農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押制度的研究

漆樂之，陳妍，龔衛(wèi)東樂山師范學(xué)院

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押制度的研究

漆樂之，陳妍，龔衛(wèi)東
樂山師范學(xué)院

土地是農(nóng)民生存的根本，為了基本保障，國家對于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押一直十分謹(jǐn)慎，在法律制度上予以嚴(yán)格限制。我國從法律上否定了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押。土地使用權(quán)是一種財富，釋放財富，將農(nóng)村土地效益最大化十分必要。法律要為社會發(fā)展服務(wù)，改革勢在必行，本文將嘗試對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押制度的構(gòu)建作出分析。

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)；抵押貸款；法律；用益物權(quán)；制度構(gòu)建

本文是四川省大學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)訓(xùn)練計劃立項項目“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押制度的研究”(201510649079)的研究成果。

一、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的前景

（一）農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的現(xiàn)實

1、學(xué)術(shù)爭議

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)能否抵押貸款飽受爭議。學(xué)術(shù)爭論中，反對者認(rèn)為我國耕地等土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的可行性研究尚且不足，改革尚且過早；支持者則認(rèn)為在我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制日益完善的基礎(chǔ)之下，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的發(fā)展已經(jīng)對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的制度提出改革要求。

2、國家制度

對于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，國家持否定態(tài)度①。從立法上否定了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的合法性。國家制度的根本出發(fā)點是承包經(jīng)營權(quán)人的生活保障和社會穩(wěn)定，開放抵押具有一定的危險性。

3、歷史因素

中國經(jīng)歷過一個漫長的封建主義土地私有制時代，農(nóng)民土地歸個人所有，土地的買賣、轉(zhuǎn)讓相對限制較少，出現(xiàn)土地兼并現(xiàn)象。失去土地的農(nóng)民也失去了生活保障，造成極大的社會問題。主流的歷史觀點認(rèn)為，土地兼并是古代農(nóng)民起義的最重要的原因之一。因此，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押稍有不慎，將會影響社會的穩(wěn)定。

4、農(nóng)民創(chuàng)業(yè)需求

改革開放以來，城市化進(jìn)程遲緩，城鄉(xiāng)居民收人差距擴(kuò)大，農(nóng)村貧困人口大量存在②。在創(chuàng)業(yè)浪潮下，大量農(nóng)民工選擇返鄉(xiāng)創(chuàng)業(yè)。有調(diào)查顯示，農(nóng)民工總體創(chuàng)業(yè)率為4.43%，返鄉(xiāng)創(chuàng)業(yè)率為25.3%，農(nóng)民工返鄉(xiāng)就業(yè)創(chuàng)業(yè)比為2.14③。調(diào)查顯示，在缺乏資金的情況下，有52.63%的受訪者選擇向親友借款，有43.42%的受訪者則選擇向銀行貸款。這個數(shù)據(jù)充分顯示出農(nóng)民創(chuàng)業(yè)對銀行貸款的巨大需求。

5、農(nóng)業(yè)專業(yè)化發(fā)展趨勢

改革開放以后，我國農(nóng)村土地實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，該制度對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力的解放有著舉足輕重的作用。但是，事物是不斷發(fā)展的，以家庭為單位的聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制也有其不足之處，難以實行大規(guī)模機(jī)械化和技術(shù)革新導(dǎo)致效率低下。在農(nóng)業(yè)合作化生產(chǎn)中，農(nóng)民專業(yè)合作社整合資金、技術(shù)、土地等資源，進(jìn)行專業(yè)化合作生產(chǎn)，生產(chǎn)效率有了改進(jìn)。

（二）農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)抵押面臨現(xiàn)實的分析

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押被一些學(xué)者否定，國家在立法上也不承認(rèn)其合法性。但是，農(nóng)民的創(chuàng)業(yè)需求和農(nóng)業(yè)革新的要求卻不得不把目光轉(zhuǎn)向土地。2014年中央一號文件指出，將在進(jìn)一步穩(wěn)定承包權(quán)的基礎(chǔ)上，允許經(jīng)營權(quán)抵押融資④。筆者認(rèn)為，通過抵押融資獲得創(chuàng)業(yè)資金是十分合理的。福建、重慶、云南等地都開展過相應(yīng)試點，為建立農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押制度的建立積累了寶貴經(jīng)驗。

（三）農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押現(xiàn)實意義

1、釋放土地潛在價值

國家的經(jīng)濟(jì)制度影響國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，包括土地制度，法律得到完善和發(fā)展，將刺激經(jīng)濟(jì)發(fā)展。城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展仍有差距，農(nóng)村的投資還值得挖掘。將土地承包經(jīng)營權(quán)進(jìn)入抵押融資市場，促進(jìn)土地釋放潛在價值，使抵押人獲得資金，能夠搞活農(nóng)村經(jīng)濟(jì)中投資環(huán)節(jié)，發(fā)展農(nóng)村自主特色產(chǎn)業(yè)，這恰恰符合物權(quán)法物盡其用的立法宗旨。

2、激活農(nóng)業(yè)家庭多種生產(chǎn)方式

我國土地仍然較為分散，不利于機(jī)械化專業(yè)化生產(chǎn)，土地集中、生產(chǎn)合作的發(fā)展趨勢日漸顯現(xiàn)，特別在東部平原地區(qū)，農(nóng)村土地生產(chǎn)方式的“革命”即將到來，農(nóng)民的生產(chǎn)方式將如何發(fā)展關(guān)系到農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展水平，關(guān)乎民生大計。刺激農(nóng)民生產(chǎn)方式的轉(zhuǎn)變和催生農(nóng)村多種生產(chǎn)方式前景廣闊，土地經(jīng)營權(quán)的抵押正是為農(nóng)民釋放資金的好辦法，資金得到釋放，將直接刺激各種經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

二、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的基本問題

（一）農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的標(biāo)的物

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的標(biāo)的物在學(xué)術(shù)上有兩種觀點。一部分學(xué)者認(rèn)為，抵押的標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)是承包經(jīng)營權(quán)本身⑤；另一種觀點則是主張承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，認(rèn)為抵押標(biāo)的物僅限經(jīng)營權(quán)。筆者支持后一種主張。承包經(jīng)營權(quán)則包含了承包權(quán)利，如果承包權(quán)在抵押中被一同抵押，那么，農(nóng)村土地承包人將面臨失去生活保障的風(fēng)險。

（二）農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押標(biāo)的物的范圍

在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押標(biāo)的物范圍的問題上，國內(nèi)一些地方在試點中主張抵押物范圍包括地上農(nóng)作物⑥。還有學(xué)者看來，在抵押雙方約定或根據(jù)法律規(guī)定的情況下，抵押物可以及于土地上屬于抵押人的附著物⑦。

筆者認(rèn)為，地上農(nóng)作物抵押應(yīng)當(dāng)被限制。第一，地上農(nóng)作物的本質(zhì)是土地孳息，抵押人對農(nóng)作物享有物的所有權(quán)，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是抵押人享有的用益物權(quán)，在本質(zhì)上有所區(qū)別，在抵押時如果一同抵押，實際上就設(shè)立了多個抵押；第二，如果雙方約定，將地上農(nóng)作物一同抵押，無法清償債務(wù)的債務(wù)人就會失去最后生存保障。

（三）農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的抵押人和抵押權(quán)人

1、抵押人

抵押人在擔(dān)保法中是可以是債務(wù)人或第三人。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)作為用益物權(quán)，在作為抵押物抵押時，如果不加以限制，則會導(dǎo)致農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的混亂，造成承包人喪土地失保障，發(fā)包方和貸款人利益損害。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)注意如下2個問題：

（1）農(nóng)村土地承包人不得以農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)為第三人提供抵押。

（2）農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押人未來收入應(yīng)當(dāng)具有可期待性。

2、抵押權(quán)人

針對抵押權(quán)人資格的問題，學(xué)術(shù)界并沒有完全定論。有資金用途分類論⑧和銀行金融機(jī)構(gòu)嚴(yán)格論⑨。筆者認(rèn)為以資金用途分類來確定抵押權(quán)人意義并不大，貸款人實際上都是缺乏資金，無法按期還款的后果并無差別。以土地效益最大化為出發(fā)點，部分學(xué)者主張嚴(yán)格限制銀行為抵押權(quán)人不是最佳選擇。

（1）銀行具有雄厚的資金，積極性不高

銀行具有雄厚的貸款資金，容易滿足抵押貸款的需要，受到國家監(jiān)督管理，出現(xiàn)農(nóng)地抵押混亂的可能性比較低。但是在逾期未償還貸款的情況下，處理抵押物較為復(fù)雜，這樣就會打擊銀行的積極性。有學(xué)者認(rèn)為，可借鑒美國和我國臺灣地區(qū)經(jīng)驗，設(shè)立專門的土地銀行來保證實施⑩。其實成立土地銀行是畫蛇添足，關(guān)鍵的問題在于充分鼓勵商業(yè)銀行對于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的積極性。

（2）農(nóng)村集體保證土地所有權(quán)和承包秩序，資金并不充足，有副作用

我國憲法第十條明確規(guī)定了農(nóng)村土地的范圍以及所有權(quán)歸屬。有專家認(rèn)為，如果將土地抵押給集體，可以避免變相的土地買賣，這樣穩(wěn)定所有權(quán)歸農(nóng)村集體，能夠保證土地承包秩序。需要指出的是，農(nóng)村集體作為抵押權(quán)人存在“副作用”。

第一，引發(fā)惡意欠貸。筆者通過實地調(diào)研發(fā)現(xiàn)，一些農(nóng)村青壯年選擇外出謀生，發(fā)展落后的農(nóng)村很多人去樓空，一部分農(nóng)民季節(jié)性返鄉(xiāng)農(nóng)忙，而另一部分，則直接放棄了農(nóng)村土地。如果開放農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)向農(nóng)村集體抵押貸款，容易吸引一些棄地承包人，以土地套取貸款而卻逃避清償。

第二，農(nóng)村發(fā)展存在差異，部分農(nóng)村集體缺乏資金。我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展區(qū)域間存在差異。以江蘇省為例，蘇南地區(qū)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)較之蘇北地區(qū)發(fā)達(dá)，農(nóng)村集體資金差異很大êIS。資金缺乏的集體無法開展抵押貸款服務(wù)，而缺乏資金和亟待發(fā)展的恰恰是相對較為落后地區(qū)，這樣一來，反而不符合農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押制度的初衷。

第三，法律反對因欠款而剝奪農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)。債務(wù)人無法清償債務(wù)，則農(nóng)村集體行使抵押權(quán)，收回土地承包經(jīng)營權(quán)以保障自己債權(quán)，這與農(nóng)村集體因承包人逾期未償還債務(wù)故收回承包經(jīng)營土地法律后果差別不大。這并不符合法律規(guī)定êIT。

（3）個人容易造成變相土地買賣或金融秩序混亂

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押給個人，涉及到民間借貸的問題。民間借貸，利息往往很高。貸款人容易陷入高利貸的陷阱。如果借貸時間過長，利息負(fù)擔(dān)過重，能夠如期清償?shù)目赡苄詴蟠蠼档?，換言之，失去土地承包經(jīng)營權(quán)的可能性大大增加。同時，借著民間借貸的外衣進(jìn)行土地買賣不可避免。

（4）農(nóng)民專業(yè)合作社等專業(yè)生產(chǎn)組織對土地利用效益大

種植類農(nóng)民專業(yè)合作社對農(nóng)地的需求很大，集中合作開展專業(yè)化、機(jī)械化生產(chǎn)，對提高生產(chǎn)效率、擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模有重大意義。農(nóng)民專業(yè)合作社享受國家政策扶持，財政和金融上有獨特的優(yōu)勢êIU。向這些合作社抵押，資源相互利用，才能將土地的利用效益最大化，才符合農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的根本宗旨。

三、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的原則

（一）保護(hù)耕地原則

耕地是人類賴以生存和發(fā)展的基礎(chǔ)，在城市化發(fā)展進(jìn)程中，農(nóng)村土地面臨著“非農(nóng)化”、“非糧化”的問題，必須堅持把保護(hù)耕地作為一項重要任務(wù)êIV。嚴(yán)格限制當(dāng)事人資格，嚴(yán)格限制流轉(zhuǎn)土地用途，行政權(quán)力介入規(guī)范將是必要選擇。

（二）風(fēng)險保障原則

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押制度的建立，牽涉到農(nóng)村土地所有人農(nóng)村集體的土地利益、抵押人農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)、抵押權(quán)人債權(quán)等多方面利益，伴隨著巨大的風(fēng)險。兼顧各方利益，建立風(fēng)險保障金制度，完善風(fēng)險保障機(jī)制仍重道遠(yuǎn)。

（三）效益最大化原則

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押過程中，土地生產(chǎn)效率、貸款人資金利用回報率等應(yīng)當(dāng)作為抵押的重要參考依據(jù)，兼顧到效益最大化，方能讓農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押制度獲得上層建筑的認(rèn)可。

四、結(jié)語

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押制度的構(gòu)建，需要方方面面的法律與制度支持，建立和完善相關(guān)配套制度刻不容緩，除了立法者的辛苦耕耘外，政府的不動產(chǎn)確權(quán)、農(nóng)村保障制度的完善都將帶來極大的挑戰(zhàn)，本文提出的對相關(guān)主體資格的限制，也需要相關(guān)職能單位作出有力的監(jiān)管。

注釋：

①參見《中華人民共和國擔(dān)保法》第三十七條第一款第二項。

②參見王國楓：《城鄉(xiāng)發(fā)展不平衡問題必須解決》，人民網(wǎng)[2002-07-26].

③參見黃振華：《我國農(nóng)民工返鄉(xiāng)創(chuàng)業(yè)調(diào)查報告》，調(diào)研世界，2010

④參見《中共中央、國務(wù)院關(guān)于全面深化農(nóng)村改革加快推進(jìn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》

⑤髙海：《土地承包經(jīng)營權(quán)之收益權(quán)融資擔(dān)保》，《安徽大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版》2012年第4期，第109頁。

⑥參見《湖州市農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押借款管理辦法（試行》第3條、《昆明市農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押融資管理辦法（試行》第12條、《銅陵市農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押融資管理辦法》第11條。

⑦參見施曉琳：《論以土地承包經(jīng)營權(quán)抵押為特征的金融制度》，《南京農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版》2002年第3期，第24頁。

⑧參見韋福：《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押關(guān)系主體及其權(quán)利義務(wù)的立法構(gòu)想》，《廣西社會科學(xué)》2012年第6期，第92頁。

⑨參見房紹坤：《論土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的制度構(gòu)建》，《法學(xué)家》2014年第2期，第44頁。

⑩參見朱英剛，王吉獻(xiàn)：《國外及臺灣地區(qū)土地金融研究與借鑒》《農(nóng)業(yè)發(fā)展與金融》，2008年11期。

êIS參見于強(qiáng)：《社會結(jié)構(gòu)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展——蘇南蘇北兩地農(nóng)村經(jīng)濟(jì)比較分析》.中國社會科學(xué)院研究生院,2010.

êIT見《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第三十五條。

êIU參見國家農(nóng)發(fā)辦：《關(guān)于開展新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體申報實施農(nóng)業(yè)綜合開發(fā)高標(biāo)準(zhǔn)農(nóng)田建設(shè)項目試點的意見》；財政部：《農(nóng)業(yè)綜合開發(fā)推進(jìn)農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的指導(dǎo)意見》，2015年；《農(nóng)業(yè)綜合開發(fā)扶持農(nóng)業(yè)優(yōu)勢特色產(chǎn)業(yè)規(guī)劃（2016－2018年）》

êIV參見中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳：《關(guān)于引導(dǎo)農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)有序流轉(zhuǎn)發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見》，2014年

[1]房紹坤.論土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的制度構(gòu)建[D].煙臺大學(xué), 2014.

[2]劉娟.農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押制度研究[D].中國政法大學(xué),2008.

[3]韋福.農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押關(guān)系主體及其權(quán)利義務(wù)的立法構(gòu)想[D].《廣西社會科學(xué)》.2012.

[4]郭婭麗.負(fù)面清單法治理念下典當(dāng)行業(yè)經(jīng)營范圍的擴(kuò)展及其適用——兼評《典當(dāng)行管理條例(征求意見稿)[D].北京聯(lián)合大學(xué).2015.

[5]于強(qiáng).社會結(jié)構(gòu)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展——蘇南蘇北兩地農(nóng)村經(jīng)濟(jì)比較分析[D].中國社會科學(xué)院研究生院.2010.

[6]朱英剛，王吉獻(xiàn).國外及臺灣地區(qū)土地金融研究與借鑒》[D].《農(nóng)業(yè)發(fā)展與金融》，2008年.

龔衛(wèi)東（1964-）教授，樂山師范學(xué)院。

漆樂之（1994-），男，漢族，江蘇淮陰人，樂山師范學(xué)院法學(xué)專業(yè)學(xué)生；

陳妍（1995-），女，漢族，安徽無為人，樂山師范學(xué)院法學(xué)專業(yè)學(xué)生；