專利運(yùn)營與相關(guān)產(chǎn)業(yè)鏈的構(gòu)建

孫遠(yuǎn)

一、定義與類型化

究竟什么是專利運(yùn)營，目前并沒有統(tǒng)一或明確的定義。有的實(shí)務(wù)工作者認(rèn)為，“在現(xiàn)階段，專利運(yùn)營的本質(zhì)上是充分實(shí)現(xiàn)專利的財(cái)產(chǎn)功能，主要包括傳統(tǒng)意義的買賣或者許可專利，也包括通過更加復(fù)雜的許可模式和金融運(yùn)行手段實(shí)現(xiàn)價(jià)值?！睋Q句話說，這就是形容如何把專利成功“貨幣化”或“金錢化”（monetization）的具體轉(zhuǎn)化和操作方式。在實(shí)務(wù)界（專利代理機(jī)構(gòu)或律師事務(wù)所等），也有不少將其中的具體業(yè)務(wù)大致區(qū)分為：專利技術(shù)產(chǎn)業(yè)或產(chǎn)品調(diào)研、專利技術(shù)脈絡(luò)分析、技術(shù)揭露及其權(quán)項(xiàng)模擬、知識(shí)產(chǎn)權(quán)布局規(guī)劃與執(zhí)行、專利質(zhì)量價(jià)值評(píng)估管理、專利維持評(píng)估及其管理與專利申請(qǐng)委托及其管理等至少七個(gè)不同的類型或面向。這很明顯是從實(shí)際操作的功能來作區(qū)分，但彼此間并不相互排斥，事實(shí)上還應(yīng)該是環(huán)環(huán)相扣。因此相關(guān)的人員貴在通力合作、相互支援。管理階層的分工也必須要有彈性，最忌本位主義，這樣反而會(huì)相互制肘，導(dǎo)致事倍功半。

二、模式與異化

在美、歐、日等專利制度較為成熟與技術(shù)市場較為發(fā)達(dá)的地區(qū)，絕大部分的發(fā)明專利并不是用來作為商品交易的標(biāo)的，而是作為企業(yè)研發(fā)能力的基礎(chǔ)。只有企業(yè)的基本面發(fā)生了某些問題，才會(huì)出現(xiàn)以往鮮見規(guī)模性的專利交易或整批兜售等現(xiàn)象。政府在政策的制訂上也一向是以促進(jìn)研發(fā)與專利的商品化（commercialization）為導(dǎo)向，包括以“權(quán)利下放”的方式來促進(jìn)“產(chǎn)學(xué)合作”，讓大學(xué)與研究機(jī)構(gòu)同產(chǎn)業(yè)界的研發(fā)部門能更緊密的從事聯(lián)合研發(fā)與專利商品化等，并希望能由此產(chǎn)生出更多的新創(chuàng)事業(yè)與就業(yè)機(jī)會(huì)。

然而，市場的發(fā)展與需求的確導(dǎo)致了當(dāng)某些條件具備時(shí)，一些發(fā)明專利就會(huì)產(chǎn)生“異化”的現(xiàn)象，即不再以研發(fā)或商品化為目標(biāo)，轉(zhuǎn)而成為阻礙甚至攻擊競爭對(duì)手從事相關(guān)研發(fā)的工具或“武器”（猶如蟻窩中的部分工蟻轉(zhuǎn)形成為兵蟻）。這也是“進(jìn)可攻、退可守”的戰(zhàn)略體現(xiàn)，在必須支持權(quán)利人積極維權(quán)的基本政策下，本是天經(jīng)地義、無可厚非。然而一旦成為規(guī)?；纳虡I(yè)模式或行為時(shí)，便演變成為通稱的“專利非實(shí)施實(shí)體”（Non-practicing Patent Entities， NPEs）或“專利流氓”（patent trolls），其中固然會(huì)對(duì)市場同時(shí)產(chǎn)生“好”與“壞”的作用，這不可一概而論，但這種基本上不從事任何實(shí)質(zhì)性的研發(fā)、制造，卻以威脅訴訟來掙錢（或應(yīng)說是牟取暴利）的運(yùn)營模式，對(duì)整個(gè)市場交易成本和研發(fā)意愿所造成的負(fù)面沖擊已在近年來受到了全球性的關(guān)注。

美國聯(lián)邦政府的三個(gè)部門在十年前就已經(jīng)開始關(guān)注這個(gè)異化的現(xiàn)象。例如，聯(lián)邦最高法院在2006年審理eBay案時(shí)，幾位大法官在庭審中就不斷地質(zhì)問雙方代理律師究竟應(yīng)當(dāng)如何來界定“專利流氓”（因?yàn)楸景傅脑骘@然就是符合此概念或認(rèn)知的商業(yè)實(shí)體）。雖然最終因?yàn)闊o法明確定義而作罷，一致沒有在最終的判決書內(nèi)出現(xiàn)這個(gè)名稱，但法院顯然受到了這種異化現(xiàn)象的影響，從而判決獲得侵權(quán)勝訴的一方未理所當(dāng)然地自動(dòng)獲得把對(duì)方逐出市場的法院禁令，而是還需要多方考量，權(quán)衡彼此的利益與社會(huì)的公益。而聯(lián)邦最高法院在八年后針對(duì)涉及“商業(yè)方法”（business methods）的軟件或驅(qū)動(dòng)程序是否可以獲得發(fā)明專利問題上采取了嚴(yán)格的立場，大幅限縮了其中能夠主張的范圍，也等于對(duì)NPEs依賴最深的專利類型與訴訟基礎(chǔ)給予了極為嚴(yán)厲的打擊。

之后的司法判決、國會(huì)在2011年對(duì)《專利法》的大幅修改以及行政部門的強(qiáng)力調(diào)查，包括由聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)（Federal Trade Commission， FTC）所啟動(dòng)的針對(duì)已知最具規(guī)模的25家NPEs所從事的“實(shí)證調(diào)研”等舉措（其實(shí)已經(jīng)形同調(diào)查一般），已經(jīng)形成了一個(gè)大包圍的箝制，讓它們坐立難安。除了這些規(guī)制的改變，市場本身供需導(dǎo)向所發(fā)生的變化也讓整個(gè)環(huán)境快速的出現(xiàn)了逆轉(zhuǎn)。可以見到的是與NPEs相關(guān)的侵權(quán)訴訟已經(jīng)持續(xù)兩年呈現(xiàn)明顯的下滑趨勢（雖然表面上的絕對(duì)數(shù)字仍然偏高）。又如一直被公認(rèn)為NPEs之首的高智（Intellectual Ventures）在2014年最新一輪的投資和融資成效遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如預(yù)期（因絕大多數(shù)的原來投資者認(rèn)為高智的理念與其不合，甚至還有的投資者成了NPE侵權(quán)訴訟的對(duì)象），因此其很快地選擇轉(zhuǎn)型，回到了共同協(xié)作研發(fā)、開創(chuàng)新專利與提供創(chuàng)投基金的傳統(tǒng)方向。另外已經(jīng)有多個(gè)過去“惡名昭彰”或“啟人疑竇”的NPEs也紛紛跟進(jìn)轉(zhuǎn)型，在具體的操作上較傳統(tǒng)的運(yùn)營更為創(chuàng)新，具有更大彈性和多樣模式的交替靈活運(yùn)用。

三、反思與前景

固然，一項(xiàng)發(fā)明專利可以被當(dāng)作商品來從事交易運(yùn)營，賺取利潤，但如果從整體經(jīng)濟(jì)的長遠(yuǎn)發(fā)展來看，這樣的“金錢化”操作只是透過專利一次性地獲得資本回收、取得暫時(shí)性的獲利或訴訟對(duì)抗手段，至多是屬于戰(zhàn)術(shù)性的運(yùn)用，但恐怕難以產(chǎn)生真正的戰(zhàn)略性價(jià)值。戰(zhàn)略性的運(yùn)營則是對(duì)相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的全局部署和長期的投入與滋養(yǎng)，從而在水平的面向上能夠形成一個(gè)從辨別機(jī)會(huì)→制造或購買→獲取權(quán)益→知識(shí)產(chǎn)權(quán)組合→決定當(dāng)前關(guān)連性（包括競爭情資）→獲取價(jià)值→新的創(chuàng)新需求等完整的供給需求鏈條（見下圖）。

如果從垂直的發(fā)展層次來觀察，無論規(guī)模大小，一個(gè)企業(yè)對(duì)于專利權(quán)乃至整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的態(tài)度與做法大致可以分別為維權(quán)防御、成本管理、價(jià)值獲取、機(jī)會(huì)整合與開創(chuàng)未來等五個(gè)不同的層次或“境界”（也可稱為“愛迪生金字塔”The Edison Pyramid，見下圖），在不同的層面應(yīng)采取截然不同的做法與考量。例如，在最底層幾乎完全是防御性的思維，著重關(guān)注知識(shí)產(chǎn)權(quán)的維權(quán)保護(hù)、如何避免訴訟和爭取操作的自由（freedom to operate， FTO）等問題；繼而則是對(duì)于專利組合（patent portfolio）的管理，包括分析評(píng)估、文檔信息的處理、檢索與質(zhì)量分析以及價(jià)值與競爭優(yōu)勢的評(píng)估（包括成本效益的分析）等。如此類推，最終是看能否發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理攻、守、布、防交替運(yùn)用的精湛藝術(shù)操作，如同下一盤圍棋。

由此以觀，如果只是把一項(xiàng)發(fā)明專利視為一個(gè)商品或是作為攻擊防御性的“武器軍火”來從事交易，那么也就意味著不會(huì)再看到對(duì)這項(xiàng)發(fā)明的后續(xù)研發(fā)了，更遑論最終的商品化與經(jīng)濟(jì)帶動(dòng)效益。固然有一些專利會(huì)不可避免地走向這個(gè)道途，但這對(duì)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的長期發(fā)展來看，卻幾乎是沒有如何具體貢獻(xiàn)的。因此，當(dāng)政府使用了大量的納稅義務(wù)人的錢來補(bǔ)助專利的申請(qǐng)，如果最終只是單向地讓代理人與從事“金錢化”的權(quán)利人獲得大筆的利潤，這是否符合整個(gè)專利政策的根本宗旨就有待商榷了。

至于由政府使用納稅人的錢來直接、間接從事類似NPE運(yùn)營活動(dòng)更有可議之處。首先產(chǎn)生的大問題是角色扮演，這恐怕已經(jīng)完全背離了“正道”，讓政府成了專利征戰(zhàn)當(dāng)中的“軍火掮客”，并且必然會(huì)導(dǎo)致大學(xué)、研究機(jī)構(gòu)急于出售專利獲利了結(jié)，不易從事后續(xù)性的研發(fā)。其次，由政府撥款協(xié)助特定民間企業(yè)從事國際采購或訴訟，從而襄助這些產(chǎn)業(yè)在國際市場上的通路或銷售，恐怕已經(jīng)明顯地構(gòu)成了國際規(guī)約所明文禁止的政府補(bǔ)貼。第三，凡是采用諸如“暫時(shí)出借”或是“追訴權(quán)許可”等暫時(shí)性方案給需要的廠商，以便抵御他人的攻擊的行為，本身就寓含著高度的風(fēng)險(xiǎn)。以美國為例，聯(lián)邦上訴法院已經(jīng)一再表明，只要不是真正的專利權(quán)人，尤其是僅獲得許可從事訴訟的被許可人，就根本不具備訴訟資格，更無資格主張權(quán)利，甚至還有被宣判為構(gòu)成“專利詐欺”的可能，這實(shí)在不可不察。除此之外，這類的操作還不可避免地遭遇到眾口難調(diào)和雨露不均沾的困境（粥少僧多，如何在不同的出資者之間取舍并決定由誰獲得許可，卻讓別家去喝西北風(fēng)？）如何確保從事這類工作的人員的確具備相關(guān)專利和其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)分析和布局的資源與能力以及如何能確保獲得填注這個(gè)無底洞的資源等。

從基本面來觀察，拿到一項(xiàng)發(fā)明專利其實(shí)就只是形同獲得了一個(gè)受精卵。其還需經(jīng)過非常小心的呵護(hù)才能在專利技術(shù)達(dá)到一定指標(biāo)之際完成技術(shù)轉(zhuǎn)讓，這也就象征著嬰兒出生了。但能否順利完成商品化則是形同這項(xiàng)技術(shù)是否能長大成人。至于能否出人頭地，那就要看各種先天與后天的造化了。由于各種的內(nèi)、外在因素，嬰兒的折損率是很高的。所以從事專利運(yùn)營工作的人事和單位，應(yīng)該把自己視為準(zhǔn)備協(xié)助撫養(yǎng)嬰兒的保母，要隨時(shí)想著如何把孩子帶大，而不是把別人的孩子都當(dāng)成了商品交易來、交易去，這樣又如何指望他人來替自己養(yǎng)孩子？當(dāng)然要把一項(xiàng)專利當(dāng)作商品去交易并不是不可以，但其畢竟是屬于不同的功能取向。一旦把自己的嬰兒給送出去了，原則上未來就很難再指望那嬰兒還能如何了。

四、結(jié)論

在中國，由國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局所牽頭的《2015年全國專利事業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略推進(jìn)計(jì)劃》，尤其是其中的“1+2+20+N”項(xiàng)目，已然成為了當(dāng)前具體落實(shí)《國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》的指標(biāo)性建設(shè)思路。這是指建設(shè)1家全國性知識(shí)產(chǎn)權(quán)運(yùn)營公共服務(wù)平臺(tái)和2家特色試點(diǎn)平臺(tái)（即知識(shí)產(chǎn)權(quán)運(yùn)營服務(wù)業(yè)務(wù)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)金融服務(wù)業(yè)務(wù)），在部分試點(diǎn)省份以股權(quán)投資的方式支持一批知識(shí)產(chǎn)權(quán)運(yùn)營機(jī)構(gòu)（約20家）?！癗”是指N個(gè)特色服務(wù)，目前主要有四個(gè)，分別是SPV知識(shí)產(chǎn)權(quán)運(yùn)營、知識(shí)產(chǎn)權(quán)融資、互聯(lián)網(wǎng)+知識(shí)產(chǎn)權(quán)運(yùn)營（IP Online）、專利池建設(shè)及運(yùn)營。各地探索建立地區(qū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)運(yùn)營引導(dǎo)基金，鼓勵(lì)推動(dòng)社會(huì)資本設(shè)立知識(shí)產(chǎn)權(quán)運(yùn)營產(chǎn)業(yè)基金，支持知識(shí)產(chǎn)權(quán)運(yùn)營機(jī)構(gòu)開展專利的托管、收購、組合、轉(zhuǎn)化、交易、產(chǎn)業(yè)化和投融資等業(yè)務(wù)。由此可見，政府已經(jīng)投入或正準(zhǔn)備投入大量的人力、物力和時(shí)間等各種資源來推動(dòng)創(chuàng)新發(fā)展。這也就更加凸顯政府與大學(xué)或研究機(jī)構(gòu)必須更加注重于長遠(yuǎn)的戰(zhàn)略性部署而不是把自己給卷入到眼前的一些專利糾葛與爭戰(zhàn)之中，扮演“軍火掮客”的角色。所謂萬變不離其宗，花錢要花在刀口上。政府所能做的，最多就是搭建平臺(tái)好讓各路的英雄好漢能夠登臺(tái)獻(xiàn)藝、發(fā)揮所長，絕對(duì)不能去干預(yù)這個(gè)臺(tái)上的戲碼編寫，更不用去管要由誰來扮演什么角色。

在美國，NPE的操作目前儼然已經(jīng)多少到了“末班車”的境地。在多家NPEs正遭遇各方夾殺和被徹底調(diào)查的當(dāng)頭，深盼所有當(dāng)前從事所謂“專利運(yùn)營”的角色扮演者能夠“走回正道”，真正透過堅(jiān)持長期的呵護(hù)研發(fā)與投入來開發(fā)出本身的產(chǎn)品和品牌，而不是讓“專利運(yùn)營”成了NPE操作模式的代名詞。

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