誤導性虛假廣告的法律規(guī)制

◎黃偉

誤導性虛假廣告的法律規(guī)制

◎黃偉

本文將以新出臺的廣告法作為背景，以誤導性廣告為基礎(chǔ)，探討其必要性、現(xiàn)行法規(guī)定、構(gòu)成要件及法律責任等四個方面，為誤導性虛假廣告的法律制定的實踐提供理論支持和有效對策。

2015年4月24日修訂通過的《中華人民共和國廣告法》是該法自1994年頒布以來21年以來的第一次大修。當前，廣告法是保障消費者權(quán)益，維護市場秩序，規(guī)制企業(yè)行為的引導性規(guī)范。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，商業(yè)廣告在產(chǎn)品和服務(wù)宣傳上的依附力越來越大，準確與否的信息直接主導消費者是否實施購買的行為。但也正是因為如此多的廣告充斥著市場，加劇了廣告主體間的競爭力，使得誤導性廣告層出不窮。加之我國法律法規(guī)對誤導性廣告仍未作出具體統(tǒng)一、準確的界定，對其審查制度和處罰機制都存在一些缺失。

建立誤導性廣告機制的必要性

誤導，其實就是指引導消費者做出錯誤的行為，故而，誤導性虛假廣告也就是指廣告在內(nèi)容或形式上因為存在不準確、不恰當或含糊不清的表述致使消費者在接收廣告所傳遞出來的信息時產(chǎn)生了錯誤的理解，誘使其做出了與其本意相悖的消費行為。由于誤導性虛假廣告的特殊“性質(zhì)”之一即“低成本、高利潤”，因此，它成為了許多企業(yè)公司追求商品牟利的手段，以此擾亂了廣告市場秩序。

消費者在廣告活動中長期處于弱勢地位，對廣告中的內(nèi)容，他們只能被動地接受。且由于自身知識儲備等方面的限制，他們對企業(yè)的“狂轟亂炸”、隱蔽性比較強的誤導性虛假廣告也是防范不足的。這必然會導致消費者的公平交易權(quán)、知情權(quán)等權(quán)利被嚴重侵害，助長了企業(yè)不良競爭的“歪風”，對市場的運行秩序造成沖擊。因此，建立誤導性廣告機制是刻不容緩的任務(wù)。

誤導性廣告的認定要件

傳統(tǒng)意義上的認定要件為行為主體、行為表現(xiàn)、行為侵害對象、行為人主觀方面和行為后果。其中針對行為人的主觀方面，除廣告主是主觀明知誤導性廣告仍對之進行操作外，其他主體可以是直接故意也可以是間接故意，因此該要件比較容易理解。本文主要對其它四個要件進行闡述，對幫助準確認定誤導性廣告有著極為重要的作用。

行為主體——廣告主體。新廣告法在廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者三類責任承擔主體的基礎(chǔ)上，又加入了廣告代言人這一責任主體，即指除廣告主以外以自己的名義或形象在廣告中對商品或服務(wù)作推薦或證明的自然人、法人或其他組織。該類責任主體的加入一方面擴大了承擔責任的廣告主體的范圍，增加了消費者購買上的保障，另一方面在針對明星代言占據(jù)傳統(tǒng)媒體廣告50%的層面上，對其隨便代言產(chǎn)品或服務(wù)的“只收錢、只有利、不擔責”的風氣，從立法上束縛了他們的行為，只要代言的是虛假廣告，同樣負有連帶責任。

行為表現(xiàn)——誤導性陳述/表示。廣告所傳遞出來的信息和表述的言辭應(yīng)當有欺詐或誤導消費者的傾向或可能，但又不以確實構(gòu)成欺詐或造成侵害后果為必要條件。這一要件的關(guān)鍵在于應(yīng)該如何理解“廣告所傳遞出來的信息”。一般來說，消費者了解一個產(chǎn)品或是服務(wù)的性能、功效、質(zhì)量的渠道有一半以上是以廣告的形式，或主動或被動，但是并不應(yīng)該將這一“信息”僅局限于消費者對明示信息的接收或暗示信息的推理，而是應(yīng)該擴大范圍，將廣告給予消費者的整體印象作為另一個重要的考量標準。當下的廣告時常會以一些模棱兩可、隱蔽的表述手段使消費者表面上推斷信息的含義，事實上仍誤入商家的“圈套”。例如“滿100贈10元”的廣告語，商家并未在此后附加任何詳細的解釋，使得許多消費者誤以為該廣告所述的意思即消費全場任意商品滿100送10元現(xiàn)金，但其實商家僅是為贈送優(yōu)惠券或者只是針對其中一部分消費，與事實上存在一定的出入。因此，對于廣告?zhèn)鬟f出來的信息，必須考量廣告整體的各個組成部分而并不是只著重于某個著眼點，應(yīng)根據(jù)廣告呈現(xiàn)出來的整體效果來判斷其是否屬于誤導性廣告。

行為直接侵害對象——誤導是針對公眾的。廣告直接影響著消費者的購買心理和購買行為。但如果蓋棺定論為廣告的宣傳表述僅僅只使得個別群體受欺詐或被誤導，就把該廣告認定為誤導性廣告其實是不嚴謹?shù)?。誠然，新廣告法雖明確了虛假廣告的定義和典型形態(tài)，明文規(guī)定了過度宣傳、刻意引導等，這些均屬于虛假廣告，但具體落實到條款上沒有進行較為詳細的闡述，例如被欺騙或誤導的消費者群體是如何來認定的；廣告宣傳的規(guī)范性等。這些問題都與誤導性廣告的認定標準相關(guān)聯(lián)，因此我們的首要問題就是對誤導性廣告作出一個準確的界定。

參照美國對于誤導性廣告的規(guī)定（即三大要件），結(jié)合我國廣告業(yè)的現(xiàn)狀，對此，基于消費者的角度出發(fā)，來判斷誤導性廣告的定義，可以綜合兩方面來進行界定：一是把廣告內(nèi)容足以使消費者產(chǎn)生誤解這一要件作為認定誤導性廣告的實質(zhì)要件；二是規(guī)定被誤導的消費者必須達到一定的比例，可以認定該廣告為誤導性廣告。這樣不僅方便廣告主體依照一定的行為準則來預測自己實施某行為的法律后果，而且推進了執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法進程，給制裁誤導性廣告主體時提供準確的界定標準和法律依據(jù)。

行為后果——已經(jīng)或足以

根據(jù)新廣告法第二十八條，認定是否構(gòu)成“對購買行為有實質(zhì)性影響”這一要件時，需注意是否屬于“實質(zhì)性”影響。誤導性廣告對消費者的誤導、欺騙一般會產(chǎn)生兩種后果。一種是直接導致消費者實行并完成了錯誤的消費行為；另一種是該廣告的宣傳已經(jīng)足以使消費者產(chǎn)生消費的想法并欲以實行。我國法律規(guī)定，只要該廣告使得消費者有誤解的可能性，就可以把其定義為誤導性廣告，同時不需要對確實受騙與否而進行舉證。這從一定意義上擴大了誤導性廣告的范圍，有利于誤導行為的法律規(guī)制。

新廣告法關(guān)于誤導性廣告的規(guī)定

新《廣告法》的規(guī)定。新廣告法在其原先的法律基礎(chǔ)上，推陳出新，進行大幅度的修改。在規(guī)制誤導性廣告有了更為詳備的法律依據(jù)。總結(jié)歸納來看，主要為以下幾個方面：

第二條中加入廣告代言人這一法律主體，即指除廣告主以外的以自己的名義或形象在廣告中對商品或服務(wù)做推薦或證明的自然人、法人或其他組織，擴大責任主體的范圍。其中第三十八條第三款規(guī)定因在虛假廣告中代言而受到行政處罰且未滿三年的廣告代言人不得再次作為代言人，對其在法律責任上進行規(guī)范。

第二十八條在對虛假廣告的認定中，列舉了所宣傳的商品或服務(wù)不存在的；在廣告中所宣傳的商品或服務(wù)的相關(guān)信息與實際情況不符并對消費者的購買行為有著實質(zhì)性影響的等法定情形。通過法律條款將虛假廣告的可能情形落到實處，一來幫助消費者及執(zhí)法部門認清、判定誤導性廣告，二來使得廣告主在自身發(fā)布廣告的同時有一定的性質(zhì)判別。

第四十九條具體規(guī)定了工商行政管理部門在履行監(jiān)管職責時享有的七大職權(quán)，而第五十三條則是要求其應(yīng)當自受到投訴之日起七天內(nèi)進行處理并告知投訴人。監(jiān)管手段是有效保證法律執(zhí)行力的重要因素，進一步保證監(jiān)管部門的權(quán)力和義務(wù)在陽光下公正公開，亦有利于消費者與政府之間的有效溝通。

第四十三、四十四條統(tǒng)一并加重了廣告主、廣告經(jīng)營者和發(fā)布者的行政罰款數(shù)額，規(guī)定如果有嚴重情形或嚴重情節(jié)的，一并處以其他行政處罰同時規(guī)定了可以要求廣告經(jīng)營者、發(fā)布者先行賠償?shù)那樾?，以及這四大類廣告主體必須承擔連帶責任的兩大情形。在懲罰力度上打擊了廣告主體對原處罰制度不屑一顧的態(tài)度。

存在的問題分析

禁止性條款過于死板。新廣告法第四條中規(guī)定禁止廣告“含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導消費者”，第九條又規(guī)定“廣告不得有下列情形：……使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語”。這就應(yīng)運而生了現(xiàn)在市場上許多廣告的灰色幽默，諸如“著實不錯”、“全球第二好用”、“配置好的這里不讓說”等等，陷入變相的僵硬表達的境地。企業(yè)及廣告商對于絕對化用語的使用和范圍還是非常不明確的。誠然，廣告法的出臺的確應(yīng)該設(shè)置禁止性規(guī)定來治理廣告市場，但對廣告的治理不能一味的停留在禁止層面，除了禁止的戒尺還應(yīng)該給廣告以寬容和引導。新廣告法從某種意義上過于細化廣告標準，而對于絕對化用語亦未以明確的劃分及解釋，仍然缺乏抽象性的建立機制的一些原則，這樣直接影響到具體程序上的落實和各類主體對條文的理解混同，也壓制了企業(yè)創(chuàng)新的活力。監(jiān)管主體混亂，缺乏執(zhí)行力度。當前我國的監(jiān)管模式為政府主導型，即主要是由工商行政管理部門來執(zhí)行監(jiān)管，但是該模式是存在著一定的問題的。事實上，廣告監(jiān)管涉及工商、宣傳、食藥監(jiān)、衛(wèi)生、公安等多個部門，僅憑其中一個部門的單線行動很難達到理想的監(jiān)管效果。雖然在新廣告法中有新增“縣級以上地方人民政府有關(guān)部門在各自的職責范圍內(nèi)負責廣告管理相關(guān)工作”，但具體在職權(quán)范圍內(nèi)應(yīng)該怎樣操作，應(yīng)該履行怎樣的法定義務(wù)，亦或是如何各司其職且高效的配合工商行政管理部門去更好的對廣告業(yè)進行聯(lián)合整治等都沒有進行敘述，只是很籠統(tǒng)地在總則中一條帶過，所以這樣其實還是很容易造成一種獨有空殼、單走形式的現(xiàn)象，對于真正意義上的監(jiān)管廣告業(yè)并沒有起到實質(zhì)性的作用。

誤導性廣告的法律責任設(shè)置

誤導性廣告的民事責任。我國新廣告法規(guī)定，實施誤導性廣告行為并損害消費者合法權(quán)益的，廣告主應(yīng)依法承擔民事責任。而對于其他責任主體則應(yīng)分情況而定：如果廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者不能提供廣告主真實情況的，受害者可以要求其先行賠償；但如果其他責任主體是在明知或應(yīng)知的情況下實施誤導性廣告行為的，亦或是該廣告是關(guān)系到消費者生命健康，則是與廣告主一同承擔連帶責任。對于誤導性廣告的始作俑者廣告主應(yīng)當實行過錯推定原則，如果無法舉證或舉證不能，就推定其有過錯，從而承擔侵權(quán)責任；對于廣告經(jīng)營者和發(fā)布者，適用過錯責任原則。兩類主體作為廣告主的“輔助主體”，是在接受廣告主的指示下而實施的行為，且新廣告法規(guī)定了廣告經(jīng)營者和發(fā)布者的審查義務(wù)，即如果他們怠于履行該法規(guī)定的審查義務(wù)，就構(gòu)成過錯，否則即可免責，因此對其的舉證較為的簡單。對于廣告代言人，對其實行過錯推定原則。由于廣告代言人對社會公眾的消費行為影響較大。如果這些代言人隨意利用自己的公眾影響謀取不正當利益，那么只會造成廣告市場的“信任危機”。

誤導性廣告的行政責任。對于這一問題，可以從兩方面入手。一方面要完善社會監(jiān)督體系，逐步由政府主導型監(jiān)管模式向社會監(jiān)督主導模式轉(zhuǎn)變，定期同相關(guān)部門探討廣告監(jiān)管存在的問題、解決途徑，加大聯(lián)合執(zhí)法力度，突破一成不變的政府主導模式，切實形成各部門齊抓共管的良好局面，廣泛調(diào)動全社會的力量來對誤導性廣告主體進行監(jiān)督；同時還能加強市場主體的自律，促進同行間的公平競爭和平等監(jiān)督，以此來保障自身的合法利益，推進社會的經(jīng)濟發(fā)展。另一方面，可以設(shè)立一個專門的監(jiān)管部門，由其來處理有關(guān)誤導性廣告的一系列工作及接受消費者的公訴等，以此來減輕工商部門的工作壓力和避免其不積極作為的弊端，秉行優(yōu)化修改合理的監(jiān)督機制和執(zhí)行機制原則。

誤導性廣告的刑事責任?！断M者權(quán)益保護法》規(guī)定對發(fā)布誤導性廣告的廣告主體和經(jīng)營者，若構(gòu)成犯罪，應(yīng)當承擔相應(yīng)的刑事責任；新廣告法規(guī)定如果監(jiān)管部門對自己發(fā)現(xiàn)或經(jīng)人舉報發(fā)現(xiàn)的違法廣告視而不見、不進行處理的，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)承擔刑事責任；《刑法》第222條規(guī)定了三大廣告主體實施誤導性廣告行為的刑事責任。縱觀這一系列法律法規(guī)條款，雖都以處罰形式規(guī)制了主體間相應(yīng)的責任，但針對參與制作虛假廣告這一主體而言，卻未作出責任規(guī)定，即刑法條款對其是無法律約束力的。因此，在刑事責任方面，應(yīng)擴充犯罪對象，把廣告薦證者，參與制作誤導性廣告的人都規(guī)定進來，以法律條文的形式明確規(guī)定他們嚴重觸及誤導性廣告時所應(yīng)承擔的相應(yīng)的刑事責任，而并不是只以民事責任或行政責任處罰為主，忽略刑事責任的重要性。只有三種法律責任合理有效的配合，才能對打擊誤導性廣告起到更為重要的實質(zhì)性作用，才能有效的遏止誤導性廣告的蔓延。

啟示。作為廣告市場理念和體制的一個縮影，新廣告法對廣告業(yè)起到一種權(quán)威性、引領(lǐng)性的作用。因此在具體的制定和實施過程中，必須考慮到市場的環(huán)境、消費者的消費習慣、心理狀態(tài)等等。對于我們具體探討的——誤導性廣告的法律機制，一方面，我們需要把握廣告法規(guī)律性要求和共性化特征，然后結(jié)合當前廣告市場的環(huán)境、企業(yè)的發(fā)展趨向，配合政府一定的干預，建立起抽象性的基本型原則。另一方面，安排好廣告主、消費者、企業(yè)間各權(quán)利主體的權(quán)責關(guān)系?；谔岣哂^念的認識上，依照權(quán)責對等原則，保障廣告業(yè)良性發(fā)展，同時逐步實踐社會廣泛參與對其評判和監(jiān)督。

在建立和規(guī)范誤導性廣告的法律制度上，我們需要恰當處理好消費者，企業(yè)以及與政府之間的關(guān)系，使廣告制度走出封閉死板的體制，增加它的靈活性、合理性和執(zhí)行度，有效地打擊并遏止誤導性廣告的泛濫趨勢，創(chuàng)建公平、公正、公開的健康的廣告業(yè)機制。

（作者單位：浙江子城律師事務(wù)所）