違法所得沒收程序具體適用中的若干問題研究

馬　康

(中國政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)研究院　北京　100088)

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·法學(xué)研究·

違法所得沒收程序具體適用中的若干問題研究

馬康

(中國政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)研究院北京100088)

摘要：作為2012年《刑事訴訟法》修改的重要部分，違法所得特別沒收程序在具體適用上存在較大理論和實(shí)踐爭(zhēng)議。違法所得沒收程序的本質(zhì)是刑事訴訟程序，民事訴訟程序說沒有全面認(rèn)識(shí)到該程序的本質(zhì)。司法解釋擴(kuò)張了違法所得沒收程序適用的案件范圍，嚴(yán)重背離了程序法理和制定司法解釋的基本原則。違法所得沒收程序中“沒收”的性質(zhì)是“特別沒收”；證明對(duì)象包括：被追訴人存在犯罪事實(shí)且該被追訴人已死亡或潛逃，被追訴人存在的犯罪事實(shí)與請(qǐng)求沒收的財(cái)物之間具有實(shí)質(zhì)聯(lián)系。對(duì)于“違法所得”和“其他涉案財(cái)物”的解釋應(yīng)當(dāng)遵循實(shí)質(zhì)聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：違法所得沒收程序；程序性質(zhì)；適用范圍；證明對(duì)象；沒收財(cái)產(chǎn)范圍

近年來，貪污賄賂等案件出現(xiàn)了涉案金額加大、向境外轉(zhuǎn)移贓款等新趨勢(shì)。尤其是被追訴人在被納入偵查視野后，往往通過潛逃國外等方法規(guī)避法律，將非法收益留給國內(nèi)的親屬使用。針對(duì)實(shí)踐中的這些問題，2012年《刑事訴訟法》再修改時(shí)設(shè)立了違法所得沒收程序，能夠不經(jīng)最終定罪判決而直接對(duì)被追訴人的違法所得和涉案財(cái)物進(jìn)行處分。然而，違法所得特別沒收程序自身的制度不完善與法律語言的模糊不清，嚴(yán)重制約了違法所得沒收程序的適用。有學(xué)者指出，違法所得特別沒收程序的法定條件過高，導(dǎo)致因證明困難而使檢察機(jī)關(guān)無法有效適用此程序。[1]司法認(rèn)定等問題的存在，使得許多案件難以依據(jù)該程序開展追贓工作。[2]司法實(shí)務(wù)中的裁判也印證了理論界的擔(dān)憂并非杞人憂天。2014年8月29日，江西上饒中級(jí)法院審理李華波違法所得沒收一案。該案被告人李華波成為“我國首個(gè)被沒收違法所得的外逃貪官”[3]。針對(duì)上饒市人民檢察院的沒收請(qǐng)求，本案的利害關(guān)系人(李華波的父母)提出了異議，認(rèn)為被申請(qǐng)沒收的一處房產(chǎn)是李華波和他妻子徐愛紅的合法財(cái)產(chǎn)，沒收該房產(chǎn)沒有相應(yīng)的法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)駁回。[4]檢察機(jī)關(guān)和利害關(guān)系人的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于房產(chǎn)是否為被告人的非法所得。該案例中，被申請(qǐng)沒收的房產(chǎn)是否屬于違法所得財(cái)物？違法所得沒收程序的性質(zhì)應(yīng)是刑事程序抑或民事程序？這些問題都切實(shí)影響著各方當(dāng)事人的訴訟行為和案件的裁判結(jié)果，但又都難以從現(xiàn)有的理論研究中得到明確的答案。

設(shè)立違法所得沒收程序的目的之一，在于回應(yīng)司法實(shí)踐中涉案財(cái)物的法律難題，并在當(dāng)前語境下，為我國涉外追逃追贓提供堅(jiān)實(shí)的法律支撐和司法裁判依據(jù)。前引案例說明，違法所得沒收程序的具體運(yùn)用仍存在一定的困難，法律文本的模糊更起到了放大作用。法解釋是彌補(bǔ)規(guī)則漏洞的重要方法，本文擬以《刑事訴訟法》為出發(fā)點(diǎn)，同時(shí)以最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》(下文簡(jiǎn)稱《解釋》)和最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》(下文簡(jiǎn)稱《規(guī)則》)為參考，主要運(yùn)用法解釋的方法，在既有法律體系內(nèi)解讀違法所得沒收程序，對(duì)具體適用中的若干問題進(jìn)行探討。

一、程序性質(zhì)定位

程序性質(zhì)在違法所得沒收程序的適用中處于基礎(chǔ)性的地位。具體而言，是否采用刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)對(duì)財(cái)物的沒收難度有直接影響。[5]

違法所得沒收程序究竟是何性質(zhì)，目前在理論界尚未有統(tǒng)一的結(jié)論，主要存在刑事訴訟程序和民事訴訟程序兩種學(xué)說。贊同刑事訴訟程序說的學(xué)者認(rèn)為，我國將違法所得沒收程序規(guī)定在《刑事訴訟法》之中，表明其屬于刑事沒收而非民事沒收[6]；違法所得沒收程序之所以規(guī)定在特別程序一編，是因?yàn)樵摮绦蛳噍^于普通刑事訴訟程序的特殊性，但其本質(zhì)上仍是刑事訴訟程序。[7]贊同民事訴訟程序說的學(xué)者對(duì)此予以全面反駁，并給出了較為豐富的理由，認(rèn)為該程序并不符合通常意義上的刑事訴訟程序，更類似于民事訴訟程序。認(rèn)定違法所得沒收程序是民事程序性質(zhì)的原因如下[8]：第一，認(rèn)定違法所得沒收程序的性質(zhì)是刑事訴訟程序會(huì)背離了無罪推定的基本原則，這是由于犯罪嫌疑人、被告人的涉案財(cái)物未經(jīng)刑事判決即被處分。第二，以規(guī)定在刑事訴訟法典中作為判定一個(gè)程序的性質(zhì)并不科學(xué)。附帶民事訴訟固然規(guī)定在刑事訴訟法典中，然而附帶民事訴訟的性質(zhì)明顯并非刑事訴訟程序。第三，違法所得沒收程序的設(shè)立并不是為了確定被追訴人定罪量刑的問題，而是為了確認(rèn)被追訴人財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。從該程序的訴訟客體來看，違法所得沒收程序不妨類比為確權(quán)之訴。所以，在違法所得沒收程序中，檢察機(jī)關(guān)作為民事訴訟當(dāng)事人，同利害關(guān)系人的訴訟地位相等。

上述論爭(zhēng)的分歧點(diǎn)在于，以何種標(biāo)準(zhǔn)作為判斷刑事訴訟程序的依據(jù)。相較刑事訴訟程序說，民事訴訟程序說提出了法律體系沖突、訴訟標(biāo)的、程序法理和比較法考察等較為豐富的理由。但是民事訴訟程序說的上述理由并未觸及違法所得沒收程序最為根本的特征，違法所得沒收程序具有的民事訴訟表面色彩，不足以成為認(rèn)定違法所得沒收程序?qū)儆诿袷略V訟的根本理由。

違法所得沒收程序的源流可以追溯到域外立法，在兩大法系的主要國家中，英美法系國家大都將違法所得沒收程序稱為“民事沒收”，[9]但德國和意大利等大陸法系國家將沒收犯罪嫌疑人、被告人的財(cái)產(chǎn)規(guī)定在《刑法》和《刑事訴訟法》之中，并未將違法所得沒收程序定性為民事訴訟程序。①將違法所得沒收程序定性為民事訴訟程序似乎有以偏概全之嫌。違法所得沒收程序在提升訴訟效率的理念下對(duì)正當(dāng)程序有所損益，這使得該程序從具體運(yùn)行的角度看似乎具備了民事訴訟的一些特征。但是，如果僅根據(jù)表面的特征來判斷一個(gè)訴訟程序的性質(zhì)，忽視了本質(zhì)和全面的程序考察，以此得出結(jié)論難免失之偏頗。故此，對(duì)違法所得沒收程序的性質(zhì)的理解應(yīng)從程序運(yùn)作的全面性出發(fā)，將違法所得沒收程序視為民事訴訟的觀點(diǎn)難以自圓其說。②

首先，違法所得沒收程序的創(chuàng)立契合刑事訴訟的基本準(zhǔn)則。刑事訴訟法“特別程序”中“違法所得沒收程序”一章的設(shè)置，在于違法所得沒收程序的程序地位和普通刑事訴訟程序差異較大。違法所得沒收程序所要處理的是涉案財(cái)物的歸屬，被追訴人的涉案財(cái)物被依法沒收和被追訴人是否被判決有罪是涇渭分明的兩個(gè)事項(xiàng)，前者的沒收并不意味著后者的定罪。

其次，違法所得沒收程序中不存在民事訴訟的訴訟標(biāo)的。依照民事訴訟理論，在一個(gè)具體民事訴訟案件中，訴訟標(biāo)的總是當(dāng)事人之間爭(zhēng)議的某一個(gè)或者某種具體的民事法律關(guān)系，司法實(shí)踐中，民事訴訟案件的案由就是存在爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的。[10]但是，違法所得沒收程序中，“其他利害關(guān)系人”對(duì)該程序中的涉案財(cái)物提出的所有權(quán)主張③，是基于檢察機(jī)關(guān)對(duì)于該財(cái)物啟動(dòng)了沒收程序，并非是具體的民事法律關(guān)系?；A(chǔ)性的前提不存在，依據(jù)訴訟標(biāo)的來確認(rèn)違法所得沒收程序的民事訴訟性質(zhì)也就無從談起。

再次，從程序的整體運(yùn)作來看，違法所得沒收程序的本質(zhì)是刑事訴訟。第一，該程序在刑事訴訟法典中的編排具有特殊性。訴訟程序在法典中編排次序的不同會(huì)產(chǎn)生巨大的影響，法典中有的部分編排比較緊密，程序間勾連密切，而有的則十分寬松，如附帶民事訴訟同刑事訴訟法第一編中其余部分的關(guān)聯(lián)并不很密切。違法所得沒收程序同刑訴法中另外的三個(gè)程序組成一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的完備程序，若是將違法所得沒收程序理解為民事訴訟，將會(huì)使得刑事訴訟的“特別程序”部分很突兀地插入民事訴訟程序，在邏輯上將會(huì)十分不暢。第二，該程序的動(dòng)態(tài)運(yùn)行符合刑事訴訟的特征。在程序的運(yùn)行過程中，公安司法機(jī)關(guān)對(duì)被追訴人財(cái)物采取的查封、扣押、凍結(jié)等刑事強(qiáng)制措施是民事訴訟程序不具備的。按照《規(guī)則》的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)移送的沒收違法所得申請(qǐng)書必須經(jīng)由檢察機(jī)關(guān)審核。通過《規(guī)則》第363 條、第528條的對(duì)比可以發(fā)現(xiàn)，檢察機(jī)關(guān)對(duì)沒收違法所得申請(qǐng)書的審查內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)同普通案件的審查內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)高度一致。這也體現(xiàn)了公訴部門承擔(dān)的公訴職責(zé)同違法所得沒收程序的性質(zhì)更為一致。同時(shí)，《規(guī)則》第527條至第534條規(guī)定了沒收違法所得意見書的審查、公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充證據(jù)的時(shí)間和辦案期限的規(guī)定、檢察機(jī)關(guān)對(duì)公安機(jī)關(guān)啟動(dòng)違法所得沒收程序的監(jiān)督等內(nèi)容，④是完全和刑事訴訟普通程序的規(guī)定相吻合的，其內(nèi)在法律邏輯和檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督的職能是完全一致的。故此，檢察機(jī)關(guān)在違法所得沒收程序中依舊是公訴機(jī)關(guān)和法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，其訴訟地位并非任何意義上的民事訴訟主體，不能等同于和利害關(guān)系人平等的訴訟當(dāng)事人。

雖然《刑事訴訟法》基于訴訟效率的考量，規(guī)定可以在對(duì)被追訴人定罪前對(duì)其財(cái)物進(jìn)行沒收，設(shè)立了不同于普通訴訟程序的規(guī)則，使其具有一定的民事訴訟色彩，但透過這些外部特性，仍可認(rèn)識(shí)到違法所得沒收程序的本質(zhì)屬性是刑事訴訟程序。因此，應(yīng)當(dāng)以刑事訴訟性質(zhì)為基礎(chǔ)，確立違法所得沒收程序具體運(yùn)用中的基本架構(gòu)。

二、案件適用范圍

《刑事訴訟法》第280條明確了違法所得沒收程序的適用范圍，學(xué)界普遍認(rèn)為，該條款將違法所得沒收程序的案件類型限定在貪污賄賂、恐怖活動(dòng)等重大犯罪案件，而且必須是被追訴人在逃匿或者通緝一年后不能到案，或者被追訴人死亡。與學(xué)界的理解相呼應(yīng)，立法部門在相關(guān)的條文說明中，也明確了違法所得沒收程序的適用條件之一就是貪污賄賂犯罪等重大案件類型，[11]必須同時(shí)符合犯罪嫌疑人、被告人已經(jīng)逃匿或者死亡，而且涉案財(cái)物屬于能夠依法予以追繳的范圍。然而，依據(jù)最新的司法解釋，違法所得沒收程序的案件適用范圍同立法機(jī)關(guān)和學(xué)界的理解有較大差異?！督忉尅返?07條規(guī)定：“依照刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)追繳違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)，且符合下列情形之一的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請(qǐng)：(一)犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施了貪污賄賂犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪等重大犯罪后逃匿，在通緝一年后不能到案的；(二)犯罪嫌疑人、被告人死亡的?！?將犯罪嫌疑人、被告人死亡作為一種案件類型，與被追訴人涉嫌貪污賄賂、恐怖活動(dòng)等犯罪后潛逃的案件相并列?！兑?guī)則》也作出了同《解釋》的類似理解，《規(guī)則》第523條規(guī)定：“對(duì)于貪污賄賂犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案，依照刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)追繳其違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請(qǐng)。對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)追繳其違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)的，人民檢察院也可以向人民法院提出沒收違法所得的申請(qǐng)?！边@就包括了任何案件中被追訴人死亡的情況。《解釋》和《規(guī)則》的規(guī)定實(shí)際上大大擴(kuò)張了違法所得沒收程序適用的案件范圍，嚴(yán)重背離了程序法理和制定司法解釋的基本原則。

首先，嚴(yán)重違背了程序法理。比例原則要求一方面對(duì)國家公權(quán)力加以規(guī)制限制，使其限定在盡量小的范圍內(nèi)，另一方面需要衡量利益的對(duì)比，通過犧牲較小的利益來保障較大的利益。[12]創(chuàng)立違法所得沒收程序的目的在于加強(qiáng)對(duì)特定犯罪的追訴力度，基于此設(shè)計(jì)的違法所得沒收程序易被公權(quán)力濫用，侵害公民財(cái)產(chǎn)權(quán)益的危險(xiǎn)性較大。在程序設(shè)計(jì)和具體解釋上更應(yīng)嚴(yán)格遵循比例原則的要求，防止違法所得沒收程序適用案件范圍的任意擴(kuò)大。違法所得沒收程序強(qiáng)調(diào)事前批準(zhǔn)和事后救濟(jì)，以及將案件范圍限定在特定犯罪種類之中就體現(xiàn)了這點(diǎn)要求。[13]但《解釋》和《規(guī)則》的規(guī)定將僅適用于特殊案件的沒收制度和適用于所有存在涉案財(cái)產(chǎn)案件的沒收制度混為一談，顯然違背了比例原則的要求，不利于限制公權(quán)力的濫用和保護(hù)公民的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益。

其次，嚴(yán)重違背了制定司法解釋的基本原則。根據(jù)全國人大常委會(huì)的解釋，最高人民法院和最高人民檢察院制定司法解釋的范圍限定為“審判工作”和“檢察工作”中“具體應(yīng)用法律問題”。⑤違法所得沒收程序的案件范圍涉及對(duì)《刑事訴訟法》第280條的“進(jìn)一步明確界限”，屬于司法解釋不能僭越的立法機(jī)關(guān)的權(quán)限。[14]《解釋》第507條和《規(guī)則》第523條實(shí)際上擴(kuò)展了違法所得沒收程序的案件類型，不屬于具體工作中應(yīng)用法律的解釋，該司法解釋確立的案件范圍應(yīng)屬無效，適用于所有案件的被追訴人死亡的沒收制度不屬于違法所得沒收程序的案件范圍。

因此，違法所得沒收程序的案件適用范圍仍應(yīng)以立法機(jī)關(guān)和學(xué)界的一般理解為準(zhǔn)，即同時(shí)符合法定條件的“貪污賄賂、恐怖活動(dòng)等重大犯罪案件”。

三、案件證明對(duì)象

由于違法所得沒收程序的中心任務(wù)是解決涉案財(cái)物的歸屬，而不涉及被追訴人的刑事責(zé)任，案件證明對(duì)象的范圍在違法所得沒收程序的適用中處于關(guān)鍵位置。

(一)違法所得沒收程序中“沒收”的性質(zhì)是“特別沒收”

根據(jù)《刑事訴訟法》第280條的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)請(qǐng)求沒收的違法所得必須是《刑法》限定的追繳財(cái)物。由于我國《刑法》規(guī)定了兩種性質(zhì)完全不同的“沒收”，直接影響具體的“沒收”范圍，有必要明確違法所得沒收程序中的“沒收”性質(zhì)。一般認(rèn)為，我國《刑法》規(guī)定了具有懲罰性質(zhì)的“一般沒收”⑥和非懲罰性質(zhì)的“特別沒收”⑦。前者的范圍是犯罪分子現(xiàn)有財(cái)物的一部分或者全部，而不問財(cái)物本身是否合法。其本質(zhì)是一種刑罰措施，作為一種附加刑僅適用于刑法分則，根據(jù)罪刑法定原則，法無明文規(guī)定不得適用。后者的范圍是與犯罪密切相關(guān)的財(cái)物，不具有刑罰性質(zhì)，是一種非刑罰處罰措施。由于適用違法所得沒收程序的目的就是為了將財(cái)物同被追訴人的刑事責(zé)任相分離，因此，違法所得沒收程序中的“沒收”不屬于刑罰措施，應(yīng)當(dāng)僅指《刑法》第64條的“特別沒收”，限于與犯罪密切相關(guān)的財(cái)物。

(二)違法所得沒收程序案件的證明對(duì)象

《刑事訴訟法》第280條規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)向法院申請(qǐng)沒收時(shí)應(yīng)當(dāng)提供“與犯罪事實(shí)、違法所得相關(guān)的證據(jù)材料”，此處“相關(guān)的證據(jù)材料”的理解和運(yùn)用存在較大難度。按照一般的語義理解，“相關(guān)聯(lián)系”涵涉較廣，由于違法所得沒收程序本身側(cè)重效率的價(jià)值追求，已經(jīng)適度減損正當(dāng)程序，再按照“相關(guān)聯(lián)系”解釋沒收范圍，有過度擴(kuò)大之虞，不利于公民財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)。而且，即使財(cái)產(chǎn)最終未被沒收，長期處于扣押、凍結(jié)狀態(tài)也是對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害。因此，對(duì)“違法所得相關(guān)的證據(jù)材料”應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性解釋。⑧法律解釋不僅僅要遵從條文的表面語義，而且已制定的法律要通過法律解釋適應(yīng)迅速發(fā)展的現(xiàn)代社會(huì)，將“相關(guān)的證據(jù)材料”理解為被追訴人存在的犯罪事實(shí)與被申請(qǐng)的涉案財(cái)物之間達(dá)到“實(shí)質(zhì)聯(lián)系”，符合私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)越來越受重視的社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)。

將“相關(guān)的證據(jù)材料”解釋為“實(shí)質(zhì)聯(lián)系”，則違法所得沒收程序案件的證明對(duì)象有二：一是被追訴人存在犯罪事實(shí)，且該被追訴人已死亡或潛逃；二是被追訴人存在的犯罪事實(shí)與請(qǐng)求沒收的財(cái)物之間達(dá)到了實(shí)質(zhì)聯(lián)系的狀態(tài)。[8]

1.證明存在犯罪事實(shí)，且該被追訴人已死亡或潛逃

在普通刑事訴訟程序中，對(duì)被追訴人的犯罪事實(shí)的證明，同被追訴人刑事責(zé)任的確立密切關(guān)聯(lián)。違法所得沒收程序中雖將犯罪事實(shí)納入證明對(duì)象，但這同被追訴人是否承擔(dān)刑事責(zé)任并無關(guān)系。換言之，違法所得沒收程序案件所要求證明的犯罪事實(shí)是程序法意義上的犯罪事實(shí)，并不等同實(shí)體法意義上的犯罪構(gòu)成要件事實(shí)。即控訴方僅需要在程序上證明犯罪嫌疑人、被告人存在一個(gè)或數(shù)個(gè)被追訴行為的犯罪事實(shí)，只需要存在法律上的手續(xù)即可，而不用證明被追訴人是否構(gòu)成了實(shí)體法上的犯罪，[8]具體包括：(1)存在貪污賄賂、恐怖活動(dòng)等犯罪事實(shí)；(2)犯罪嫌疑人、被告人實(shí)行貪污賄賂、恐怖活動(dòng)等犯罪行為；(3)犯罪嫌疑人、被告人在一年通緝后仍不到案或者已經(jīng)死亡。具體的證明需要出示偵查機(jī)關(guān)立案決定書、死亡證明、通緝令等相關(guān)法律文書。

2.證明犯罪行為與申請(qǐng)沒收的財(cái)物之間存在實(shí)質(zhì)聯(lián)系

依照《刑法》第64條的規(guī)定，可沒收的財(cái)產(chǎn)包括三類：違法所得、違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物。由于違禁品對(duì)社會(huì)具有危險(xiǎn)性，為法律所不允許，任何人都不得持有，因此各國立法例對(duì)于此等違禁物規(guī)定不問物品是否屬于犯罪人所有均得沒收。[15]基于此，對(duì)“違禁品”的沒收無需經(jīng)過違法所得沒收程序。違法所得沒收程序中應(yīng)該追繳的財(cái)產(chǎn)就包括兩方面：一是屬于違法所得，二是其他涉案財(cái)產(chǎn)。但是《刑事訴訟法》和《刑法》均未對(duì)“違法所得”和“其他涉案財(cái)產(chǎn)”的內(nèi)涵和外延進(jìn)行明確，司法解釋和行政解釋也沒有作出進(jìn)一步解釋，理論上對(duì)此也缺乏普遍認(rèn)可的含義。概念的不確定性為任意解釋法律提供便利，甚至進(jìn)而損害被追訴人乃至第三人的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益，有必要通過對(duì)“違法所得”和“其他涉案財(cái)產(chǎn)財(cái)物”的解讀，將“犯罪行為與申請(qǐng)沒收的財(cái)物之間的實(shí)質(zhì)聯(lián)系”具體化為可操作的規(guī)定。

(1)對(duì)“違法所得”的解釋

《刑法》第64條規(guī)定的“違法所得”，理論上存在的爭(zhēng)議主要有二：一是“違法所得”是否等同于“犯罪所得”，即“違法所得”是否等同于違反包括刑事法律在內(nèi)的一切法律所獲得的收益；二是“犯罪所得”有不同范圍的區(qū)分，如何確定“犯罪所得”的外延。⑨

對(duì)于第一個(gè)爭(zhēng)議，“違法所得”并不包含違反刑事法律以外的其他法律所獲得的收益，其含義等同于“犯罪所得”。《刑法》第191條規(guī)定可以針對(duì)特定犯罪沒收犯罪所得及其產(chǎn)生的收益。⑩立法機(jī)關(guān)將此處的“違法所得”解釋為“犯罪所得”，指被追訴人通過犯罪行為獲取的錢財(cái)及物品。[16]對(duì)于第二個(gè)爭(zhēng)議，“犯罪所得”應(yīng)當(dāng)從廣義來理解。狹義的“犯罪所得”并不包括間接從犯罪中獲得的利益，僅指直接從犯罪中獲得的利益，廣義的“犯罪所得”包括三種：一是直接實(shí)施犯罪行為時(shí)的財(cái)物，如偽造貨幣罪中的假幣；二是在犯罪過程中取得的財(cái)物，也即狹義的犯罪所得；三是作為實(shí)施犯罪行為的酬勞，如被雇傭充當(dāng)打手后得到的報(bào)酬。

(2)對(duì)“其他涉案財(cái)物”的解釋

對(duì)“其他涉案財(cái)物”在違法所得沒收程序中的含義，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括“供犯罪所用的本人財(cái)物”和第三人財(cái)物，后者包括第三人對(duì)犯罪不知情時(shí)為被追訴人提供犯罪工具和“混合財(cái)產(chǎn)”。[8]但此種觀點(diǎn)仍有待商榷。首先，該學(xué)說的立論基礎(chǔ)為違法所得沒收程序是民事訴訟程序，只要存在過錯(cuò)即可按照民事原則裁定予以沒收。前文已述，違法所得沒收程序的本質(zhì)為刑事訴訟程序，顯然不能按照民事原則處理。其次，“混合財(cái)產(chǎn)”中的被追訴人近親屬確實(shí)存在財(cái)產(chǎn)被裁定沒收的情形，但此時(shí)裁定沒收的財(cái)物實(shí)際等同于“違法所得”，只是對(duì)于“混合財(cái)產(chǎn)”是否全部屬于被追訴人存在爭(zhēng)議。因此，“其他涉案財(cái)物”僅指“供犯罪所用的本人財(cái)物”。

在具體適用中，僅明確“其他涉案財(cái)物”指“供犯罪所用的本人財(cái)物”遠(yuǎn)不足以具體指導(dǎo)司法實(shí)踐，必須盡量增強(qiáng)“供犯罪所用的本人財(cái)物”這一范圍的可操作性。

首先，“供犯罪所用的本人財(cái)物”中的涉案財(cái)物的外延包括兩個(gè)方面：一是指被追訴人在實(shí)施犯罪時(shí)曾經(jīng)使用過該財(cái)物；二是被追訴人曾經(jīng)希望使用該財(cái)物用于實(shí)施犯罪。供犯罪所用是指直接用于犯罪活動(dòng)并且于犯罪中起到積極促進(jìn)作用。對(duì)預(yù)備供犯罪行為所用的物品，即便未被使用，也屬于沒收的范圍，這主要是基于社會(huì)保安的考量。[17]故此，“供犯罪所用”既包括犯罪實(shí)行形態(tài)，也包含了犯罪預(yù)備形態(tài)，而犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂并不在此范圍內(nèi)。犯罪預(yù)備中供犯罪所用的物，也即“直接用于犯罪”并不等于直接用于犯罪實(shí)行行為或者局限于犯罪既遂用于犯罪的物。但是鑒于違法所得沒收程序易于侵害公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的特點(diǎn)，為盡量避免此種風(fēng)險(xiǎn)，我國臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定并非是對(duì)所有涉及犯罪預(yù)備的財(cái)物均予以沒收，而是限定在構(gòu)成刑罰的預(yù)備行為，若是不構(gòu)成刑罰的預(yù)備行為，則一般不可以進(jìn)行沒收。[15]289

其次，“供犯罪所用的本人財(cái)物”中的“所用”，判斷標(biāo)準(zhǔn)為該物是否達(dá)到了“直接”和“專門”的程度。[18]一般認(rèn)為，需要沒收的財(cái)物必須是與犯罪行為有實(shí)質(zhì)性的聯(lián)系，如果供犯罪所用之物與犯罪行為的聯(lián)系并未達(dá)到緊密、實(shí)質(zhì)的程度，則不應(yīng)予以沒收。判斷財(cái)物是否專門用于犯罪，其標(biāo)準(zhǔn)一般依據(jù)該財(cái)物在犯罪中使用的頻度、次數(shù)等方面加以綜合考慮。比如某一具體案件中，被追訴人的犯罪工具究竟系從別處臨時(shí)借用，或是專門用于犯罪而隨身準(zhǔn)備，需要嚴(yán)格區(qū)分。可見，供犯罪所用的財(cái)物在頻度和次數(shù)上必須達(dá)到了犯罪專門工具的程度，方才屬于“供犯罪所用的本人財(cái)物”中的“所用財(cái)物”。

注釋：

①參見黃風(fēng)譯：《最新意大利刑法典》，法律出版社2007年版，第87頁；黃風(fēng)：《關(guān)于追繳犯罪所得的國際私法合作問題研究》，《政治與法律》2002 年第5期。

②以下內(nèi)容部分已經(jīng)發(fā)表，參見拙作《試論違法所得沒收程序性質(zhì)及證明標(biāo)準(zhǔn)》，《安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第6期。

③《解釋》第513條：“對(duì)申請(qǐng)沒收的財(cái)產(chǎn)主張所有權(quán)的人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑事訴訟法第二百八十一條第二款規(guī)定的‘其他利害關(guān)系人’?！?/p>

④參見《規(guī)則》第527條、第528條、第529條。

⑤全國人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》：“一、凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的，由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)進(jìn)行解釋或用法令加以規(guī)定。二、凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進(jìn)行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報(bào)請(qǐng)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋或決定?！?/p>

⑥《刑法》第59 條。

⑦《刑法》第64 條。

⑧實(shí)質(zhì)解釋追求實(shí)質(zhì)合理性，除了依據(jù)法條字面意思之外，還考慮立法目的和社會(huì)需要等因素，解釋結(jié)論包含比法條字面意思更多的信息，對(duì)法治的成長關(guān)系重大。參見吳林生：《罪刑法定視野下實(shí)質(zhì)解釋論之倡導(dǎo)》，《中國刑事法雜志》2009年第7期。

⑨姚貝：《沒收財(cái)產(chǎn)刑研究》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第222頁；何帆：《刑事沒收研究——國際法和比較法的視角》，法律出版社2007年版，第131頁。

⑩《刑法》第191條：“對(duì)于明知是毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)，有下列行為之一的，沒收實(shí)施以上犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益……”

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[責(zé)任編輯劉瑜]

收稿日期：2015-09-18

作者簡(jiǎn)介：馬康(1990—)，男，2015級(jí)訴訟法學(xué)司法文明方向博士研究生，研究方向：刑事訴訟法、司法文明。

中圖分類號(hào)：DF731

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1672-8505(2016)01-0089-06

On the Application of the Confiscation Procedures for Illegal Income

MA Kang

(InstituteofEvidenceLawandForensicScience,ChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Beijing, 100088,China)

Abstract:As an important part of the new Criminal Procedure Law, the confiscation procedures for illegal income has a great theoretical and practical controversy. The essence of the confiscation procedures for illegal income is the criminal procedure. Judicial interpretation of the scope of application violates the principle of procedure law and basic principle. The “confiscation” of the confiscation procedures for illegal income is “special confiscation”. There are two specific objects of proof: one is that a criminal suspect or defendant escapes and cannot present in court after being wanted for a year, or a criminal suspect or defendant dies, The other is that there is practical connection between the facts of the crime accused and the property to be confiscated. The interpretation of “illegal income” and “other property” should follow the principle of practical connection.

Key words：the confiscation procedures for illegal income; the properties of the procedure; scope of application; the object of proof; scope of forfeiture