民事訴訟、糾紛解決、訴訟外糾紛解決機制

韓　寶

(甘肅政法學(xué)院 民商經(jīng)濟法學(xué)院，甘肅 蘭州 730070)

民事訴訟、糾紛解決、訴訟外糾紛解決機制

韓寶

(甘肅政法學(xué)院 民商經(jīng)濟法學(xué)院，甘肅 蘭州 730070)

摘要：完善我國的多元化糾紛解決機制，尚需檢討民事訴訟、糾紛解決、訴訟外糾紛解決機制之間的關(guān)系。這包括對作為糾紛解決的民事訴訟目的的反思、中外訴訟外糾紛解決機制生發(fā)背景的討論、傳統(tǒng)中國社會與現(xiàn)代社會的比照、糾紛解決理論的深挖與整理總結(jié)、訴訟及訴訟外糾紛解決方式之于中國社會的觀念，以及糾紛解決理論研究方法的調(diào)整等方面。

關(guān)鍵詞：多元化糾紛解決機制；民事訴訟目的；ADR；糾紛樹；新型審判外糾紛解決機關(guān)

在《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出要“健全社會矛盾糾紛預(yù)防化解機制，完善調(diào)解、仲裁、行政裁決、行政復(fù)議、訴訟等有機銜接、相互協(xié)調(diào)的多元化糾紛解決機制”*在2015年10月13日結(jié)束的中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第十七次會議上，審議通過了《關(guān)于完善矛盾糾紛多元化解機制的意見》。后，最高院下發(fā)了《關(guān)于確定多元化糾紛解決機制改革示范法院的決定》(法〔2014〕358號)；2015年4月9日在四川眉山又召開了“全國法院多元化糾紛解決機制改革工作推進會”。就我國目前的學(xué)術(shù)研究現(xiàn)實而言，一項高層相關(guān)政策的出臺，必定會對一個時期的研究起到很大的導(dǎo)向作用，也會形成一個研究的熱潮。

盡管我國的多元化糾紛解決機制*“多元化糾紛解決機制”在我國的學(xué)術(shù)研究語境中，其界分并不是非常清晰，其往往與源自美國的ADR運動聯(lián)系在一起。是故，實踐中其翻譯有“替代性糾紛解決機制”、“訴訟外糾紛解決機制”等等不一而足。但是，嚴(yán)格說來，ADR本身是否就是“alternative dispute resolution”的縮寫形式，這也是有爭議的；另外，其中的“alternative”替代的是誰，同樣是有疑問的。See Stephen B. Goldberg, Frank E.A. Sander, Nancy H. Rogers, Sarah Rudolph Cole, Dispute Resolution: Negotiation Mediation & Other Processes, Sixth Edition, Aspen Publishers, 2012, p. 4 footnote.對于這些用語上的區(qū)別，西北政法大學(xué)趙旭東教授就認(rèn)為，“‘多元化’的概念不能準(zhǔn)確反映這種有機統(tǒng)一體系的內(nèi)部關(guān)系，也不是‘替代性’糾紛解決機制的同義詞。糾紛解決機制的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)建立在以司法為中心的法治主義理念之上”。參見趙旭東：《糾紛解決機制及其“多元化”與“替代性”之辨析》，載《法學(xué)雜志》2009年第11期?？陀^地說，以協(xié)商、調(diào)解、仲裁等為典型的ADR，不宜用列舉的方式呈現(xiàn)，可以概括其特點。可以預(yù)想到的是，隨著社會的進一步發(fā)展，還將出現(xiàn)更多、更新的ADR產(chǎn)品。研究已有十多年的發(fā)展，但客觀地說，無論是從比較法的視角，還是其在我國的研究及發(fā)展現(xiàn)狀來說，都還很不成熟，至少還需進一步廓清如下幾個方面的問題。首先，多元化糾紛解決機制的構(gòu)建涉及法院自身的定位，進而在民商事領(lǐng)域又關(guān)涉民事訴訟的目的。特別是對于“糾紛解決”這一目的，我們究竟是視民事訴訟的目的即糾紛解決，還是只是將訴訟作為糾紛解決的一種方式。進一步，即便是現(xiàn)時學(xué)者所認(rèn)為的民事訴訟目的多元說，于實踐中其實并不是很好操作，沒有辦法集中民事訴訟自身的特色，特別是于當(dāng)前無助于司法公信力的提升。其次，盡管有不少觀點認(rèn)為，目前所倡導(dǎo)的多元化糾紛解決機制，特別是其中的調(diào)解，更是一種“東方經(jīng)驗”。但客觀地說，不管是傳統(tǒng)中國社會的調(diào)解，還是新中國建立后一段時期的調(diào)解，其生發(fā)機理和內(nèi)在背景都與現(xiàn)時ADR發(fā)展比較成熟的美國等國家所講的調(diào)解有一定差別。由此，我們有必要在舶來與本土、現(xiàn)代與傳統(tǒng)之間考慮問題的復(fù)雜性。復(fù)次，在強調(diào)多元化糾紛解決機制或者訴訟外糾紛解決機制的時候，一定程度上會人為地割裂訴訟與訴訟外糾紛解決機制之間的關(guān)聯(lián)?；蛘?，換言之，我們需要從糾紛解決的角度來統(tǒng)合這兩個相互關(guān)聯(lián)的部分。而這，糾紛解決的金字塔理論、寶塔理論、糾紛樹理論都為我們進行整體思考提供了有益思路。再次，從糾紛本身來看，不管是訴訟還是訴訟外的解決方式，對當(dāng)事人都只是一種選擇。那么，二者之間的基礎(chǔ)關(guān)聯(lián)到底是什么？最后，基于研究的多元和將研究向縱深方向發(fā)展，有必要拓展現(xiàn)有的研究范式，比如法社會學(xué)方法的規(guī)范運用。由此，一種從制度研究轉(zhuǎn)向過程研究的思維值得提倡。

一、民事訴訟目的的擴張？

就我國目前司法公信力不高、法律并不被充分信任的現(xiàn)實，民事訴訟的目的是只嚴(yán)格止于依法裁判，還是要對其功能進行擴張。從根本上，這涉及能動司法的問題。但一如有學(xué)者所批評的，我國的能動司法同美國的司法能動主義相比較，盡管都受實用主義司法哲學(xué)的指引，但結(jié)果卻迥然相異，但并沒有實現(xiàn)其所追求的“案結(jié)事了、解決實際問題、人民群眾滿意”的目標(biāo)。原因在于“脫離司法過程盲目地介入社會管理，不恰當(dāng)?shù)亍?yīng)景式地為某一行業(yè)或某些短期的問題提供特別的司法保障及法律服務(wù)，可能使原本就根基不穩(wěn)的司法權(quán)背負(fù)不能承受之重”；“摒棄法條主義過度追求個案的服判息訴，卻幾乎不考慮其可能對之后的糾紛和案件所產(chǎn)生的不良示范作用，已基本背離了司法能動所倡導(dǎo)的政策導(dǎo)向功能”；“盡管司法承載著政治職能，但是司法政治職能的有效發(fā)揮，必須是通過相對超然于政治的司法運行機制來實現(xiàn)”。[1]33-50檢討我國當(dāng)前的民事訴訟，特別是為應(yīng)對立案登記制后案件數(shù)量激增[2]而加強的多元化糾紛解決機制，其目的很直觀的一個層面就在于如何能夠?qū)⒎ㄔ阂呀?jīng)受理的案件分流出去。換言之，多元化糾紛解決機制的建構(gòu)不是從整個社會的背景下去展開，而是透過法院而展開。*周強在全國法院多元化糾紛解決機制改革工作推進會上強調(diào)，“要優(yōu)化法院內(nèi)外資源配置，努力在全社會樹立‘國家主導(dǎo)、司法推動、社會參與、多元并舉、法治保障’的現(xiàn)代糾紛解決理念。”參見羅書臻：《全面深化多元化糾紛解決機制改革 為維護公平正義 實現(xiàn)人民安居樂業(yè)社會安定有序提供有力保障》，載《人民法院報》2015年4月10日第1版。一如有學(xué)者所指出的，“糾紛解決這一理念近幾年在中國的興盛，或許只是暗合了司法實務(wù)部門的需要”，“其他公權(quán)力機關(guān)，如司法行政部門、法制宣傳部門、信訪部門以及民政、勞動等專業(yè)性部門，大多扮演的只是協(xié)作參與的角色。至于公權(quán)力機關(guān)以外的私主體，如一般公民、律師事務(wù)所、企事業(yè)單位則更加遠離這一喧囂的運動”。[3]譯序2

申言之，民事訴訟的目的定位，是由司法裁判本身之性質(zhì)來決定，還是要受到諸如推動多元化糾紛解決機制之建構(gòu)等事務(wù)來調(diào)整。同時，人民法院在調(diào)整其訴訟之目的時又何以不會落入前述學(xué)者對我國法院能動司法的批評。在這一點上，筆者認(rèn)為很重要的是我們?nèi)绾卫斫饷袷略V訟與糾紛解決的關(guān)系。在當(dāng)下，盡管學(xué)者們在定位我國民事訴訟的目的時，多傾向于多元說，但值得注意的是，“糾紛解決”在多元中所占的重要比重。

“(盡管)司法裁判天然地與糾紛的解決聯(lián)系在一起。但是，解決糾紛只是司法裁判的直接功能，而在這一點上，它與其他的糾紛解決機制是一致的……司法裁判的特點并不在于解決糾紛，而在于如何解決糾紛的方式上……正如龐德所指出的，司法裁判與其他糾紛解決機制在運作方式上的重要區(qū)別，就在于前者乃是一種‘依(據(jù))法裁判’”。[4]52在當(dāng)下，的確是越來越多的當(dāng)事人不斷將各類糾紛訴諸法院，希望法院能夠公正裁判；中國的法院也是將糾紛的解決作為其主要的、甚至是唯一的功能；長期的法學(xué)教育中，學(xué)者們也多是贊同司法的糾紛解決功能。就筆者的看法，我并不反對司法的功能在于糾紛的解決。一定意義上，將當(dāng)下中國基層法院的司法過程解釋為糾紛之解決也是比較恰當(dāng)?shù)?。[5]從這一點出發(fā)，也就不難理解目前中國法院，特別是基層法院多重而錯雜的角色。亦即，如果只是將其視為那種完全的司法機關(guān)，一方面將使得它最終沒有辦法妥善處理它所遇到的各類來自基層社會千奇百怪、形態(tài)各異的糾紛；另一方面，在對其工作的評價上，我們也會驚詫于它并不全是在依法裁判。

但在這里，筆者還是要擺明自己的觀點。如果不分層次，一概將司法的功能籠統(tǒng)定位于糾紛的解決，這是有其局限性的。從長遠里來看，以糾紛解決作為其主要目的的司法機關(guān)，是無法承擔(dān)起這個社會對其更高的期待的。這一方面使得法院在其發(fā)展上永遠原地踏步，沒有提升的能力，一直處在一個普通社會機構(gòu)的地位；另一方面，也使得我們的各類社會糾紛永遠不會形成分類的意識，也難以促進社會其他解決糾紛方式的發(fā)達。進而盡管法院自身做了大量工作，但卻沒有發(fā)揮理想的效果，也使得法院起不到社會變動穩(wěn)壓器的作用。

無論承認(rèn)與否，如果將司法的功能主要定位于糾紛的解決，那么一個后果則可能是法院裁判越來越難以依法裁判。不管是從法律體系的語言系統(tǒng)、還是社會本身來看法律，如果全部依照法律的規(guī)范，糾紛之解決并不一定能達到理想效果。易言之，要使得糾紛達到圓滿解決，一些時候必定會損傷、犧牲規(guī)范的完整性。詳言之，將司法之目的定位于糾紛解決有可能使得司法偏離正常軌道。這種偏離大致在于這樣的一種樣態(tài)，圍繞法律形成一個圓環(huán)——離開法律愈遠，司法裁判的法律含量愈低。這一關(guān)于法律含量之比重的司法考量，在于表明實際的司法過程為什么沒有“依法裁判”。當(dāng)然，就中國的文化基礎(chǔ)而言，如果不將司法的目的首先定位于糾紛的解決，似乎又很難有說服力。從表面上看，這是由于政治政策調(diào)控、法治秩序不發(fā)達的結(jié)果；深層次上，這是由于潛在文化的制約。

盡管我們還可以繼續(xù)以我們貶抑法律的文化底色作為辯護的意見，但即便是從一種非常功利和實用主義的角度來看，目前的法院就算是非常努力地去工作，也很難去有效解決糾紛。毫不夸張地說，對于大多數(shù)的法院和法官來說，已經(jīng)是在疲于應(yīng)付各類案件了。在既定的時間里，數(shù)量和質(zhì)量一般是成反比的。瘋狂社會下的人們似乎形成了一種錯覺，法院總是無所不能；而在政治把控下的法院更像是不斷被旋緊法條的機器人，半是清醒半是應(yīng)景，也似乎覺得自身有發(fā)掘不完的動力，能夠完成一切能或不能的任務(wù)。在社會，所有的糾紛，不用分流、不用緩沖，所有的道路都通向法院。人們將所有的希望都集中在了一起，思維里也只剩下了法院這一個通道，政治的格調(diào)也在不斷加速收緊糾紛解決的通道，也覺得這個通道只能是法院。

冷靜地去想，資源總是有限的，司法資源也一樣。任何的紊亂最終都還要重頭進行調(diào)整，卻極難有那么多的機遇一直能闖關(guān)成功?；氐郊m紛解決的基礎(chǔ)理論上，這既說明我國有效糾紛解決機制的單一，也說明社會自治的不發(fā)達。由此的一個附帶問題是，在日漸復(fù)雜多樣的社會下，壓抑社會自治的發(fā)展空間而收攏于統(tǒng)一的調(diào)控模式還是否可行？

以下再對混雜功能下我國司法機關(guān)的一些司法現(xiàn)象作一分析。正是我們這種對待司法機關(guān)模糊的態(tài)度才使得下面的司法現(xiàn)象越來越正常。一如前述，越來越多的糾紛正在涌向法院。這是否說明我們的法院在糾紛的解決上就已經(jīng)做得非常好了，答案未必如此。坦率地說，一些時候我們的司法是一種效能比較低的司法。但是，為什么還有那么多的糾紛不斷進入司法程序呢？這一方面表明當(dāng)事人自我愈合糾紛創(chuàng)口的能力在下降；另一方面還是在于法院糾紛裁判方式的獨特性。盡管能夠解決糾紛的方式千千萬，但是只有背后站著國家的司法裁判才能提供那些其他糾紛解決方式都不能提供的內(nèi)容。而在這個由政府國家?guī)缀鯄艛嘁磺械纳鐣?，?dāng)事人于此間生活的下一步安排卻又必須依賴于由國家司法機關(guān)提供的那個裁判。在此，于下面的理由同樣是有說服力的，即千百年來所形成的國人之心理狀態(tài)。這種心理狀態(tài)并不全是因為法院是專門的司法機關(guān)、專門的糾紛解決機構(gòu)，而在于其是官方的機構(gòu)。在中國漫長的歷史進程中，行政與司法不分。其間的司法并非一種嚴(yán)格的依法而治，也不完全依據(jù)既定的規(guī)則；而是融合、雜糅有多種成份。這種模式最理想的結(jié)局便是當(dāng)事人雙方的服判；但不少的時候，這只是一種存在于想象中的追求。這一理想又會因當(dāng)事人雙方過于懸殊的地位、復(fù)雜的標(biāo)的、交錯的人情世故，而不能達到當(dāng)事人，特別是敗訴一方的滿意。然而正是這種寄生于政治威權(quán)下的司法提供給了當(dāng)事人一種“終極的結(jié)果”。

在今天，這一思維并沒有從根本上有所改觀，在當(dāng)事人對勝訴裁判感激涕零的復(fù)雜情感中，首先是感謝政府、感謝黨。*這似乎從下面的一篇文章找到答案：參見劉冉：“上訪者為何能保持對中央政府的信任？”，載政見網(wǎng)http://cnpolitics.org/2012/08/petitioners-trust/，最后訪問時間2012年8月13日。吊詭的是，握有強大行政權(quán)力的一些機關(guān)并不認(rèn)為法律、司法在社會中有什么作用，他們也不相信法律。某種意義上，司法并未作為一個真正意義上的獨立主體而存在。這樣奇怪的一種司法生存狀態(tài)，異常艱難地前行在激蕩的社會環(huán)境下。變遷社會帶來了人們信息交往模式的改變，由此人們已經(jīng)不再滿足法院司法的現(xiàn)狀，而是希望法院能有更大的作為。亦是受新聞、輿論等影響，一番比較，中國的法院較之歐美法院不免相形見絀。有論者更是視中國的法院為不思進取、丑聞不斷、腐敗叢生的黑角落。一時間，似乎法院也日益成為危險的機構(gòu)、對法院的各種報復(fù)不斷升級。然則，法院的這種境地即便是其不愿看到的，也是其無法主動進行變革的，至少這種變革是要受到相當(dāng)限制的。也因此，不難理解法院司法面臨的特殊困境。此種情形下，司法機關(guān)是堅守業(yè)已成型的“法統(tǒng)”(包括法治傳統(tǒng)在內(nèi)的各種制度文化)，還是選擇法律的道路。在前者，系統(tǒng)內(nèi)部通過“補丁”程序而實現(xiàn)自我修復(fù)；在后者，又如何通過路線的調(diào)整，實現(xiàn)期望的轉(zhuǎn)型，這是有風(fēng)險的制度調(diào)整。

與上述這種民事司法審判實踐中司法功能、非司法功能，如社會管理功能的相混合*這二者間的區(qū)別，可參見蔣惠嶺：《解紛當(dāng)循解紛道 科學(xué)治理會有時》，載《人民法院報》2015年4月15日第2版。的現(xiàn)狀有一定關(guān)聯(lián)的是，如何理解2012年民事訴訟法的第一百三十三條(二)。第一百三十三條(二)規(guī)定，“人民法院對受理的案件，分別情形，予以處理……(二)開庭前可以調(diào)解的，采取調(diào)解方式及時解決糾紛”。寬泛地理解，此處的“先行調(diào)解”，“既包括起訴后受理前所謂‘非訴訟的調(diào)解’，也指立案或受理之后較‘早期’的訴訟調(diào)解?！盵6]此處筆者所關(guān)心的是，如何理解民事訴訟法中新出現(xiàn)的這種將案件導(dǎo)向所謂司法ADR的動向。十年前，就有學(xué)者呼吁“我國非訴訟糾紛解決機制的建構(gòu)應(yīng)在民事訴訟法修改的大框架中統(tǒng)籌考慮”。[7]申言之，民事訴訟法是采取一種很開放的態(tài)度還是保守的姿勢。

二、舶來與本土？傳統(tǒng)與現(xiàn)代？

事實上，中外ADR的催生、發(fā)展機理并不一致?？陀^地說，包括ADR在內(nèi)的糾紛解決理論的建構(gòu)和展開并不發(fā)自中國，只是恰巧的是，糾紛解決機制內(nèi)的諸內(nèi)容如協(xié)商、調(diào)解、仲裁，特別是調(diào)解向為中國社會糾紛處理一特點。由此，值得注意的是，在同樣的詞語下，其具體的涵義卻存在較大區(qū)別。難怪調(diào)解一詞要區(qū)分mediation與conciliation，又如日本學(xué)者在研究中國傳統(tǒng)社會，特別是明清時期的調(diào)解時，慣用“調(diào)?！?。這也就不奇怪，“在向受援助國輸入ADR的各種知識時，令人倍感諷刺(至少是不和諧)的是，在普通法國家被認(rèn)為是替代傳統(tǒng)民事訴訟的糾紛解決方法，恰恰正是這些國家傳統(tǒng)社會中既有的訴訟外(extra-judicial)糾紛解決方案”。[3]9-10

從比較法的角度來看，英美為代表的大陸法系國家與德法為代表的大陸法系國家盡管在對待和接受ADR的態(tài)度上有趨同的地方，但它們各自的出發(fā)點并不一致。就我國的法院而言，首先應(yīng)當(dāng)說其對ADR并不熟悉，甚至可以說在較低的司法公信力的背景下，尚無暇顧及ADR。但就一些法院的嘗試及法院急于分流案件的背景，我國的法院并沒有非常排斥ADR。在這一點上，我國的法院并未像德法等國的法官那樣，視透過裁判解決糾紛至為神圣；亦不似對抗制模式下的消極英美國家的法官。坦率地說，我國的法官尚未建立起崇高的職業(yè)神圣感，亦未整體上會認(rèn)為司法裁判之至高無上的地位。

更深層次來說，ADR運動之所以能夠首先在美國發(fā)端并快速擴展到世界其他國家，這還是與其對抗式、當(dāng)事人主義模式的司法有關(guān)，而這里主要針對的是這一司法模式的缺點。[8]基于此，其社會自由主義、個體主義的意識形態(tài)，在學(xué)者、其他民間團體，而后律師群體等的推動下，而行“替代”之姿態(tài)。可見，這是一種基于司法整體表現(xiàn)不足而引發(fā)的變革和運動。及至第二波浪潮批評這些“替代”性糾紛解決產(chǎn)品有可能不能達到預(yù)想的效果，甚至比司法裁判的效果還差時，又需要重新檢視司法的作用以及司法同這些ADR產(chǎn)品的關(guān)系，進而在一種整體的糾紛解決體系下來全面考慮問題。當(dāng)然，這只是一種非常粗糙的模型式描述，但也可以用來反觀我國的多元化糾紛解決機制的建構(gòu)問題——從一開始就是法院為了回應(yīng)政黨、政府關(guān)于社會管理、糾紛化解、矛盾處理的社會政治要求，以及法院為減輕自己的案件負(fù)擔(dān)而發(fā)起的。換言之，社會參與度并不是很高，社會自身并沒有強烈的要將糾紛解決在法院之外的沖動。即便是有法院之外的機構(gòu)參與，也基本是政府機構(gòu)或者一些實質(zhì)上同樣有政府背景的社會團體(婦聯(lián)等)的參與?？傊?，這就像計劃經(jīng)濟一樣，產(chǎn)品的生產(chǎn)是計劃的結(jié)果，對市場的考察并不是很細(xì)密。*悲觀一點說……“計劃經(jīng)濟有一個無法避免的特點，那就是‘效仿性’。制定計劃的人必定要效仿現(xiàn)實中存在的某種生產(chǎn)模式。他們不可能創(chuàng)新，因為沒人能計劃未來的、不存在的東西?！眳⒁娎钭訒骸吨袊鴩a(chǎn)錄像機》，載鉛筆經(jīng)濟研究社http://www.impencil.org/portal.php?mod=view&aid=2391，最后訪問時間2015年8月6日。

有學(xué)者早就指出：“歐美發(fā)達國家中開展‘ADR’運動的一個背景就是訴訟審判制度在其歷史文化傳統(tǒng)中一直作為自律的、甚至是相對封閉的程序空間，進入其中的糾紛受到的是高度專業(yè)性、技術(shù)性的處理。到了一定的社會歷史階段，為緩解這種封閉性和高度技術(shù)性等帶來的僵直及耗時費力等成本效率方面的問題缺陷，各種非訴訟的糾紛解決機制才作為替代或補充審判制度的方法而得到了高度的重視強調(diào)。因此，在這些國家即使出現(xiàn)訴訟審判與非訴訟的糾紛解決之間交織融和的某些現(xiàn)象，其背景仍是訴訟審判依然保持其自成一體的、相對封閉的基本特征。而我國的訴訟審判制度由于沒有這樣的歷史淵源及文化傳統(tǒng)，與其他糾紛解決方式之間無節(jié)制的融通無礙甚至構(gòu)成了某種潛在的卻也是不言而喻的價值指向。這個特點決定了在觀察我國非訴訟糾紛解決機制替代訴訟審判的作用或二者相互交織影響的現(xiàn)象時，如何進一步加強訴訟審判自身的制度建設(shè)始終應(yīng)當(dāng)是我們關(guān)注的焦點問題之一?！盵9]

另外，就目前的研究現(xiàn)狀而言，我們似乎更多地關(guān)注的是ADR制度在美國、英國等國家的成功與典范的一面，而忽視了ADR在這些國家的發(fā)展現(xiàn)狀以及這些國家對ADR未來的評估。事實上，即便是在美國，一些研究ADR的主流學(xué)者，也認(rèn)為ADR的發(fā)展到了一個瓶頸、到了一個十字路口。意識到這一點之所以重要，是因為盡管中國同這些國家在政治架構(gòu)、司法制度上有很大差別，但隨著經(jīng)濟全球化的加深，世界社會趨同的地方越來越多，各國所面臨的社會問題和糾紛也會越來越有相似性，這就說明在美國遇到的問題也會在中國遇到，只不過時間和程度的問題。是故，如果我們能夠盡早認(rèn)識到一制度的可能病灶及其發(fā)生機理，就能提前評估與預(yù)測其在我國的發(fā)展動向。

回應(yīng)、批判的研究如，劉思達、吳洪淇：“法律邊疆地區(qū)的糾紛解決與職業(yè)系統(tǒng)”載《社會學(xué)研究》2010年第1期；程金華、吳曉剛：“社會階層與民事糾紛的解決——轉(zhuǎn)型時期中國的社會分化與法治發(fā)展”，載《社會學(xué)研究》 2010年第2期；郭星華，曲麒翰，“糾紛金字塔的漏斗化——暴力犯罪問題的一個法社會學(xué)分析框架”，載《廣西民族大學(xué)學(xué)報》2011年第4期。

三、部分抑或整體？

(一)從“糾紛金字塔”到“糾紛寶塔”再到“糾紛樹”

1980年，Richard E. Miller和Austin Sarat在《法律和社會評論》上發(fā)表了一篇“怨憤、請求與糾紛：對抗式文化評估”的論文。在這篇論文里，他們提出一種稱為“糾紛金字塔”(dispute pyramid)的糾紛思考模型。[10]遂這一理論取得了經(jīng)典闡釋地位。之后麥宜生(Ethan Michelson)結(jié)合他在中國6個省收集到的數(shù)據(jù)對這一模型進行了修正，并提出了新的闡釋模型——“糾紛寶塔”(dispute pagoda)[11]。2014年，Catherine R. Albiston，Lauren B. Edelman及Joy Milligan等幾位學(xué)者在《法律與社會科學(xué)年度評論》上撰文對“糾紛金字塔”理論作了批評。他們認(rèn)為這一理論是有根本缺陷的，進而提出了“糾紛之樹與法律的森林”這一全新的理論。[12]

針對“糾紛金字塔”和“糾紛寶塔”國內(nèi)已經(jīng)有一些介紹，也有一定的回應(yīng)。*介紹、評價的文獻比如，陸益龍：“糾紛解決的法社會學(xué)研究：問題與范式”，載《湖南社會科學(xué)》2009年第1期；陸益龍、楊敏：“關(guān)系網(wǎng)絡(luò)對鄉(xiāng)村糾紛過程的影響——基于CGSS的法社會學(xué)研究”，載《學(xué)?！?010年第3期；儲卉娟：“怨恨的躍遷——基層暴力與糾紛解決過程的法社會學(xué)分析”，載《黑龍江社會科學(xué)》2012年第4期。簡略地說，“糾紛金字塔”理論范式包括三個基本假設(shè)：第一，按照雙方解決還是引入第三方、非正式權(quán)威介入還是正式權(quán)威介入，糾紛解決機制被分為不同層次，且同時存在。也就是說，多種糾紛機制分層級的同時存在，構(gòu)成了糾紛解決機制體系最基本的前提。第二，人們在生活中產(chǎn)生的大部分怨憤，都會在較低層次得到解決，只有少數(shù)冤情會上升到司法程序?qū)用? 即金字塔頂。第三，糾紛金字塔的結(jié)構(gòu)取決于各個層次糾紛解決情況，低層次糾紛解決比例的減少，相應(yīng)地會使高層次糾紛解決比例上升；上升到司法程序?qū)用娴募m紛則越多，說明低層次的糾紛解決渠道較少為人們所選擇。換句話說，如果讓更多的人選擇基層的糾紛解決方式，那么就會大大降低正式法律意義上的糾紛。[13]

麥宜生發(fā)現(xiàn)糾紛金字塔的范式并不能很準(zhǔn)確地概括中國農(nóng)民的糾紛及其解決情況，因為在不同類型的糾紛和不同方式的糾紛解決之間，并不存在此消彼長的相互關(guān)系。糾紛寶塔各個層次之間的關(guān)系是相對封閉的，各個層次的糾紛及糾紛解決比例的增長或下降，并不一定會導(dǎo)致其他層次，尤其是塔頂結(jié)構(gòu)的變化。申言之，

與經(jīng)典的糾紛金字塔模型相比，我們看到事實更接近佛塔而不是金字塔。寶塔的層與層之間是相互排斥的，因此(越往上)并不必然地明顯變小。糾紛寶塔對怨憤發(fā)展到其終點的路徑不作任何假設(shè)，這恰與糾紛金字塔模型形成對比。亦即，糾紛寶塔不假設(shè)通向法院的路是固定的、明確有目的的。

就筆者的理解，麥宜生意義上的糾紛寶塔結(jié)構(gòu)是想說明：在中國的語境下，當(dāng)事人之間發(fā)生的糾紛是否最終能進入到司法程序這不僅不是必然的；最主要的是，這條通往訴訟路途可能隨時因為種種原因而堵塞或者中斷，它充滿了不確定性，甚至是隨機性。當(dāng)然也有學(xué)者批評麥宜生的觀點，理論總是在不斷調(diào)整與創(chuàng)新中。以下“糾紛之樹與法律之林”的觀點正好可以填補麥宜生理論留下的空隙。在筆者看來，麥宜生的觀點的主要缺憾在于它看到了中國社會下糾紛解決的特點，但是還缺少一種更為宏觀的理論將此整合起來。

Albiston， Edelman，Milligan等人新提出的“糾紛樹”(dispute tree)(如圖，借用了John Benko的作品“生命之樹(Tree of life)”)是要回答糾紛金字塔所不能回答的疑問。Albiston等指出，首先，糾紛金字塔是對廣闊社會進程中法院所裁判糾紛的一種不恰當(dāng)表述；其次，認(rèn)為糾紛的進展是唯一的、單線的，這會遮蔽其他的——同樣可以像一次成功的訴訟一樣讓當(dāng)事人滿意的糾紛解決途徑。

“糾紛樹”不是逐漸向頂點變小、收窄，而是從中央樹干生出很多的樹枝。這其中的一些主枝代表的是法律制度下的傳統(tǒng)方法，這些主枝上的側(cè)枝表示解決和私序、斷枝則是那些有名稱的(named)及尚未告訴的(claimed)傷害、無果的樹梢指的是盡管盡了力卻沒有結(jié)果不得不放棄的冤情(grievances)。另一些主枝是解決潛在法律爭議的準(zhǔn)法律性替代性糾紛解決程序，這比如組織機構(gòu)內(nèi)部的申訴(grievance)程序、社區(qū)調(diào)解及糾紛解決機制、正式的ADR。這些準(zhǔn)法律程序的展開也需要像法院裁判之前的正式程序。還有一些主枝代表的是解決正式法律爭議的法外方法。比如非正式的法律動員(legal mobilization)*“法律動員”指的是，“那些遭遇不幸的行動者借助于司法手段，以特定的法律為依據(jù)，控告?zhèn)ζ錂?quán)利與利益的對象?！眳⒁娭x岳：“從‘司法動員’到‘街頭抗議’——農(nóng)民工集體行動失敗的政治因素及其后果”，載《開放時代》2010年第9期。、集體行動、自助，甚至自省和祈禱。

用“樹”的比喻來替代“金字塔”的形象，一方面是樹更能代表選擇的多樣性；另一方面它也反映了當(dāng)下的及演變著的糾紛的本質(zhì)。這些枝椏可能開花、可能結(jié)果，或者開花結(jié)果，或者枯萎死亡?；ǘ涫钦x的象征符號，比如公共陳述的機會、認(rèn)識到傷害和責(zé)任及類似的情形。與之相比，果實代表的是實質(zhì)性的救濟。比如工作得以恢復(fù)、傷害得到經(jīng)濟賠償?shù)取?/p>

在中國的社會背景下，“糾紛樹”的理論模型更有說服力。這倒不是說我要反對司法和法治，而是要看到過于固執(zhí)于糾紛的法律解決這是不現(xiàn)實的，也是與真實的社會情形不相符的。因為，在一定的空間下，法律之展開會有一定之差異；相應(yīng)地，不同的社會空間所對應(yīng)之社會規(guī)范不盡一致。從這一點出發(fā)，我們是可以去反思我們新一輪司法改革的一些比較極端的做法的。比如，立案登記制。立案登記制初衷是為了解決立案難，但在不在解決立案難那些根本上的原因，而只是形式上的推出這樣一種極端的措施，效果又會如何呢？在這半年之內(nèi)，筆者不止一次聽到法官在抱怨案件太多了，立案太隨意了……

四、訴訟抑或訴訟外？

結(jié)合當(dāng)前社會形勢，當(dāng)事人遇到糾紛后，也不一定是選擇訴訟或者某一具體的訴訟外的糾紛解決方法。*此處的“訴訟外糾紛解決方法”泛指一切除訴訟以外的糾紛解決方式。亦即并不限于協(xié)商、和解、調(diào)解、仲裁等方法。事實上，當(dāng)事人對于選擇何種糾紛解決方式往往在最開始的時候并不是很清楚，亦即是隨著事件的展開而逐漸選擇的一個過程。而且，在目前社會條件下，當(dāng)事人對于糾紛之解決在多數(shù)情況下，在私力救濟之外，多傾向于透過訴訟的途徑。[14]這一方面可以透過各類除訴訟之外的糾紛解決機構(gòu)處理糾紛的能力看出來；另一方面也是由于我國社會并沒有培養(yǎng)出或者建構(gòu)起能夠被當(dāng)事人信任和方便的利用的除法院以外的糾紛解決機構(gòu)、組織。此其一。*另見徐昕：《論私力救濟》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第38頁。徐昕教授在其研究中指出，“人們對糾紛解決的態(tài)度是一種典型的實用主義邏輯：哪種方式對其更有效用、成本更低、更便利、更快捷，就會被選擇。行動選擇的關(guān)鍵在于，是否行之有效?！逼涠?，棚瀨孝雄很早就提醒過，“審判外糾紛處理機關(guān)所進行的糾紛解決在某種程度上總受到法律規(guī)范的規(guī)制，結(jié)果是審判機關(guān)的存在和其具體的糾紛解決方式始終影響著審判外處理機關(guān)功能的發(fā)揮。另一方面，就審判本身來說，其受理的很多糾紛都經(jīng)過其他機關(guān)處理這一點，也會在審判的具體程序上引起一些復(fù)雜的變化”。[15]78-79

棚瀨孝雄還指出：“今后的動向也是繼續(xù)在各種糾紛發(fā)生的領(lǐng)域設(shè)立新的審判外糾紛解決機關(guān)，或者充實現(xiàn)有的這種機關(guān)”。[15]77這比如一些新興的糾紛解決機制，如淘寶爭議處理機制[16]、河南省證券期貨業(yè)社會法庭、北京和諧繼承服務(wù)中心、[17]深圳證券期貨業(yè)糾紛調(diào)解中心[18]等。但還是要注意到這些新興組織和機構(gòu)在解決糾紛上的實效，不過還是值得期待的，足見在社會的發(fā)展過程中，總會伴隨具體的發(fā)展而不斷出現(xiàn)新的事物。實際上，中國民間社會一直不乏糾紛解決的各種創(chuàng)新方式。只是這些或新或舊的各樣方法能否存活，又能存在多久。要知道，我國是一個典型的巨型、全能政府性社會。換言之，國家有著極強、極大的社會統(tǒng)攝觸角。無怪乎有學(xué)者呼吁“規(guī)范糾紛解決方式”，“隨著市場化、多元化和民主化的發(fā)展，隨著個體主體性的日益成長，那種拋卻規(guī)范、大包大攬的糾紛抹平方式，既不可能獲得當(dāng)事人的待見，也不可能獲得社會其他公民的待見，其結(jié)果只能是出力不討好、見工不見活”。[19]也就不難理解，“典型的西方式糾紛解決體系的主要組成部分無論是訴訟、仲裁抑或調(diào)解，都植根于一個發(fā)展成熟的市民社會”。[20]譯者序

中國社會的糾紛觀念及其對糾紛解決的態(tài)度又是怎樣的？[21]透過社會，甚至是武俠小說對各樣糾紛、矛盾、沖突及其解決的描述，我們能夠發(fā)現(xiàn)什么？“仇怨”這兩個字為什么會連在一起？至于法意識，社會觀念層面，不少的觀點在討論我國的調(diào)解文化及糾紛解決機理時，多會強調(diào)所謂之“和為貴”的思想。其實，在現(xiàn)今社會下，是否還是如此，不盡然。筆者倒是認(rèn)為，摻雜著當(dāng)事人權(quán)利、法律意識的增強，伴隨著前述的“仇怨”思想，更使得當(dāng)下的任一糾紛都變得很難透過諸如協(xié)商、調(diào)解等強調(diào)“合意”思維的方式得以解決。換言之，當(dāng)事人不僅期待的是非黑即明式的法院裁斷，而且還期望的是糾紛的心滿意足的解決，這一點我在本文第一個問題中已有一定陳述。

在這個意義上，筆者是贊同多元化的糾紛解決這樣的提法的，它讓當(dāng)事人有了選擇。而對于ADR本身在中國的發(fā)展，筆者認(rèn)為社會發(fā)展到一定階段，必然會要求相應(yīng)的適合一定糾紛的解決機制，這很明顯地顯現(xiàn)在前述如淘寶爭議處理機制等方面?？傊也⒉徽J(rèn)為，我國的ADR的發(fā)展會因為法院自身案件數(shù)量的暴增、急于分流案件而強調(diào)、建構(gòu)該制度，該制度就一定會推開。因為如果當(dāng)事人并不選擇法院所推動的這些ADR產(chǎn)品，這一制度再好也不能發(fā)揮作用。比如近年來最高院力推、各地方法院大力實施的訴調(diào)對接制度，可以說目前仍處在制度探索階段，換言之，其并沒有取得顯著的成果。就媒體的報道，多停留在某法院如何作為，以促使該制度能夠開展。就對接成功的案件而言，仍然是個案，甚至直到今天還停留在調(diào)解成功首案的起步階段。*據(jù)統(tǒng)計，2014年全國81萬個人民調(diào)解組織、近400萬名人民調(diào)解員，排查各類矛盾糾紛293.7萬余件,化解糾紛933萬件，人民調(diào)解達成協(xié)議后司法確認(rèn)16.2萬件。從中我們可以看出，當(dāng)事人申請司法確認(rèn)的的不及0.2%。2013年，“全國廣大人民調(diào)解組織共排查各類矛盾糾紛287.7萬余件，化解糾紛943.9萬件……經(jīng)人民調(diào)解達成調(diào)解協(xié)議的有892.5萬余件,達成協(xié)議后起訴的5799件,僅占達成調(diào)解協(xié)議案件總數(shù)的0.06%?！眳⒁娎钅龋骸度ツ耆珖嗣裾{(diào)解組織化解糾紛933萬件 人民調(diào)解達成協(xié)議后司法確認(rèn)16.2萬件》，載《法制日報》2015年3月6日第8版；周斌：《去年人民調(diào)解組織化解糾紛943.9萬件》，載《法制日報》2014年2月28日第1版。而且，這些案件也基本是法院的訴調(diào)對接中心成功調(diào)解，而非其他機構(gòu)調(diào)解成功申請法院確認(rèn)的。*作為一起典型報道的個案，海南海口市龍華區(qū)法院交通法庭，2014年1月至10月共受理交通事故糾紛案件4393件，審結(jié)4158件，其中調(diào)解3841件，撤訴46件。這些案件中，“交警部門、龍華區(qū)人民調(diào)解委員會交通事故調(diào)解中心主持調(diào)解達成的調(diào)解協(xié)議，法庭已依法裁定確認(rèn)325件”。參見邢東偉、沈玉華、崔善紅：《?？邶埲A法院交通法庭十個月調(diào)解三千余件交通糾紛 專門法庭“訴調(diào)對接”緩解矛盾壓力》，載《法制日報》2014年11月12日。另據(jù)《廈門市中級人民法院工作報告》(2015年2月5日)，2014年廈門市兩級法院訴調(diào)對接中心(成立于2013年5月)成功調(diào)解案件 8211件，占民商事案件結(jié)案數(shù)的18.05%。至2015年5月，全市兩級法院訴調(diào)對接中心成立兩年來共調(diào)解案件24669件。參見廈門法院網(wǎng)http://www.xmcourt.gov.cn/xwzx/mtkfy/201505/t20150522_24544.htm，最后訪問時間2015年8月5日。也值得注意的是，訴調(diào)對接，是法院內(nèi)部的調(diào)解與訴訟之間的對接，還是法院之外機構(gòu)的調(diào)解同法院訴訟之間的對接。*就目前的發(fā)展來看，似乎是前者。不過，或許借助于這一逐漸建構(gòu)、完善起來的制度，有可能厘清法院之司法調(diào)解與裁判之間的關(guān)系，實現(xiàn)二者的某種分立。某種意義上，這也是我國法院附設(shè)ADR制度發(fā)展的一種嘗試，當(dāng)然也要注意我國司法實踐上的教訓(xùn)。有學(xué)者在檢討我國法院附設(shè)ADR制度時，就指出了上世紀(jì)90年代“經(jīng)濟糾紛調(diào)解中心”被撤銷的事實。參見參見張榕：《我國非訴訟糾紛解決機制的合理建構(gòu)——以民事訴訟法的修改為視角》，載《廈門大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2006年第2期；韓寶：《美國“多門法院”研究初步：兼論多元糾紛解決機制下法院的角色》，載董開軍、張衛(wèi)平、俞靈雨主編：《民事訴訟法修改重要問題研究:中國法學(xué)會民事訴訟法學(xué)研究會年會論文集(2011年卷)》，廈門大學(xué)出版社2011年版。筆者認(rèn)為，在我國當(dāng)前司法公信力不高的情況下，面對巨大的案件增長壓力，法院的化解思路如果是傾向于認(rèn)為當(dāng)事人不應(yīng)該對法院期望太高、當(dāng)事人也不能視法院的裁判為“萬能藥”，[22]進而透過調(diào)解等方法來回應(yīng)訴至法院的案件，這可能會陷入另一個死結(jié)。*2015年10月，最高人民法院印發(fā)《關(guān)于進一步加強執(zhí)法辦案工作的緊急通知》。亦即，這不僅無法提升司法的公信力，而且是對調(diào)解本身的一種矮化。因為，一如前述，當(dāng)事人之所以選擇訴訟之外的糾紛解決方法，是因為這些方法至少能取得不比訴訟太差的效果；又，當(dāng)事人如果不將國家的司法裁判作為其糾紛解決的終極期待，還能期待什么？其次，調(diào)解等的運用并不是作為訴訟的一種補充或者進退的一個籌碼，它應(yīng)該是同訴訟一樣的，只有這樣當(dāng)事人才能感知到調(diào)解的有效和公正，否則當(dāng)事人會認(rèn)為這是遲早還要回到訴訟的一套可有可無的過場，因為他感覺不到調(diào)解的獨立意義。

五、制度研究？過程研究？

一如有學(xué)者所指出的那樣，盡管我國的多元化糾紛解決機制從十多年前已進入理性建構(gòu)時期，但目前還是存在一些問題。*參見范愉：《我國多元化糾紛解決機制的現(xiàn)狀及未來》，載《人民法院報》2015年4月14日第2版。最高人民法院2004 年“二五改革綱要”首次提出多元化糾紛解決機制改革。2014年4月9日，全國法院多元化糾紛解決機制改革工作推進會在四川眉山召開。4月10日，《人民法院報》刊出專稿“全國法院多元化糾紛解決機制改革典型及啟示”，其中列舉了四川眉山中院、湖南省長沙岳麓區(qū)法院、浙江省杭州西湖區(qū)法院、廣西田林縣法院、北京市西城區(qū)法院、山東省濰坊中院等六家法院的典型經(jīng)驗。然而問題是，一如有學(xué)者在對我國地方各級法院的能動司法實踐進行研究時所指出的那樣：“地方各級人民法院的能動司法實踐及司法創(chuàng)新主要體現(xiàn)為法院全面介入社會管理、以行政化的方式將調(diào)解推向極致、不側(cè)重個案審理而主要通過建構(gòu)規(guī)則和制度提升影響力等……就宏觀而言，于法院改革總目標(biāo)的實現(xiàn)助益不大；就微觀而言，似無可復(fù)制性和可持續(xù)性，示范效應(yīng)亦有限”“各級法院歷時二十多年的數(shù)不勝數(shù)的司法創(chuàng)新中，盡管法院傾注了無限的熱情并耗費了極大的人力及物力，基本上只達到了法院自信宣傳的效果，無論在改善法院政治地位方面，或是提升司法公信力方面，均收效甚微?！盵1]149-150

一如前述，ADR產(chǎn)品的成敗，還得視其在實踐中的具體表現(xiàn)。試以我國的仲裁制度為例作一考察。一般觀點都會將仲裁視為ADR的一種。據(jù)報道，“2013年，全國225家仲裁委員會共受理案件104257件，年受案量首次突破10萬件。與仲裁法實施之初相比，是1995年受案1048件的近100倍”“(其中)，超過全國平均受案數(shù)463件的有56家仲裁委員會，占全國仲裁機構(gòu)總數(shù)的25%，共受理案件79319件，占全國仲裁案件的76%；低于平均受案數(shù)的有169家仲裁委員會，占全國仲裁機構(gòu)總數(shù)的75%，共受理案件24938件，占全國仲裁案件的24%?！盵23]2014年，全國235 家仲裁委員會共受理案件113660件。*參見張維：《去年全國仲裁受案量超11 萬件》，載《法制日報》2015年6月13日第6版。如果再對比有多少比例的仲裁裁決進入強制執(zhí)行程序，以及申請撤銷仲裁裁決就會更加明了。而同時期全國3000余家法院分別審結(jié)一審民商事案件751、800多萬件。*最高人民法院工作報告(2014、2015年)。仲裁案件數(shù)超過10萬件，走過了20多年的時間；而20年前(1995)，全國各級法院受理的一審民事、經(jīng)濟類案件已接近400萬件。*中國法律年鑒。這一組數(shù)據(jù)再清楚不過地展示了當(dāng)下我國糾紛解決的整體態(tài)勢，也可以預(yù)測到的是在未來一段時間內(nèi)，我國的糾紛解決樣態(tài)。

從另一個層面來看，要回答我國糾紛解決方法上所面臨的問題，有必要轉(zhuǎn)換研究的思路，或者是用另一種范式——法社會學(xué)的方法來考察糾紛、糾紛解決，是不是會有新的發(fā)現(xiàn)。這也可以實現(xiàn)一定程度上民事訴訟與法社會學(xué)間的聯(lián)合、交匯。仲裁案件相對數(shù)量的不大，固然有多方面的原因，比如制度建構(gòu)上問題。但辯證地看，制度建構(gòu)事實上是沒有一個完美的終點的。易言之，我們更應(yīng)考察一個一個的具體個案，以來反思回應(yīng)具體的制度建構(gòu)。亦即，從制度研究轉(zhuǎn)向過程研究。

參 考 文 獻：

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責(zé)任編輯：馬睿

On the Mechanism of Civil Action, Dispute Resolution and Alternative Dispute Resolution

Han Bao

(Gansu Institute of Political Science and Law, Lanzhou 730070, China)

Abstract：In order to improve the plural disputes resolution mechanism, we need to examine the relationship among civil action, dispute resolution and alternative dispute resolution. We need to reflect on the purpose of civil action as a way of resolving disputes, discuss the background of alternative dispute resolution mechanism in China as well as in other countries, compare traditional Chinese society and modern Chinese society, inquire and summarize the theories concerning dispute resolution and the effect of dispute and alternative dispute resolution mode on the concepts of Chinese society and adjust the research methods of dispute resolution theories.

Key words：plural dispute resolution mechanism; purpose of civil action; ADR

收稿日期：2015-12-01 基金項目：2013年度國家社科基金西部項目《變遷社會中的西北基層人民法院研究》(13XFX002)

作者簡介：韓寶(1982- )，男，甘肅慶陽人，法學(xué)博士，甘肅政法學(xué)院民商經(jīng)濟法學(xué)院副教授，從事民事訴訟法、社會-法律研究。

中圖分類號：DF7

文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1009-3745(2016)01-0112-11