西法東漸下本土法律的破局

李錦聰

摘 要：從傳統(tǒng)法律到現(xiàn)代法律是法律文明史的必然趨勢，在這個過程中，自清末修律以來的百余年間，中國法律始終處在不斷吸收、借鑒外國法律的進程中。對于近代中國法律改革階段的劃分，無論是王云霞教授的清末-民國兩階段說，還是林則徐、魏源主張學習西方-從洋務運動到戊戌變法-百日維新-清末變法修律-民國時期-新中國成立至今的六階段說，都不難看出清末變法修律是其中最重要的階段之一。那么清末變法修律對于當下我國法治建設有何啟示呢？本文試圖從歷史的角度，試圖對中國特色社會主義法治對于外國優(yōu)秀法治成果的借鑒機制的建設提出一些建議。

關鍵詞：本土資源；外國法治；西學東漸

一、清末修律對于外國法治成果的借鑒與困局

1.晚清傳統(tǒng)法治的困局

1840年鴉片戰(zhàn)爭后隨著自給自足的小農經濟的解體，“諸法合體，民刑不分”的傳統(tǒng)中華法系逐漸失去其賴以建立的經濟基礎。自1842年中英《南京條約》起，為在華經濟與政治利益的實現(xiàn)，西方列強強迫清廷簽訂不平等的國際條約。這些不平等條約不僅將歐洲近代國際法體系強加給中國，打破中國與周邊國家長久以來的朝貢外交體制，而且對清末中國法律造成了一系列直接的影響。

地方督撫的權力在鎮(zhèn)壓太平天國運動的過程中不斷擴大，地方政令與中央政府法令之間的效力沖突逐漸凸顯，晚清以前以君主集權為基礎的法源簡化與統(tǒng)一已不再適應形勢的需要。 近代工業(yè)化進程中，出現(xiàn)了諸如鐵路、郵電等新行業(yè)，隨著產生了新的犯罪行為，舊刑法已無法實現(xiàn)約束，并且相應行業(yè)法規(guī)的制定也迫在眉睫。在中國法律傳統(tǒng)中，法律的作用主要是“防民之具”，以實現(xiàn)中央集權和專制統(tǒng)治，這與近代自由民主的思想格格不入，已無法適應人民日漸覺醒的對于“人權”的要求。

2.清末修律對于外國法治成果的借鑒及產生的結果

在內外壓力之下，清政府于1902年至1912年的十年間，以“折衷各國大同良規(guī)，兼采近世最新之學說，仍不戾乎我國歷世相沿之禮教民情”即借用西方近現(xiàn)代法律制度的形式，堅持中國固有的封建制度內容為指導思想，對原有的法律制度進行了不同程度上的變革，“務期中外通行”。

（1）清末修律的主要途徑是立法移植。法律移植是清末變法修律改革的主要內容，實現(xiàn)法律移植的途徑有兩種：一是立法移植，即國家最高權力機關直接通過立法程序將外國法確認為本國法律；二是司法移植，即司法機關直接援引外國法律法規(guī)對具體案件進行解釋，形成對特定具體問題的判例。從移植方式來看，清末變法主要是立法移植。

在政治立法方面。1908年，仿《日本帝國憲法》制定《欽定憲法大綱》，在刑事立法方面。自1910年起，先后制定了《大清現(xiàn)行刑律》和《大清新刑律》。其中1911年頒布而未能實施的《大清新刑律》雖然部分地保留了封建性，但其確實是中國歷史上第一部近代刑法典：在民商事立法方面。1911年完成《大清民律草案》的起草，基本上采納了近代民法的有關原則，并且制定了《欽定大清商律》、《大清商律草案》和《改定大清商律草案》等一系列商事立法，可被視為中國移植西方近代民法的開端。

（2）清末修律打破了“諸法合體”的中國傳統(tǒng)法典編纂形式。修律改變了中國傳統(tǒng)的“諸法合體”形式，分別制定、頒行或起草了有關憲法、刑法、民法、商法、訴訟法、法院組織法等方面的法典或法規(guī)，明確了實體法之間、實體法與程序法之間的差別，形成了近代法律體系的雛形。

3.沈家本調和矛盾修律思想及中國本土法律對外國法治的排斥

（1）沈家本“會通中外”的修律思想。在清末修律的過程中，先后有伍廷芳、俞廉三等人為修律大臣，其中沈家本大體可被稱為清末法律改革的“主持人”。沈家本認為雖然“西法”優(yōu)于“古法”，但“西法之中，固有與古法同者”，這種思想更確切的來說是沈家本調和中外法律傳統(tǒng)矛盾的努力，一方面不愿放棄我國本土優(yōu)秀的法律傳統(tǒng)另一方面又想積極借鑒外國優(yōu)秀的法治成果，這時他的思想就變得具有相當的折衷性了，致力于探尋西方法治成果的普遍規(guī)律用以加在我國傳統(tǒng)法律之上，加以改造，目的便是要保留我國傳統(tǒng)法制同時又可以不失借鑒的途徑，但他的這種努力被中外法律之間激烈的沖突打消了。

誠如馬作武先生所言，沈家本的這種論證自然有“不僅作繭自縛地限制了自身思想觀念的提升，同時也迷惑了當時乃至后世的無數世人”之嫌 ，但其目的在于使“法學界化除成見，不要各執(zhí)其是，對古今中外法律之本原，‘融會而貫通之，‘舊不俱廢，新亦當參，最后，使中國的法律之學日益昌明，這是他對中西學說的根本態(tài)度，也是他對當時法學界的期望。 ”。

（2）清末修律后中國本土法律對外國法治的抵觸和排斥。清末所修律法能否調和中外法律成果的矛盾呢？顯然，沈家本及其他修律家所做的努力收效甚微。僅從民商法規(guī)及其司法實踐上就可看出，中國本土法律對于外國法治的抵觸和排斥仍十分明顯。

至1911年，清政府擬定大量民商事法規(guī)等，從內容上來看，這些法規(guī)、章程涉及了商品經濟主體、商品經濟主體行為、行業(yè)法規(guī)、工商業(yè)團體法律以及獎勵工商業(yè)法規(guī)，從中不難看出修律家所做的努力，也正是清末修律民商法規(guī)超前性的體現(xiàn)，但單從名稱來看，既有“律”、“章程”，又有“則例”，這也可以被視為中國本土法律對外國法治的一種形式上的抵觸。那么在司法實踐中，僅就《各省審判廳判犢》之《判犢類（六）·市厘門》中所載的虧空款項私取人財案（詳見附件1）為例。該案原由民事庭受理，發(fā)現(xiàn)犯罪事實后改移送刑事庭審理，這正是清末司法改革成果的體現(xiàn)。刑事庭對該案的審判結果亦符合《公司律》的規(guī)定。但在審理過程中：第一，“經中人調處明白，兩造肯有遵結附卷”，審判庭認為“自應體恤商情，和平了結”，雖然最終追究了彭的刑事責任，但審判過程中的“中人”和“兩造”不正是傳統(tǒng)審判方式的遺留；第二，就判犢中所錄，“胡樾取保釋放”，證明胡作為證人，卻受牢獄之苦，這與近代審判制度并不相符但卻符合中國自古以來證人與犯人一同關押的司法習慣。

二、當下中國與清末變革借鑒外國法治成果存在的弊端

1.過分強調外國法治成果的優(yōu)越

我國歷史上的市場經濟不夠發(fā)達，從來沒有形成統(tǒng)一的市場，自然也就沒有形成統(tǒng)一的商業(yè)習慣。這種經濟基礎決定從西方移植來的法律并不符合我們的經濟和社會實際，不能滿足我國社會主義市場經濟的需要。因此，中國的法治并不能按照西方國家在理論上論證過、在實踐上行之有效的那種適應于市場經濟的法律制度來建立。

然而，無論是在清末，還是在當下，我國在借鑒外國法律成果的過程中，往往過分強調外國法治成果的優(yōu)越，過分學習西方的法治成果。一如清末修律所制定的具有超前性的民商法規(guī)不易被民眾所接受，移植來的法律并不能很好地適應中國這片土壤，很容易造成法治脫節(jié)與法治排斥，只是成為形式上的法律移植。

2.對我們傳統(tǒng)但實際的法律缺乏足夠重視

回顧清末變法修律，直到如今正在進行的現(xiàn)代法治建設，由于近代以來的西方中心主義，普遍存在著一味拋棄打壓我國法律思想與傳統(tǒng)的問題。譬如在立法上，對我國傳統(tǒng)的民間習慣、商業(yè)習慣等視而不見，以西方的法律形式和模式為標準進行立法，使中國法律制度的變遷成為了一種強制性的制度變遷。這種法律心理上的變化主要是由于對于我國本土傳統(tǒng)法律的自卑感，我們仿似是在法律文化的劣等種族，所以自身的法律傳統(tǒng)無需加以辨析，也是處于落后的地位。并且在近百年來的法律演進過程中，我們看到的都是我國傳統(tǒng)諸如刑律的殘暴不堪和野蠻落后，這樣的對比性效果就更加催動了我國本土法律傳統(tǒng)拋棄論的喧囂直上。對于我國優(yōu)秀的傳統(tǒng)法律因素確視而不見，更確切說是被掩蓋在了殘暴野蠻的性質定論下，我國現(xiàn)代民法典的修訂對于我國民法傳統(tǒng)也是不屑一顧的，甚至對于中國古代是否存在民法產生很大的懷疑，認為我們現(xiàn)代的民法典編纂依靠的應當是外國法治優(yōu)秀的成果和立法技巧，我國傳統(tǒng)民事習慣和傳統(tǒng)確不加以考證，很容易造成與我國本土法律傳統(tǒng)的脫節(jié)。

3.外來與本土法律二者之間的矛盾日漸激化且調和未見起效

清末修律以來的兩種法律之間的矛盾似乎未見減弱，到今天，反而愈演愈烈，只要存在借鑒，就會出現(xiàn)是否契合的問題，社會，文化思想更甚，將一個高度發(fā)達完備的法律體系強行嵌入尚由傳統(tǒng)文化積淀主導的法律體系社會下，必然會引發(fā)嚴重的法律排斥現(xiàn)象，我們現(xiàn)在情況也是如此，一味照搬移植外國法律，對于本土法律傳統(tǒng)的過分輕視，使得這種排斥現(xiàn)象就變得理所當然了，法律的不嚴格執(zhí)行，法外判決現(xiàn)象，民事傳統(tǒng)習慣依靠具有的效力就變得尋?？梢?，西方法律仿似失去了其本身嚴格執(zhí)行的法律意義所在，我們進行的法治建設必然促使我們更加去加大法律執(zhí)行力度，依法而行，講法律的口子愈收愈緊，這樣的結果造成我國依然存在的民事法律傳統(tǒng)和習慣何去何從，必然會導致兩者之間矛盾的愈演愈烈。西方法律無法適應于中國社會的例子比比可循，不僅從具體制度上，甚至從法律思想上存在根本的差異。例如，在西方社會，人們的民主、自我意識強烈，在發(fā)生矛盾和糾紛時，人們敢于并且習慣于通過各種方式來維護自己的權益。而中國傳統(tǒng)社會一向崇尚“無訟”，這種“無訟”思想為影響中國古代社會的三大思想流派儒、道、法三家所共同主張，已經成為中國的基本法律價值取向之一。

三、我國法治借鑒困局的突破

1.對于符合我國當下國情的法律傳統(tǒng)予以吸收和繼承

中國傳統(tǒng)法律文化中既有必須拋棄的糟粕，亦有值得汲取的精華，例如典權這一中國特有的傳統(tǒng)法律制度，以其特有的便民功能存植于中國千百年。然而在《民法通則》中并沒有引入典權制度。誠然，傳統(tǒng)的典權制度就回贖權、找貼等方面的無節(jié)制的規(guī)定體現(xiàn)了對出典人過多的保護，但是傳統(tǒng)法律文化是在一定的時代背景之下，適應一定的階級需求而形成的，具有其特定的時代內涵。這種時代性要求我們要超越傳統(tǒng)，對其在現(xiàn)今生活中仍然具有積極價值的內容進行新的詮釋。在這個意義上，我們可以而且應該對典權制度的價值進行挖掘，不斷加以發(fā)展和利用。在借鑒西方先進法律文化時，必須要拋棄單純的“拿來”主義，要重視本土法律文化資源的利用，立足于中國優(yōu)秀的傳統(tǒng)法律文化基礎之上。

2.拒絕拿來主義與培養(yǎng)自身的法治優(yōu)越性

我們所崇尚的絕不是簡單的拿來主義，全盤接收外國成果不加以甄別，西方的法治看起來總是好的總是比我們傳統(tǒng)的法治模式與成果優(yōu)秀的多，這種與清末修律時的傳統(tǒng)法律拋棄論斷基本上是具有同一的邏輯，既然我們在政治社會上處于劣勢，那么在文化和法律構建上的孱弱就是不言而喻的，這種偏激片面的論斷自清末開始就沒有停止過，陷入了一種對于外國法律的盲目崇拜的境地，這與我們傳統(tǒng)的民族特性就有著萬分的差別，我們民族所追求的更多是求同存異，社會文化思想上更是如此，西方法治比我們優(yōu)秀我們抽取其中對我們有用，符合我國實際的部分來運用，這樣的效果更多會促進融合與發(fā)展，我們似乎在前進的過程中，把我們民族最骨子里的本質都拋諸不見了，在這種片面偏激的理論和民族的盲目崇拜中，如何去建設自身良好的法治機制，我們也可以美國為例，美國法對于英國法的移植和運用，是以符合美國的國情為前提的，對于不符合美國國情的普通法規(guī)則則不予使用。我個人認為，正是基于這種法律移植中的批判精神，美國才能創(chuàng)立出獨特的司法機關違憲審查制度。

在借鑒外國法治成果，調和外來法律與本土法律傳統(tǒng)的矛盾時，我們必須遵循一定的原則，以我國的實際法治為標準，盡可能地避免法治借鑒的排斥效果，使之效力于我國的現(xiàn)代法治建設，并經過融合形成我國自身的、先進的法治成果。

我們所關注于的焦點在于對外國優(yōu)秀法治成果的借鑒，但這是我們在處于法律文化弱勢地位時所不得不采取的彌補手段，無論是拿來主義抑或是批判的借鑒確依然體現(xiàn)出我國傳統(tǒng)法律處于劣勢的地位的無奈，我們立足我們本身的實際向外國優(yōu)秀法治成果的大規(guī)模借鑒是我們處于這個不平等地位下的時段性任務，更重要的是去醞釀和建設我國本土自身的優(yōu)秀法治成果，可以使得我們與西方的先進成果處于同一的水平線，或者有幸我們可以做的更好，成為法治成果的中心焦點。我們所建設的也絕不是我們祖先所走過的封閉之路，這樣的后果是只會造成本土法律的再一次的崩潰，我們所期冀的是在充分吸收融合外國優(yōu)秀成果和本土法律傳統(tǒng)習慣的積淀基礎上形成符合我國本土最廣大最深層次的優(yōu)秀法治成果，這可能需要幾輩法律工作者的努力，確是我所理解的法學工作者所最真諦的探尋所在。

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