論多邊投資協(xié)定的可行性及其中的人權(quán)保護問題

王迪

摘要：在現(xiàn)行的國際投資法律體系之下，大量的雙邊投資協(xié)定使得整個體系顯得十分臃腫，而關(guān)于其中的人權(quán)保護問題，現(xiàn)行體系亦沒有給出很好的解決方法。通過對以雙邊協(xié)定為主的國際投資法體系的弱點的剖析，可以發(fā)現(xiàn)，單一的多邊投資協(xié)定可以克服這些缺陷，其不僅能完善國際投資法的發(fā)展，還能從經(jīng)濟的側(cè)面實現(xiàn)人權(quán)的保護。

關(guān)鍵詞：國際投資協(xié)定；多邊投資協(xié)定；人權(quán)保護

二戰(zhàn)以來，世界各國共簽訂了約3000項國際投資協(xié)定，國際投資法取得了前所未有的發(fā)展。但是，在成功的另一面，也存在著另一種聲音，他們認為國際投資法的發(fā)展正面臨著蟄伏的危機。20世紀90年代，經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（Organization for Economic Cooperation and Development，以下簡稱OECD）進行了一次多邊投資立法努力，試圖制訂一個全球性、綜合性多邊投資協(xié)定（Multilateral Agreement on Investment，以下簡稱MAI）。雖然MAI的命途以失敗告終，但這并不意味著多邊投資協(xié)定是不可能或者不必要的。相反，在如今的國際投資環(huán)境中，多邊投資協(xié)定可以拯救很多問題。

一、現(xiàn)行投資法體系的一般問題

在當今世界，大約有3000項國際投資協(xié)定，但如此龐大的國際投資體系的現(xiàn)狀卻并不令人滿意。由于每個投資協(xié)定規(guī)定的內(nèi)容與表達的方式皆不相同，所以在投資實踐中，每個案件的最終判斷與結(jié)果也存在很大的偏差，從法律的安定性的角度來看，當前的國際投資法無疑處于一種不確定的模糊局面。而且，由于存在著數(shù)千個國際投資協(xié)定，其龐雜性使其透明性大打折扣。再者，由于不存在單一的多邊投資協(xié)定，亦沒有全世界規(guī)模的投資管理機構(gòu)，所以法律適用的不統(tǒng)一、透明度的缺失、投資仲裁的正統(tǒng)性與有效性的欠缺……這些都是當今國際投資法不得不面對的問題。

（一）關(guān)于國際投資爭端中的“挑選法院”

由于不存在多邊投資協(xié)定，所以調(diào)整國際投資的規(guī)則產(chǎn)生了斷片化的現(xiàn)象，在不同的國家之間，將會適用不同的國際投資法律規(guī)則?，F(xiàn)在的國際投資環(huán)境，為當事方之間挑選法院滋養(yǎng)了溫床。只要投資者能夠證明其活動是一種“投資”，那么其即可以在各種各樣的BIT之下，選擇各式各樣的投資仲裁機構(gòu)提請仲裁，這一權(quán)利是已經(jīng)被作為判例法而確立的。①然而這種狀況至少已經(jīng)造成了相當大的司法資源浪費，而且還會帶來各仲裁結(jié)果之間的矛盾與沖突。雖然這樣的事態(tài)并未頻繁地發(fā)生，但我們可以預(yù)見其對國際投資的危害。

（二）缺乏一貫性

縱觀當今各國之間的雙邊投資協(xié)定，由于各當事國的狀況不同，投資協(xié)定的結(jié)構(gòu)與內(nèi)容也千差萬別。例如，根據(jù)2004年UNCTAD的調(diào)查結(jié)果，關(guān)于國際投資協(xié)定中最基本的公平待遇義務(wù)條款，各國之間的投資協(xié)定就對其進行了五花八門的解釋。另一方面，在被調(diào)查的10個國家當中，有5個國家簽訂的BIT連一條反映公平待遇義務(wù)的條款也沒有。②而且，投資仲裁機構(gòu)的法律解釋也不具有一貫性，各仲裁機構(gòu)對國際投資協(xié)定中的“國民待遇義務(wù)”的解釋是完全不一樣的。由于協(xié)定以及法律解釋的內(nèi)容都是不一致的，在這種情形下，國際投資法體系是難以維持一貫性的。

（三）缺乏透明度

可以說，在現(xiàn)在的國際投資仲裁中，情報的公開是相當不充分的。而且，由于存在著3000多項投資協(xié)定，國際投資法本身已經(jīng)是一張很大的“法網(wǎng)”，其自身已經(jīng)非常的繁雜。再加上挑選法院、各規(guī)定以及解法律釋的內(nèi)容的不一致等問題，就算能夠?qū)F(xiàn)在的國際投資情況進行全面的公開，可能也只是白白地創(chuàng)設(shè)一種混亂不堪的局面。所以說，透明性的缺乏不僅僅是來源于情報公開的不足，也是受制于國際投資法本身的龐雜。

（四）缺乏可預(yù)測性

如上所言，現(xiàn)行國際投資法律體系存在著不透明性，而這也會導(dǎo)致它的可預(yù)測性下降。對于那些有可能成為國際投資協(xié)定當事者的人們來說，由于情報的不公開以及法律體系本身的冗雜，使得他們在把握國際投資協(xié)定的整體內(nèi)容時遭遇了困難，而這很有可能使他們?nèi)蘸缶砣雵H投資爭端之中。而且，由于可能存在著挑選法院的情形，當事者對選擇怎樣的爭端解決機構(gòu)也沒有明確的意念。再者，由于國際投資協(xié)定的內(nèi)容以及對其進行的法律解釋各異，仲裁機構(gòu)會做出怎樣的判斷，這也是當事方很難把控的。

（五）缺乏正統(tǒng)性

對于兩國之間簽訂的國際投資協(xié)定而言，由于其談判的隱秘性，公民與社會想要對其進行監(jiān)督和建議是十分困難的，所以這樣的程序下產(chǎn)生的國際投資協(xié)定，其正統(tǒng)性是應(yīng)當受到質(zhì)疑的。從這一點來看，與雙邊投資協(xié)定比較而言，多邊投資協(xié)定的交涉過程更加開放，不管是普羅大眾，還是非政府組織，甚至是全社會，都可以對其談判和制定進行監(jiān)督和建議。③這種監(jiān)督將會直接影響到國家之間的談判過程，進而最終影響到投資協(xié)定的實質(zhì)內(nèi)容。因此，這樣的投資協(xié)定在過程和結(jié)果上，都滿足了正統(tǒng)性的要求，而這是當今的雙邊投資協(xié)定所不具有的。

二、現(xiàn)行投資法體系中關(guān)于人權(quán)保護所存在的問題

在國際投資法體系中，對于人權(quán)保護，可以通過實體規(guī)范的解釋、例外條款、程序規(guī)范等手段等途徑來實現(xiàn)。④但是，由于國際社會中雙邊投資協(xié)定的數(shù)量過多，所以任何保護途徑都是不夠全面的。在現(xiàn)行的體制下，由于存在上述所言的挑選法院、欠缺一貫性、欠缺透明性、欠缺可預(yù)測性等弱點，使得國際投資爭端中的人權(quán)保護也面臨著挑戰(zhàn)。

（一）人權(quán)保護規(guī)定恐流失于未然

國際投資仲裁的申請者往往是投資者，然而考慮到在國際投資協(xié)定的人權(quán)保護問題往往是傾向于投資東道國的，所以可以進行挑選法院的投資者們也許往往會選擇那些不太注重人權(quán)保護的投資協(xié)定。此外，設(shè)置了關(guān)于人權(quán)保護的例外條款的投資協(xié)定，以及包含法庭之友的投資協(xié)定，也可能成為投資者回避適用的對象。

（二）不同解釋方法導(dǎo)致的不同解讀

如上文所言，現(xiàn)行的國際投資法體系中存在著數(shù)千項國際投資協(xié)定，而這些協(xié)定的內(nèi)容又千差萬別。所以從實體規(guī)范的解釋這一點來看，人權(quán)保護面臨著極大的困難。于是，根據(jù)協(xié)定中關(guān)于無差別待遇義務(wù)、公平待遇義務(wù)、征用等方面的規(guī)定的不同，相應(yīng)的實體法的解釋方法也面臨著需要選擇不同走向的困境。

（三）上訴機制的不健全

由于存在著大量的雙邊投資協(xié)定，所以上訴機制可能面臨機能不全的危險。首先，關(guān)于上訴機制的職能，其不僅僅是一種法律上的慎重的判斷，⑤也是對人權(quán)保障問題的權(quán)威解答，是對法律解釋的統(tǒng)一，是對投資協(xié)定中東道國對于許可范圍的明確化。但是，即使某一種上訴機制被3000多個投資協(xié)定中的一個所采用，由于投資協(xié)定不具有強制影響力，所以它的適用結(jié)果無法及于其他投資協(xié)定，所以，希望通過上訴機制來達到法律判斷的統(tǒng)一、實現(xiàn)人權(quán)的充分保障，這是不現(xiàn)實的，人權(quán)保障再一次陷入“萎縮”的泥沼。根據(jù)現(xiàn)在的國際投資法律狀況，假設(shè)一些國際投資協(xié)定規(guī)定了上訴機制，那么，也許此時仲裁機構(gòu)的裁決可能被作為上訴的對象，而彼時又不會被作為上訴的對象，這樣以來，反而招致了國際投資仲裁制度的斷片化的加深。⑥

（四）判例法構(gòu)建中出現(xiàn)的困難

關(guān)于無差別待遇義務(wù)、公平待遇義務(wù)、征用等制度，即使國際投資仲裁庭使用了“公共政策”、“投資者的正當期待”、“正當?shù)囊?guī)制措施”等概念，從而作出相應(yīng)的仲裁裁決，但是，在適用另一個國際投資協(xié)定的場合下，由于仲裁庭的裁決不具有強制影響力，所以后續(xù)的仲裁庭沒有遵循之前裁決的義務(wù)，這樣一來，判例法便無法得到構(gòu)建。由于各個協(xié)定的內(nèi)容之間存在較大的差異，可能會導(dǎo)致關(guān)于人權(quán)保障的判例規(guī)則也無法得到構(gòu)建。并且，上訴提及的上訴機制不健全的問題，更加深了判例法構(gòu)建的難度。

（五）人權(quán)保障的“萎縮效果”

實體規(guī)范的解釋中的人權(quán)保障，以及例外條款中的人權(quán)保障，都是為了防止那些投資東道國為保障人權(quán)的規(guī)制措施陷于萎縮而制定的。但是，首先，關(guān)于實體規(guī)范的解釋中涉及的人權(quán)保護，由于上述文中提到，人權(quán)保障的判例法難以構(gòu)建，以及基于上訴機制的法律解釋的統(tǒng)一難以實現(xiàn)，所以東道國那些以人權(quán)保障為目的的規(guī)制措施便失去了明確的范圍，從這一點來看，人權(quán)保障的目的陷入了一種“萎縮效果”。而且，就例外條款來看，作為投資東道國，由于存在著與不同國家之間的投資協(xié)定，其中規(guī)定了不同的規(guī)制措施，所以即使在某個投資協(xié)定中存在與人權(quán)保障相關(guān)的例外條款，與他國的投資協(xié)定仍有可能陷入一種“萎縮”的境地，這樣一來，人權(quán)保障的目的仍然落空了。⑦由于現(xiàn)在世界上存在3000多個雙邊投資協(xié)定，所以要使得投資東道國關(guān)于人權(quán)保障的規(guī)制措施不陷入這種“萎縮”，恐怕是相當不易的。

三、作為解決路徑的多邊投資協(xié)定

在目前存在著數(shù)千個國際投資協(xié)定的況狀下，這些協(xié)定自身本來就存在很大的漏洞，所以更是難以希望通過它們來實現(xiàn)人權(quán)保護的目的。下文將對作為多個問題的根本解決路徑的多邊投資協(xié)定的可能性進行探析。

本文的目的旨在為尋求突破國際投資法困境的新出路提供微小的建言，而其中，創(chuàng)立一個世界共通的單一多邊投資協(xié)定是筆者認為的一條可行路徑。理想狀態(tài)下的多邊投資協(xié)定中應(yīng)包含無差別待遇義務(wù)條款、公平待遇義務(wù)條款、征用條款等，且應(yīng)當明確規(guī)定“公共政策”、“正當期待”、“正當?shù)囊?guī)制措施”等概念的含義及其之間的關(guān)系，也應(yīng)當設(shè)置與人權(quán)保護相關(guān)的例外條款。除此之外，還應(yīng)當設(shè)置法庭之友制度、情報公開制度、上訴制度、仲裁員選任制度等等。另外，在談判與制定的過程中，還必須確保公眾的監(jiān)督與參與。尤其值得提出的是，在這種多邊投資體系下，人權(quán)保障的狀況將比現(xiàn)行的狀況完善許多。

而這樣的多邊投資體系又是如何克服以上所言的各個問題的？將從以下幾個方面予以講述。

（一）對上述提及的一般問題的解決

如上文所言，在現(xiàn)行的龐雜的國際投資法律體系下，存在著挑選法院、欠缺一貫性、欠缺透明性、欠缺可預(yù)測性、欠缺正統(tǒng)性等一系列問題。

然而，在多邊投資協(xié)定的情境下，這些問題可以得到妥善的解決。首先，由于存在全世界共同的多邊投資協(xié)定，所以，挑選法院的情形便也不復(fù)存在了。其次，由于規(guī)定的內(nèi)容的統(tǒng)一性，加之機能完善的上訴機構(gòu)的加持，以及統(tǒng)一的法律解釋，一貫性的問題也得到了解決。再者，由于一系列單一的雙邊投資協(xié)定全部被取代，所以情報公開制度將得到統(tǒng)一的規(guī)整，而這樣一來，透明度的問題也便迎刃而解。作為國際投資爭端的當事方，將會對國際投資法律有著全方位的把握，挑選法院的可能將不復(fù)存在，其將選擇的法律也完全可以預(yù)測。而且，在制定多邊投資協(xié)定的過程中，由于談判的過程被統(tǒng)一起來，而不像雙邊協(xié)定那樣由國家間雙雙進行談判，故公眾可以更加充分地參與進來，再加之法庭之友、情報公開等制度的設(shè)置，公民可以在各個環(huán)節(jié)、各個事件中參與國際投資法律，這樣一來，正統(tǒng)性也得到實現(xiàn)。

（二）對人權(quán)保護問題的解決

上文也提到，在現(xiàn)行的國際投資法律體系下，還存在著人權(quán)保護“陷入萎縮”的問題。這樣的危險，是人權(quán)保護的機會流失于未然的危險，是法律解釋方法適用不能的危險，是上訴機制不健全的危險，是判例法難以構(gòu)建的危險。而這些危險在多變投資協(xié)定的體系下也會消解。

首先，由于不存在挑選法院的情形，所以，不會出現(xiàn)投資者恣意挑選那些不考慮人權(quán)保護的協(xié)定的情況，從而，人權(quán)保護的機會也不會流失。其次，在單一的多邊投資體系下，不僅僅不會在有協(xié)定內(nèi)容上的差異，而且也會將“公共政策”、“正當期待”、“正當?shù)囊?guī)制措施”等概念明文規(guī)定下來，因為，在法律解釋的方法上實現(xiàn)了完全的統(tǒng)一，不會再有解釋方法出現(xiàn)分歧的問題。再者，在單一的多變投資協(xié)定體制下，由于法律的解釋是統(tǒng)一的，那么投資東道國所允許的規(guī)制措施的范圍也被明確化了，這樣一來防止了上訴機構(gòu)不健全的問題。再次，由于規(guī)定內(nèi)容的統(tǒng)一，以及上訴機制的健全，判例法的構(gòu)建便有了通暢的路徑。最后，得益于完善的判例法、充分的上訴機制、法律解釋的統(tǒng)一，人權(quán)保障的效果也不會落空。

（三）人權(quán)保障完善之后的衍生效應(yīng)

在多邊投資協(xié)定下，不僅會實現(xiàn)人權(quán)保障的完善，還將有其他的衍生效果。它會為國際投資注入活力，帶來全球經(jīng)濟的穩(wěn)步增長。如果能有一個規(guī)制全球投資活動的全球性機構(gòu)，投資環(huán)境將會更加安定、透明，更加具有可預(yù)測性，投資者的投資意愿也會被激勵起來，對發(fā)展中國家的海外投資意向會被調(diào)動起來，有利于實現(xiàn)全球經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的和諧與平衡。⑧此外，投資的增加不僅僅是資本層面上的，它還會帶來技術(shù)的轉(zhuǎn)移、勞動崗位的增加，這對于投資東道國而言是非常有益的。

得益于多變投資協(xié)定，面向發(fā)展中國家的投資活動將會更加活躍，發(fā)展中國家的經(jīng)濟將會得到質(zhì)的改變，從而也會對該國的人權(quán)保護狀況有反向的推動作用。所以說，多邊投資協(xié)定會從經(jīng)濟層面上對人權(quán)保護起到積極的作用。

四、結(jié)語

通過以上的探析，本文分析了多邊投資協(xié)定的可行性，多變投資協(xié)定對國際投資仲裁中的人權(quán)保護問題將起到積極的改變作用。所以說，多邊投資協(xié)定將不僅僅改變現(xiàn)存的3000多項雙邊國際投資協(xié)定的復(fù)雜格局，還能從人權(quán)保護的觀點推動國際投資法實現(xiàn)新的躍進。（作者單位：華東政法大學(xué)國際法學(xué)院）

注釋：

① See Miles Kate，Reconceptualising international investment law：bringing the public interest into private business.In International Economic Law and National Autonomy，edited by Meredith Kolsky Lewis，295-319.New York：Cambridge University Press，2010.

② http：//unctad.org/en/Pages/Statistics.aspx，May 25，2016.

③ 孫怡雯.國際投資仲裁中的東道國人權(quán)保護.廈門大學(xué)，2014：52.

④ 崔盈.當代國際法的人本主義轉(zhuǎn)向?qū)ν斫鼑H投資法的影響.法制與社會，2010（3）.

⑤ 肖威.國際投資法中的“公平與公正待遇”內(nèi)涵解讀.金陵法律評論，2013（2）.

⑥ See Sauvant，Karl P.The Yearbook on International Investment Law and Policy.New York：Oxford University Press，2010.

⑦ 張薇.國際投資中的社會責任規(guī)則研究.中國政法大學(xué)出版社，2011：98.

⑧ See Choudhury Barnali，Recapturing Public Power：Is Investment Arbitration's Engagement of the Public Interest Contributing to the Democratic Deficit？，Vanderbilt Journal of Transnational Law 41（May 2008）.