán)品種獲益的權(quán)利的事實而排除在品種權(quán)保護的范圍之外。

三、依據(jù)不同鑒定方法所作鑒定結(jié)論之間的效力

侵犯植物新品種權(quán)的認(rèn)定，涉及專業(yè)性很強的技術(shù)問題，通常需要進行技術(shù)鑒定。關(guān)于侵權(quán)認(rèn)定的專業(yè)鑒定方法，2006年12月25日通過的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯植物新品種權(quán)糾紛具體應(yīng)用法律問題的若干規(guī)定》第4條規(guī)定，對于侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件涉及專門性問題可以采取田間檢測、基因圖譜檢測等方法鑒定。對于采取前款規(guī)定方法作出的鑒定結(jié)論，人民法院應(yīng)當(dāng)依法質(zhì)證，認(rèn)定其證明力。該司法解釋出臺后在很長一段時期的很大范圍上解決了鑒定方法的選擇問題，但是隨著實踐的發(fā)展逐漸有了不同認(rèn)識：被控侵權(quán)人往往主張從條文表述上田間檢測在基因圖譜檢測之前，田間檢測效力應(yīng)高于基因圖譜檢測，進而尋求對自身絕對有利（DUS檢測結(jié)論否定DNA檢測結(jié)論）或相對有利（DUS檢測周期長）的裁決；而權(quán)利人往往主張二者效力相同，其結(jié)論都是作為證據(jù)使用，法院應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用具有快捷、方便、低成本等優(yōu)點的基因圖譜檢測。在之前侵權(quán)糾紛實務(wù)中，一旦出現(xiàn)被控侵權(quán)人請求法院對被控侵權(quán)產(chǎn)品用DUS測試方法或者人工種植方法進行鑒定的情形，人民法院往往以DUS測試是對申請品種權(quán)的植物新品種的特異性、一致性和穩(wěn)定性進行的測試，這種檢測方法解決的是植物新品種是否能被授予保護權(quán)的問題，DUS檢測不符合侵權(quán)糾紛委托鑒定的目的而不予支持，似在刻意避免DUS檢測與DNA檢測結(jié)論出現(xiàn)沖突情形的出現(xiàn)。新種子法第十五條第一款規(guī)定，國家對主要農(nóng)作物和主要林木實行品種審定制度。第二款規(guī)定，申請審定的品種應(yīng)當(dāng)符合特異性、一致性、穩(wěn)定性要求。而品種特異性、一致性和穩(wěn)定性測試就簡稱DUS測試。因此，今后人民法院已經(jīng)不宜再用“DUS測試是對申請品種權(quán)的植物新品種的特異性、一致性和穩(wěn)定性進行的測試”來作為理由否決當(dāng)事人申請按照DUS測試方法進行鑒定的申請。當(dāng)然，按照不同鑒定方法做出的鑒定結(jié)論，在一般情況下定性應(yīng)為一致，精確度可能有所不同；但也不排除不同鑒定方法所獲鑒定結(jié)論存在矛盾沖突的可能。如山東登海先鋒種業(yè)有限公司與陜西農(nóng)豐種業(yè)有限責(zé)任公司等侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件，原告提交的證據(jù)證實被控侵權(quán)產(chǎn)品經(jīng)DNA指紋檢測40個差異位點為0，但被告提交證據(jù)證明是被告品種與原告受保護品種經(jīng)DUS測試存在特異性，此種情況下是否構(gòu)成侵權(quán)成為迫在眉睫的問題。2015年12月11日最高人民法院在（2015）民申字第2633號民事裁定中明確：當(dāng)DNA鑒定結(jié)論為相同或高度近似時，可直接進行田間成對DUS測試比較，通過田間表型確定身份。當(dāng)被訴侵權(quán)一方主張以田間種植DUS測試確定的特異性結(jié)論推翻DNA指紋檢測結(jié)論時，應(yīng)當(dāng)由其提交證據(jù)予以證明。①《種子法》《植物新品種保護條例》均規(guī)定，繁殖材料是指可繁殖植物的種子和植物體的其他部分，包括籽粒、果實和根、莖、苗、芽葉等，同時將繁殖材料必須具備新穎性、特異性、一致性和穩(wěn)定性作為植物新品種權(quán)的授權(quán)要件。品種權(quán)的審批機關(guān)對申請品種的特異性、一致性和穩(wěn)定性進行實質(zhì)審查所依據(jù)的是田間種植DUS測試。在主要農(nóng)作物品種審定時，也是以申請審定品種的選育報告、比較試驗報告等為基礎(chǔ)，進行品種試驗，針對品種在田間種植表現(xiàn)出的性狀進行測試并作出分析和評價。因此，作為活體的繁殖材料，其特征特性應(yīng)當(dāng)依據(jù)田間種植進行DUS測試所確定的性狀特征為準(zhǔn)。DNA指紋技術(shù)作為在室內(nèi)進行基因型身份鑒定的方法，經(jīng)濟便捷，不受環(huán)境影響，測試周期短，有利于及時保護權(quán)利人的利益，同時能夠提高篩選近似品種提高特異性評價效率，實踐中多用來檢測品種的真實性、一致性，并基于分子標(biāo)記技術(shù)構(gòu)建了相關(guān)品種的指紋庫。由于DNA檢測所采取的核心引物（位點）與DUS測試的性狀特征之間并不一定具有對應(yīng)性，而植物新品種授權(quán)所依據(jù)的是田間種植的DUS測試，因此，當(dāng)DNA鑒定結(jié)論為相同或高度近似時，可直接進行田間成對DUS測試比較，通過田間表型確定身份。當(dāng)被訴侵權(quán)一方主張以田間種植DUS測試確定的特異性結(jié)論推翻DNA指紋檢測結(jié)論時，應(yīng)當(dāng)由其提交證據(jù)予以證明。但是，鑒定沖突的問題似乎并未根本解決：首先，從司法解釋的文義看，田間檢測試與基因圖譜檢測兩種鑒定方法本身并沒有效力高低之分，其鑒定結(jié)論均作為證據(jù)使用，對依據(jù)不同鑒定方法得出的鑒定意見，都應(yīng)按照民事證據(jù)規(guī)則認(rèn)定其證明力的大小，然后依據(jù)優(yōu)勢原則采信證明力更大那份證據(jù)。其次，我國目前不僅沒有第三方DUS測試的機構(gòu)，而農(nóng)業(yè)部植物新品種保護部門作為品種權(quán)授權(quán)部門，依據(jù)植物新品種保護條例第37條“自審批機關(guān)公告授予品種權(quán)之日起，植物新品種復(fù)審委員會可以依據(jù)職權(quán)或者依據(jù)任何單位或者個人的書面請求，對不符合新穎性、特異性、一致性、穩(wěn)定性規(guī)定的，宣告品種權(quán)無效”之規(guī)定其基于品種授權(quán)所作DUS測試的本身也需要接受司法審查。再次，DUS測試本身也具有很大的局限性：目前國際上通行的DUS測試主要是以植物的表觀形態(tài)特征作為指標(biāo)，測試結(jié)果容易受環(huán)境因素的影響，且周期較長；隨著育種材料遺傳基礎(chǔ)的日益狹窄及選育品種數(shù)目的日益增多，品種間的差異越來越小，單純依靠傳統(tǒng)的植物學(xué)性狀已經(jīng)難以將它們準(zhǔn)確鑒別。最后，在依據(jù)司法解釋明確認(rèn)可的DNA指紋檢測方法所作鑒定結(jié)論差異位點數(shù)為0時，直接引入DUS測試的結(jié)論是否會造成當(dāng)事人對于已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定以申請DUS測試作為新的證據(jù)向人民法院申請再審或者進行申訴，在DNA差異位點數(shù)為0時被訴侵權(quán)一方申請?zhí)镩g種植DUS測試確定的特異性結(jié)論推翻DNA指紋檢測結(jié)論時，法院應(yīng)否允許，其是否會人為地拉長侵權(quán)周期而損害品種人創(chuàng)新的積極性和種業(yè)發(fā)展動力，該鑒定沖突問題仍值得繼續(xù)研究。

四、DNA指紋檢測下差異位點為1時侵權(quán)認(rèn)定處理問題

DNA指紋檢測在玉米品種一致性和真實性檢測中在過去多年的司法實踐中得到廣泛應(yīng)用。該方法是將待測樣品與對照授權(quán)品種比較，在40個位點上，品種間差異位點數(shù)不同判定結(jié)論也不同：當(dāng)品種間差異位點數(shù)等于0，判定相同或極近似；差異位點數(shù)等于1，判定為近似品種；品種間差異位點數(shù)大于等于2，判定為不同品種。對于2個差異位點和0個差異位點的，目前司法實踐中并無爭議，但對于僅有1個差異位點是否認(rèn)定侵權(quán)的問題認(rèn)識不一：有觀點認(rèn)為，被訴侵權(quán)的植物的性狀特征必須與授權(quán)品種的性狀特征相等才能認(rèn)定侵權(quán)，差異位點為1時不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)，也有觀點認(rèn)為，差異位點在兩個以下不能得出待測樣品與對照樣品不同的結(jié)論，差異位點為1時應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)。筆者認(rèn)為，由于玉米雜交種的生產(chǎn)過程包括制種親本的自交繁殖和兩個親本的雜交，其中制種親本在自交繁殖過程中存在剩余變異和遺傳漂變，其繁殖后代與原種可能出現(xiàn)細(xì)微差異，兩個親本進行雜交過程種由于外來花粉串粉及去雄不徹底等，不同制種時間和地點收獲的雜交種也可能出現(xiàn)細(xì)微差異，雜交種的生長特點決定了同一品種不同來源種子的不變是相對的，變是絕對的。因此，只要達不到規(guī)定的變異程度，就仍落入原品種的范圍，這個變異闕值在行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)中設(shè)為差異位點數(shù)=2，即只有差異位點大于等于2時才具備生物遺傳上的實質(zhì)意義，才能“視為不同品種”。即根據(jù)植物新品種保護條例的規(guī)定，授予植物新品種權(quán)的種子要具備一致性和穩(wěn)定的特征，還允許存在可以預(yù)見的變異，而只要達不到規(guī)定的變異程度，就仍落入原品種的保護范圍，構(gòu)成侵權(quán)。有些法院遇到該類情形，多是進行勸說原告撤回起訴，其在自覺與不自覺之間回避了種子企業(yè)迫切需要法院明確界定權(quán)利保護范圍的問題和矛盾。當(dāng)然，實踐中總會有為權(quán)利而不懈斗爭者，堅持由受訴法院作出民事判決，其中萊州市金海種業(yè)有限公司與張掖市富凱農(nóng)業(yè)科技有限公責(zé)任公司侵害植物新品種權(quán)糾紛案就是例證：一審法院以差異位點數(shù)為1，被控侵權(quán)物與授權(quán)品種不是同一品種，不構(gòu)成侵權(quán)為由，判令駁回原告的訴訟請求；宣判后，原告不服提起上訴，二審法院撤銷了一審判決，改判被告停止侵權(quán)并賠償原告經(jīng)濟損失50萬元。在我國植物新品種權(quán)保護是司法主導(dǎo)的下的保護，差異位點數(shù)為1時恰是人民法院發(fā)揮司法能動性的關(guān)鍵時刻、是推動種業(yè)發(fā)展的良好時機，人民法院不應(yīng)保持沉默。如果仍然抱殘守缺，不能直面和有效解決這些問題，不能改善司法保護和得到廣泛認(rèn)同，司法保護主導(dǎo)作用就不可能確立。需要說明的是，在萊州市金海種業(yè)有限公司與張掖市富凱農(nóng)業(yè)科技有限公責(zé)任公司侵害植物新品種權(quán)糾紛案中，二審法院是在依照“DNA檢測與DUS檢測（田間觀察檢測）沒有直接的對應(yīng)性”的前提下，通過分配舉證責(zé)任（當(dāng)權(quán)利人提供初步證據(jù)證明差異位點數(shù)為1不能證明不是同一品種時，舉證責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移，轉(zhuǎn)移后應(yīng)由被控侵權(quán)人一方舉證，如其舉證不能，必須承擔(dān)舉證不利的法律后果）而作出的生效判決。

五、對生產(chǎn)廠商的舉證責(zé)任由誰承擔(dān)的問題

新種子法第二十八條規(guī)定，完成育種的單位或者個人對其授權(quán)品種，享有排他的獨占權(quán)。任何單位或者個人未經(jīng)植物新品種權(quán)所有人許可，不得生產(chǎn)、繁殖或者銷售該授權(quán)品種的繁殖材料，不得為商業(yè)目的將該授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料；但是本法、有關(guān)法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。從上述法律規(guī)定可知，侵犯植物新品種權(quán)的行為至少包括生產(chǎn)、繁殖授權(quán)品種的繁殖材料和銷售授權(quán)品種繁殖授以及將授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料等三種情形。實務(wù)中，在銷售環(huán)節(jié)，有的是在門店銷售，但一般放在隱蔽處，且數(shù)量不多，或是在店內(nèi)口頭商定，場外交貨；有的在種子集貿(mào)市場外交易；有的是走鄉(xiāng)串戶直接銷售給用種農(nóng)戶。此種情況下，認(rèn)定銷售者侵權(quán)一般比較容易，而對于生產(chǎn)廠商一般不好搜集證據(jù)去證明。筆者認(rèn)為，在植物新品種權(quán)侵權(quán)糾紛案件中，應(yīng)當(dāng)先由原告就被告系生產(chǎn)廠商進行初步舉證，即僅需提供被控侵權(quán)產(chǎn)品標(biāo)注有被告企業(yè)名稱、商標(biāo)信息等初步證據(jù)，之后如被告否認(rèn)產(chǎn)品系其生產(chǎn)，則舉證責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移，轉(zhuǎn)移后由被告舉證其未生產(chǎn)或者系第三方生產(chǎn)的證據(jù)方能免責(zé)。之所以如此分配舉證責(zé)任，不僅是提高證據(jù)審查認(rèn)定和查明客觀事實的能力，正確合理分配舉證責(zé)任，避免機械適用“誰主張誰舉證”原則，確保事實認(rèn)定的準(zhǔn)確性的司法政策要求，也是法律和法理的應(yīng)有之義：首先，從訴訟理論看，民事訴訟采用的是證據(jù)優(yōu)勢原則和高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，原告和被告對自己的訴訟請求或答辯主張均有責(zé)任提供證據(jù)加以證明，原告需提供證據(jù)初步證明被控侵權(quán)產(chǎn)品系被告生產(chǎn)即可，被告需提交證據(jù)據(jù)證明被控侵權(quán)產(chǎn)品并非其生產(chǎn)，不能以一句“銷售商和生產(chǎn)商之間沒有業(yè)務(wù)來往，被控侵權(quán)產(chǎn)品非被告產(chǎn)品”的抗辯而免責(zé)；其次，從行業(yè)實踐看，近年來涉及植物新品種的刑事案件的最終偵破證明，被控侵權(quán)產(chǎn)品標(biāo)識的廠家都不同程度地參與了侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)（有的是直接從事了生產(chǎn)，有的是間接參加了生產(chǎn)，如提供生產(chǎn)資質(zhì)等），判令被告承擔(dān)被控侵權(quán)產(chǎn)品非其生產(chǎn)的舉證責(zé)任，更符合客觀事實；最后，從利益平衡看，由原告承擔(dān)初步舉證責(zé)任，能夠及時對權(quán)利進行救濟，由被告承擔(dān)被控侵權(quán)產(chǎn)品不是其生產(chǎn)的舉證責(zé)任也能夠促進其行使權(quán)利，對社會能夠形成重視維權(quán)和積極維權(quán)的良性循環(huán)。

六、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)在實質(zhì)性派生品種利益分享中的參照作用

新種子法第七十三條第三款、第四款規(guī)定，侵犯植物新品種權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，可以參照該植物新品種權(quán)許可使用費的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。侵犯植物新品種權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和植物新品種權(quán)許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)植物新品種權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予三百萬元以下的賠償。上述規(guī)定提高了對品種侵權(quán)行為的處罰標(biāo)準(zhǔn)和額度，加大了處罰力度；但對于旨在加強對原始創(chuàng)新的激勵和保護，解決我國目前存在的修飾性、模仿性品種多的問題在國際上通行且行之有效的實質(zhì)性派生品種制度（實質(zhì)性派生品種可以申請新品種權(quán)，可以獲得授權(quán)，但在進行商業(yè)化應(yīng)用時需征得原始新品種權(quán)所有人同意），新《種子法》并未涉及。然而，歷史和現(xiàn)實都告訴我們，面對豐富多彩和變動不居的社會需求，法律或者立法不可能完全地滿足供給，實踐中實質(zhì)性派生品種情形仍可能出現(xiàn)。事實上，實質(zhì)性派生品種保護規(guī)則是一項阻止剽竊育種，激勵原始育種創(chuàng)新，實現(xiàn)原始品種權(quán)人和實質(zhì)性派生品種權(quán)人利益平衡的一項重要制度安排。且實施實質(zhì)性派生品種保護規(guī)則是目前大多數(shù)國家的做法，也是生物育種技術(shù)的快速發(fā)展對品種權(quán)保護制度提出的要求。中國實施實質(zhì)性派生品種保護規(guī)則只是時間問題，因此需要考慮的是對實質(zhì)性派生品種保護規(guī)則的應(yīng)對措施，而不是一味拒絕這一規(guī)則，甚至拒絕了解這一規(guī)則。我國種子行業(yè)已經(jīng)探索出類似實質(zhì)性派生品種商業(yè)利用的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，即2014年9月17日中國種子協(xié)會第五屆常務(wù)理事會第七次會議通過的玉米育種成果收益分配指導(dǎo)意見。該指導(dǎo)意見指出：為鼓勵玉米育種材料和親本創(chuàng)新，加快突破性品種的選育和推廣，保護親本和品種選育人的權(quán)益，會議一致同意玉米種業(yè)分會提出的玉米品種收益由品種的父本所有者、母本所有者和品種育成人按照3：3：4的比例進行分享，并將此比例作為中國種子協(xié)會行業(yè)指導(dǎo)意見，供在品種經(jīng)營權(quán)交易時參照，不對品種權(quán)交易中各方自行商議權(quán)構(gòu)成影響。筆者認(rèn)為，在我國如出現(xiàn)實質(zhì)性派生品種情形，人民法院可參照上述玉米育種成果收益在父本所有者、母本所有者和品種育成人之間按照3：3：4比例分享品種收益，據(jù)了解該行業(yè)規(guī)則已被河南省鄭州市中級人民法院在（2014）鄭知民初字第720號民事判決中通過鄭單958獲利來換算其母本鄭58玉米獲利，并最終案確定4 950萬賠償數(shù)額。