論經(jīng)營異常名錄制度的建構(gòu)與完善

范　偉，朱廣東

(1.廣東外語外貿(mào)大學(xué)，廣東 廣州 510420；2.鹽城師范學(xué)院，江蘇 鹽城 224002)

論經(jīng)營異常名錄制度的建構(gòu)與完善

范偉1，朱廣東2

(1.廣東外語外貿(mào)大學(xué)，廣東 廣州 510420；2.鹽城師范學(xué)院，江蘇 鹽城 224002)

摘要：經(jīng)營異常名錄制度作為我國市場主體監(jiān)管的一項嶄新制度，在概念、性質(zhì)、適用范圍、納入與移出等方面尚有諸多問題需要進一步研究。經(jīng)營異常名錄具有行政處罰的屬性。具有信息公示與信用公示，保障交易安全和增進交易效率，促進企業(yè)誠信自律、強化企業(yè)信用約束的功能。應(yīng)加快以行政法規(guī)的形式確立經(jīng)營異常名錄制度。應(yīng)在輕微延期提交企業(yè)年度報告處理等方面完善經(jīng)營異常名錄適用范圍。納入經(jīng)營異常名錄應(yīng)包含成立要件和生效要件。應(yīng)明確納入經(jīng)營異常名錄的法律后果。應(yīng)構(gòu)建更加暢通的權(quán)利救濟通道。

關(guān)鍵詞：經(jīng)營異常名錄制度；適用范圍；納入；移出

隨著以“寬進嚴管”為原則的工商登記改革的不斷深入，注冊資本認繳登記制等“寬進”措施初現(xiàn)成效，市場主體呈井噴之勢，僅2014年3月至12月，全國新登記市場主體1146.69萬戶。[1]為更好規(guī)范市場主體誠信經(jīng)營，營造良好社會主義市場經(jīng)濟秩序，經(jīng)營異常名錄制度應(yīng)運而生，主要針對市場主體輕微違法行為而實施“名譽”懲戒。但現(xiàn)實中，經(jīng)營異常名錄制度僅以規(guī)章的形式設(shè)立，法律效力等級低，經(jīng)營異常名錄概念模糊，性質(zhì)爭議較大，適用范圍和納入與移出程序不具體，影響了經(jīng)營異常名錄制度實施的實際效果。

一、經(jīng)營異常名錄的概念和性質(zhì)

(一)經(jīng)營異常名錄的概念界定

“概念通常被認為是組成法律規(guī)定或者整套法律的基本單位?！盵2]582概念往往是人們認知法律制度的“窗口”，是進行制度研究的基石。關(guān)于經(jīng)營異常名錄的概念，《企業(yè)經(jīng)營異常名錄管理暫行辦法》(以下簡稱“暫行辦法”)沒有明確規(guī)定。學(xué)界也少有駐足，有實務(wù)部門同志將經(jīng)營異常名錄界定為，將主體資格異常的市場主體予以記載并公示的管理手段。[3]首先，該定義沒有體現(xiàn)主體。其次，該定義將異常情形縮小至主體資格異常，限縮了經(jīng)營異常名錄的監(jiān)管范圍。再次，對經(jīng)營異常名錄運行依據(jù)和監(jiān)管目的沒有提及。我們認為，無論是理論研究還是司法實踐，明確具體的經(jīng)營異常名錄概念都具有極其重要的意義。可以從實施主體、監(jiān)管對象、納入情形、監(jiān)管時間、監(jiān)管目的等方面進行探究，具體如下：

一是實施主體。經(jīng)營異常名錄的實施主體應(yīng)為，縣級以上工商行政管理部門。理由有：第一，與我國工商行政管理體制模式相統(tǒng)一，縣級工商行政管理部門是工商行政管理的基層機關(guān)。第二，與工商行政管理部門市場監(jiān)管的工作職責相統(tǒng)一。*參見《國務(wù)院關(guān)于機構(gòu)設(shè)置的通知》關(guān)于國家工商行政管理總局主要職能的內(nèi)容。第三，與我國工商登記的法律規(guī)定相統(tǒng)一，工商行政管理機關(guān)是企業(yè)注冊登記的法定機關(guān)?？h級以上工商行政管理部門作為經(jīng)營異常名錄的管理主體有利于監(jiān)督和管理效率的最大化和相關(guān)聯(lián)管理事項的相對集中。

二是監(jiān)管對象。經(jīng)營異常名錄的監(jiān)管對象應(yīng)為企業(yè)(向工商行政管理部門進行注冊登記，除個體工商戶外)。理由有：第一，企業(yè)受登記機關(guān)的監(jiān)督和管理，有利于保持市場活動監(jiān)管的專業(yè)性和協(xié)調(diào)性。第二，向其他行政機關(guān)注冊登記的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等，因其行業(yè)特殊性和業(yè)務(wù)的專業(yè)性等原因被排除在經(jīng)營異常名的錄監(jiān)管之外。第三，個體工商戶由于其數(shù)量龐大的現(xiàn)實性以及發(fā)生異常情況較小的社會危害性，在經(jīng)營異常名錄制度實施初期，應(yīng)暫時排除在經(jīng)營異常名錄的監(jiān)管之外。

三是納入情形。納入經(jīng)營異常名錄是由于監(jiān)管對象出現(xiàn)了應(yīng)當納入的異常情形，該異常情形具有法定性，不以行政機關(guān)及其工作人員的意志的改變而改變。理由是：第一，“行政機關(guān)實施行政管理，應(yīng)當依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進行”

①

，依法行政蘊含著行政合法化的邏輯，是行政法治建設(shè)的必要要求。

[4]

具體來說，經(jīng)營異常名錄制度作為對市場主體監(jiān)管的措施之一，納入情形應(yīng)由法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定。第二，異常情形的法定性，是行政管理穩(wěn)定性的必然要求，也符合一般公眾之期待。

四是監(jiān)管時間。即經(jīng)營異常名錄對市場主體監(jiān)管的起始點和終結(jié)點。有學(xué)者認為，經(jīng)營異常名錄是主體資格的異常名錄，應(yīng)改為“主體資格異常名錄”。[5]根據(jù)《企業(yè)法人登記管理條例實施細則》第三十七條的規(guī)定，商事主體的“主體資格”通常是以取得“營業(yè)執(zhí)照”為準(外商投資企業(yè)的辦事機構(gòu)的憑據(jù)是“外商投資企業(yè)辦事機構(gòu)注冊證”)，主體資格的喪失以注銷登記為準。經(jīng)營異常名錄的適用監(jiān)管時間應(yīng)以取得營業(yè)執(zhí)照為起始點和以注銷登記為終點。原因有：第一，工商行政管理部門對企業(yè)經(jīng)營異常的監(jiān)督和管理的對象是企業(yè)(向工商行政管理部門進行工商登記，除個體工商戶外)，被監(jiān)管時間應(yīng)為其作為合法主體的存續(xù)期間。第二，經(jīng)營異常名錄是對企業(yè)存續(xù)期間的經(jīng)營行為是否異常進行監(jiān)管，而非僅僅是“主體資格異?！薄?/p>

五是監(jiān)管目的。依據(jù)《暫行辦法》的相關(guān)規(guī)定和納入經(jīng)營異常名錄行政行為之性質(zhì)(詳見下文論述)，經(jīng)營異常名錄具有對納入經(jīng)營異常名錄企業(yè)名譽懲戒，警示并督促其履行法定義務(wù)的監(jiān)管目的。

綜上所述，經(jīng)營異常名錄的概念應(yīng)界定為，縣級以上工商行政管部門依法實施的，將出現(xiàn)法定異常情形的企業(yè)(向工商行政管理部門進行工商登記，除個體工商戶外)，通過法定的程序予以記載，警示并督促其履行法定義務(wù)，并在企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)中公示的行政監(jiān)管措施。這一概念與”黑名單(企業(yè)嚴重違法名單)“相比較，有兩個顯著特征，一是對企業(yè)懲戒程度的輕微性。而黑名單對企業(yè)的殺傷力大，行政懲戒力度強。[6]二是對企業(yè)及其高級管理人員不利影響的暫時性。而黑名單所產(chǎn)生的不利影響是長期性的，甚至是永久性的。

(二)納入經(jīng)營異常名錄行政行為的性質(zhì)界定

性質(zhì)是一事物區(qū)別于其他事物的本質(zhì)屬性，決定著事物為此類事物所固有的特有屬性。明確具體的事物之性質(zhì)，是構(gòu)成體系研究不可或缺的重要組成部分，指引著其他方面的研究的開展。但關(guān)于性質(zhì)尚未有統(tǒng)一定論，當前爭論主要聚焦在“是否屬于行政處罰的范疇”。實務(wù)部門認為其性質(zhì)不屬于行政處罰的范疇，只是一種管理、督促措施。[7]納入經(jīng)營異常名錄行政行為具有行政處罰的屬性，理由是：

從合理性上來說，納入經(jīng)營異常名錄的行政行為是縣級以上工商行政管理部門對出現(xiàn)異常情形(違法行政管理秩序)的企業(yè)，記載并警示并督促其履行法定義務(wù)，并通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)予以公示的行政管理措施。符合行政處罰的特點：主體是行政主體(縣級以上工商行政管理部門)；是針對有違反行政管理秩序的行為的行政相對人(出現(xiàn)異常情形行為的企業(yè))的制裁；目的注重對違法者予以懲戒和教育(警示并督促其履行法定義務(wù))；是對尚未構(gòu)成犯罪的行為的行政制裁。*姜明安教授認為：“行政處罰的主體是行政主體，實施行政處罰必須依據(jù)法定權(quán)限。行政處罰是針對有違法行政管理秩序的行政相對人的人身自由、財產(chǎn)、名譽或者其他權(quán)益的限制，或者對其科以新的義務(wù)。行政處罰的目的注重對違法者予以懲戒和教育。行政處罰是行政制裁?！眳⒁娊靼仓骶帲骸缎姓ㄅc行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2015年，第265-266頁。

從合法性上來說，關(guān)于行政處罰種類，學(xué)理上以內(nèi)容為標準，將其分為申誡罰、財產(chǎn)罰、能力罰和人身罰[8]489，或者人生罰、行為罰、財產(chǎn)罰、精神罰[9]224-225，或者人生自由罰、聲譽罰、財產(chǎn)罰、資格法、責令作為或者不作為罰[10]。經(jīng)營異常名錄具有對行政相對人“名譽懲罰”的特征，即將市場主體納入經(jīng)營異常名錄中，并通過企業(yè)信用信息系統(tǒng)將企業(yè)信息和違法事實、理由等向社會公示。該處罰屬于聲譽罰(申誡罰、精神罰)。從行政處罰(權(quán))設(shè)定角度，在我國可以設(shè)定行政處罰的規(guī)范性文件有法律、法規(guī)和規(guī)章。《暫行辦法》屬于部門規(guī)章。以部門規(guī)章的形式設(shè)定行政處罰，應(yīng)考慮兩點：即國家工商行政管理總局的性質(zhì)和立法權(quán)限、國家工商行政管理總局設(shè)定行政處罰的權(quán)限。就前者而言，國家工商行政管理總局是主管市場監(jiān)督管理和有關(guān)行政執(zhí)法工作的國務(wù)院直屬機構(gòu)，制定有關(guān)法律法規(guī)草案，制定工商行政管理規(guī)章和政策是其主要工作職責之一。就后者而言，國家工商行政管理總局作為國務(wù)院直屬機構(gòu)，設(shè)定行政處罰的規(guī)章的情形包括：其一，需要國務(wù)院的授權(quán)。其二，上位法已經(jīng)設(shè)定行政處罰的，只能在上位法規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。其三，上位法尚未設(shè)定行政處罰的，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款(罰款的限額由國務(wù)院規(guī)定)。當前尚未存在以法律、行政法規(guī)的形式規(guī)定經(jīng)營異常名錄制度。加之其屬于“聲譽罰”的種類。因此，從學(xué)理上，納入經(jīng)營異常名錄行政行為屬于行政處罰范疇是合法的。

但需要注意的是，我們應(yīng)加快經(jīng)營異常名錄制度行政法規(guī)的立法工作。理由是：第一，是保證我國法律間相互協(xié)調(diào)的必然要求。納入經(jīng)營異常名錄行政行政行為屬于行政處罰范疇的認定只是從學(xué)理上得到論證，但立法是項嚴謹、重大的工程，經(jīng)營異常名錄制度中“聲譽罰”的處罰種類與《行政處罰法》第八條規(guī)定的處罰種類中“警告”類并非嚴格一致。第二，以部門規(guī)章(《暫行辦法》)設(shè)定具有行政處罰性質(zhì)的經(jīng)營異常名錄制度是違法的。首先，目前我國沒有關(guān)于經(jīng)營異常名錄制度相關(guān)的法律、行政法律。其次，部門規(guī)章(《暫行辦法》)設(shè)定的處罰種類“聲譽罰”不屬于“警告”和“罰款”。再次，國家工商總局制定《暫行辦法》規(guī)定具有行政處罰性質(zhì)的經(jīng)營異常名錄制度，沒有國務(wù)院的明確授權(quán)。第三，有利于消除法律適用障礙，保證經(jīng)營異常名錄制度的有效實施。實踐中，經(jīng)營異常名錄制度已出現(xiàn)在地方性法規(guī)中*規(guī)定“經(jīng)營異常名錄”的地方性法規(guī)有《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》，還體現(xiàn)在廣東省人大常委會公布的《中國(廣東)自由貿(mào)易試驗區(qū)條例(草案)》中。，為避免部門規(guī)章與地方性法規(guī)產(chǎn)生的沖突，提高法律效力等級，以行政法規(guī)規(guī)定經(jīng)營異常名錄制度具有現(xiàn)實的意義。

二、經(jīng)營異常名錄的功能定位

(一)信息公示與信用公示的功能

在經(jīng)營異常名錄的立法中預(yù)設(shè)信息公示與信用公示的功能，體現(xiàn)了商事登記改革“加強市場主體信息公示，進一步擴大社會監(jiān)督，促進社會共治”的精神。從實然角度，通過企業(yè)年度報告制度的改革，企業(yè)信息公示由被動變?yōu)橹鲃樱⑼ㄟ^企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)定期向社會公示，接受社會普遍監(jiān)督。從應(yīng)然角度，在工商登記改革初期，實行注冊資本認繳登記制度、改革年度檢驗驗照制度、弱化工商登記內(nèi)容與程序等一系列改革措施，實現(xiàn)了商事主體進入市場領(lǐng)域的“寬進”，市場主體呈現(xiàn)出井噴之勢。給市場經(jīng)濟注入新的活力的同時也帶來了諸多困擾，如市場交易安全感缺失、“名存實亡”企業(yè)等充斥著整個市場領(lǐng)域等。因此預(yù)設(shè)信息公示與信用公示功能是經(jīng)營異常名錄制度的必然要求。信息公示及信用公示是凈化良好營商環(huán)境的必由之路，是經(jīng)營異常名錄制度的基礎(chǔ)功能，理由有：第一，預(yù)設(shè)信息公示，使其成為商事主體日常活動中的法定義務(wù)，并通過違法懲戒的方式規(guī)制義務(wù)的履行，有利于助推信息公示的落地與實施。第二，通過信息公示的載體向社會公示，利于企業(yè)信息成為企業(yè)商事活動的“信譽名片”和“信用身份證明”，也利于市場監(jiān)督管理聯(lián)動網(wǎng)絡(luò)的構(gòu)建。

信息公示的功能是經(jīng)營異常名錄制度的基礎(chǔ)功能，是制度發(fā)揮應(yīng)有效用的前提和保證。信用是企業(yè)在市場活動中的“立命之本”，信用公示功能是信息公示在功能上的延伸，體現(xiàn)了“弱化行政機關(guān)直接進行監(jiān)督管理、強化以企業(yè)信用為基礎(chǔ)的聯(lián)動監(jiān)督管理和社會共治”的改革精神。

(二)保障交易安全和增進交易效率的功能

在信息公示和信用公示功能的基礎(chǔ)上，預(yù)設(shè)保障交易安全和增進交易效率的功能，是經(jīng)營異常名錄制度構(gòu)建的主要目標和價值追求。“安全”和“效率”是經(jīng)營異常名錄制度的價值取向，一方面良好的市場經(jīng)濟環(huán)境需要高質(zhì)量、高標準的交易安全保障和交易效率保證。另一方面在市場經(jīng)濟領(lǐng)域中，市場主體相互交易的安全性和便捷快速能夠直接地推進良好營商環(huán)境的構(gòu)建和營造。預(yù)設(shè)保障交易安全和增進交易效率的功能，主要原因有：第一，社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在需要。交易安全是維持市場經(jīng)濟發(fā)展的基礎(chǔ)動力，在保證交易安全的基礎(chǔ)上，增進交易效率是市場經(jīng)濟又好又快發(fā)展的助推器。第二，創(chuàng)造良好營商環(huán)境的必然要求。良好的營商環(huán)境是市場在發(fā)展中起決定性作用和政府發(fā)揮輔助作用，市場主體間以及同行業(yè)間的良性競爭，交易安全和交易效率得到良好保證，市場交易自由選擇等一個綜合的集合系統(tǒng)，“安全”和“效率”的保障是對良好營商環(huán)境的助推器。第三，經(jīng)營異常名錄制度所具有的社會積極效用。在信息公示和信用公示的基礎(chǔ)上，保障交易安全、增進交易效率，綜合實現(xiàn)對市場主體的“寬進嚴管”，有利于推進我國社會主義市場經(jīng)濟的長足、穩(wěn)定發(fā)展。

(三)促進企業(yè)誠信自律、強化企業(yè)信用約束的功能

促進企業(yè)誠信自律、強化企業(yè)信用約束的功能，是在信息公示、信用公示功能和保障交易安全、增進交易效率功能的基礎(chǔ)上預(yù)設(shè)的，經(jīng)營異常名錄制度的終極功能。預(yù)設(shè)促進企業(yè)誠信自律、強化企業(yè)信用約束的功能，主要表現(xiàn)：一是誠信成為企業(yè)商事活動的重要組成部分。企業(yè)出現(xiàn)經(jīng)營異常的情形，不按照規(guī)范的要求公示企業(yè)信息，將會記錄為失信，納入到經(jīng)營異常名錄中，并通過企業(yè)信息信用公示系統(tǒng)向社會公示。其名譽的懲戒，信用的鞭策將成為企業(yè)主動、積極履行相關(guān)義務(wù)的助推器。二是經(jīng)營異常名錄制度預(yù)設(shè)的保障交易安全和增進交易效力的功能的發(fā)揮，有利于促進商事主體之間信用約束的形成和企業(yè)信用體系的構(gòu)建，彰顯信用在商事活動中價值。

信息公示、信用公示的功能是基礎(chǔ)性功能，保障交易安全和增進交易效率的功能是直接功能，促進企業(yè)誠信自律、強化企業(yè)信用約束的功能是經(jīng)營異常名錄制度的終極功能。三者之間具有層次性、遞增性，構(gòu)成了經(jīng)營異常名錄制度的功能，共同指引著經(jīng)營異常名錄制度的實施與完善。

三、納入經(jīng)營異常名錄的適用范圍和法律后果

(一)納入經(jīng)營異常名錄的適用范圍(異常情形)

經(jīng)營異常名錄制度實施以來，國家工商總局和許多地方政府部門制定了關(guān)于經(jīng)營異常名錄的管理辦法，其中確定的情形主要有：1)超期公示企業(yè)年度報告；2)信息公示違反工商行政管理部門的責令期限；3)公示企業(yè)信息隱瞞真實情況、弄虛作假；4)通過登記的住所或者經(jīng)營場所無法聯(lián)系(俗稱“失聯(lián)”)。這些規(guī)定在實施中暴露出一些問題，尚有待細化完善。

異常情形是經(jīng)營異常名錄制度能否產(chǎn)生實質(zhì)效果的靈魂，異常情形的設(shè)定應(yīng)體現(xiàn)制度的功能，其設(shè)定應(yīng)考慮能否保障信息公示、信用公示，能否保障交易安全，增進交易效率，能否促進企業(yè)誠信自律并強化企業(yè)信用約束。而現(xiàn)有異常情形中的年度報告、企業(yè)對其信息真實性負責、企業(yè)現(xiàn)實存在、信息公示接受工商行政管理部門的管理和指導(dǎo)，都能較好的與經(jīng)營異常名錄制度的功能相協(xié)調(diào)。

經(jīng)營異常名錄的異常情形在實踐中暴露了一些問題：一是企業(yè)提交年度報告的行為發(fā)生在公示截止之日后至作出納入經(jīng)營異常名錄決定前(《暫行辦法》規(guī)定工商行政管理部門應(yīng)當在企業(yè)年度報告公示結(jié)束之日起10個工作日內(nèi)作出列入決定)。該行為應(yīng)當根據(jù)經(jīng)營異常名錄制度之目的，并結(jié)合企業(yè)是否初次發(fā)生該行為具體處理。若初次發(fā)生該行為，應(yīng)當對企業(yè)作出口頭警告；若再次發(fā)生該行為，應(yīng)當作出納入經(jīng)營異常名錄的決定。二是“工商行政管理部門發(fā)現(xiàn)企業(yè)未及時公示企業(yè)形成信息，應(yīng)當責令其限期履行”中“發(fā)現(xiàn)”的規(guī)定較為模糊。我們認為“發(fā)現(xiàn)”應(yīng)包含的情形有：工商行政管理部門執(zhí)法人員日常執(zhí)法、抽查(定向抽查和不定項抽查)和公民、法人和其他組織的舉報。三是由企業(yè)公示自己受到的行政處罰的信息，不符合一般邏輯。學(xué)理上，行政處罰屬負擔性行政行為，讓相對人公布，不符合普通人之情理。應(yīng)當將“行政處罰的信息”的公示主體改為“工商行政管理部門”， 行政機關(guān)依據(jù)內(nèi)部的執(zhí)法信息共享與聯(lián)動，將處罰信息告知工商行政管理部門，并由其通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向社會公示。

(二)納入經(jīng)營異常名錄的法律后果

企業(yè)因出現(xiàn)法定的異常情形，被縣級以上工商行政管理部門依法納入經(jīng)營異常名錄，并在企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)公示后，所產(chǎn)生的法律后果應(yīng)當有：一是需要履行納入經(jīng)營異常名錄行政行為所確定的相關(guān)義務(wù)。如依法公示年度報告、依法公示企業(yè)形成信息、積極促成企業(yè)重新取得聯(lián)系等。二是取得異議權(quán)。“有權(quán)利，必有救濟”。企業(yè)被納入經(jīng)營異常名錄后，旋即取得對行政行為不服而尋求救濟的權(quán)利，如行政復(fù)議、行政訴訟等。三是企業(yè)正常經(jīng)營活動受到一定的限制。如納入經(jīng)營異常名錄的企業(yè)在政府采購、工程招標、國有土地出讓、授予榮譽稱號等方面予以限制或者禁入。實踐中，地方對納入經(jīng)營異常名錄的企業(yè)采取了限制措施。[11]四是具有納入“嚴重違法企業(yè)名單”的風險。被納入經(jīng)營異常名錄的企業(yè)屆滿3年仍未履行相應(yīng)義務(wù)，將被納入“嚴重違法企業(yè)名單”，同時企業(yè)的法定代表人、負責人3年不得擔任其他企業(yè)的法定代表人、負責人。

四、經(jīng)營異常名錄的納入和移出

(一)經(jīng)營異常名錄的納入

1.納入經(jīng)營異常名錄行政行為的成立要件

納入經(jīng)營異常名錄的行為具有行政處罰的屬性，其成立應(yīng)具有對外的效力，構(gòu)成要件有：一是主體要件。即縣級以上工商行政管理部門。二是客體要件。即縣級以上工商行政管理部門所實施的納入經(jīng)營異常名錄的行為。三是內(nèi)容要件。即納入經(jīng)營異常名錄的行為是受經(jīng)營異常名錄相關(guān)法律規(guī)范調(diào)整的行政職權(quán)行為。納入經(jīng)營異常名錄的行為能夠?qū)`反經(jīng)營異常名錄適用情形的企業(yè)的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生法律效果，如名譽懲戒、提示履行相關(guān)公示義務(wù)等。當納入經(jīng)營異常名錄行為的構(gòu)成要件得以滿足時，該行政行為即成立。

2. 納入經(jīng)營異常名錄行政行為的生效要件

行政行為的生效要件是指該行政行為在何種條件下產(chǎn)生效力，其生效要件應(yīng)當包括：構(gòu)成具體行政行為之成立要件；相對人受通知；非嚴重且明顯違法。[12]

具體到納入經(jīng)營異常名錄的生效要件，首先，關(guān)于“行政相對人的受通知”?！稌盒修k法》沒有規(guī)定?？梢源_定“以當面送達為原則，以企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)公示送達為例外”。其中，“當面送達為原則”可參照《行政復(fù)議法實施條例》關(guān)于送達的規(guī)定，“行政機關(guān)作出具體行政行為,依法應(yīng)當向有關(guān)公民、法人或者其他組織送達法律文書而未送達的，視為該公民、法人或者其他組織不知道該具體行政行為”。而“企業(yè)信用公示系統(tǒng)送達為例外”的唯一情形是通過登記住所地或者經(jīng)營場所無法聯(lián)系的。理由是工商行政管理部門認定企業(yè)“失聯(lián)”的方式是通過郵寄專用信函與企業(yè)聯(lián)系。根據(jù)《暫行辦法》規(guī)定，兩次郵寄無法簽收的視為“失聯(lián)”，其中兩次郵寄間隔不得少于15日。在此情況下符合公告送達之精神。其次，關(guān)于非嚴重且違法的程度限定。應(yīng)依據(jù)《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定，“非嚴重且違法”的程度不得突破“應(yīng)當告知當事人納入經(jīng)營異常名錄決定的事實、理由和證據(jù)”、“當事人的申辯權(quán)”以及“申辯不得加重處罰”的規(guī)定。

(二)經(jīng)營異常名錄的移出

1.移出經(jīng)營異常名錄的原因

對移出經(jīng)營異常名錄原因的分析，有利于追蹤經(jīng)營異常名錄制度的實施并形成信息反饋，有利于跟蹤企業(yè)信用在市場經(jīng)濟活動的受重視程度。移出經(jīng)營異常名錄的原因應(yīng)包括：一是履行相關(guān)義務(wù)，即企業(yè)履行納入經(jīng)營異常名錄行為之確定的義務(wù)而被移出。二是企業(yè)提出異議并異議成功，即企業(yè)通過行政救濟等方式和途徑對納入經(jīng)營異常名錄的行為提出異議并取得成功而被移出。企業(yè)對納入經(jīng)營異常名錄的決定存有異議的，通過書面申請并提供相關(guān)證明材料或者在法律規(guī)定的期限內(nèi)依法提出行政復(fù)議、行政訴訟等并證明不存在經(jīng)營異常情形，被移出經(jīng)營異常名錄的。

2.移出經(jīng)營異常名錄的影響

移出經(jīng)營異常名錄的影響，以移出原因的不同而區(qū)分：一是就企業(yè)履行納入經(jīng)營異常名錄行為之確定的義務(wù)而被移出經(jīng)營異常名錄而言，被移出后，其被列入經(jīng)營異常名錄的“不良記錄”依然可以查詢。只是該企業(yè)在政府采購等方面的權(quán)利得到恢復(fù)，不再被限制或者禁入。二是就企業(yè)通過行政救濟等方式和途徑對納入經(jīng)營異常名錄的行為提出異議并取得成功而被移出經(jīng)營異常名錄而言，企業(yè)相關(guān)市場活動的限制和禁入應(yīng)當被取消，并且因企業(yè)自始自終未出現(xiàn)經(jīng)營異常的情形，企業(yè)被納入經(jīng)營異常名錄的記錄應(yīng)當被抹去。

(三)經(jīng)營異常名錄異議的救濟與處理

納入經(jīng)營異常名錄的行政行為，是行政管理權(quán)力的一種，旨在對相對人(組織)的自由發(fā)展產(chǎn)生相應(yīng)限制的行政行為。與之相對的，企業(yè)和其他經(jīng)濟組織擁有在法律的框架內(nèi)自由生存和發(fā)展的權(quán)利。經(jīng)營異常名錄異議的救濟與處理應(yīng)遵循“有權(quán)利，必有救濟”原則、司法終局救濟原則[13]14-16、便捷、高效原則。經(jīng)營異常名錄異議救濟的途徑有：直接申請行政復(fù)議，直接提起行政訴訟，先行政復(fù)議再提起行政訴訟，申訴和控告 ，以及通過“市場公開電話”、“首長接待日”、“電視問政”、“微博問政”等方式尋求救濟。[14]

行政相對人對納入經(jīng)營異常名錄的行政行為提出的異議，產(chǎn)生的結(jié)果有：一是納入經(jīng)營異常名錄的行政行為經(jīng)審查證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序，行政相對人若申請行政復(fù)議的，將得到復(fù)議維持的決定；若提起行政訴訟的，將得到駁回訴訟請求的判決。二是因行政相對人的自身原因?qū)е鹿ど绦姓芾聿块T的納入經(jīng)營異常名錄的行政行為瑕疵的，經(jīng)行政相對人的書面申請并提交相關(guān)證明材料，經(jīng)工商行政管理部門核實后，移出經(jīng)營異常名錄。三是因工商行政管理部門的原因?qū)е录{入經(jīng)營異常名錄的行政行為瑕疵，經(jīng)查證核實后，應(yīng)當移出經(jīng)營異常名錄，并消除經(jīng)營異常名錄的記錄。構(gòu)成行政賠償?shù)?，?yīng)當告知其請求行政賠償?shù)臋?quán)利。

五、完善經(jīng)營異常名錄制度的建議

總的來說，經(jīng)營異常名錄制度應(yīng)從以下幾個方面進行完善：

第一，從立法層面上，要加快以行政法規(guī)的形式確立經(jīng)營異常名錄制度，明確納入經(jīng)營異常名錄的行政行為的性質(zhì)是行政處罰。

第二，經(jīng)營異常名錄的概念應(yīng)界定為，縣級以上工商行政管部門依法實施的，將出現(xiàn)法定異常情形的企業(yè)(向工商行政管理部門進行工商登記，除個體工商戶外)，通過法定的程序予以記載，警示并督促其履行法定義務(wù)，并在企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)中公示的行政監(jiān)管措施。

第三，完善經(jīng)營異常名錄的適用范圍(適用情形)。明確企業(yè)提交年度報告的行為發(fā)生在公示截止之日后至作出納入經(jīng)營異常名錄決定前的性質(zhì)及處理方式，“發(fā)現(xiàn)”的情形，以及工商行政管理部門是企業(yè)行政處罰信息的公示主體。

第四，明確納入經(jīng)營異常名錄行政行為的成立要件和生效要件、納入與移出的法律后果。并通過具體明確的程序規(guī)定保證工商行政管理部門依法行政，也切實維護企業(yè)和其他經(jīng)濟組織的合法權(quán)益。

第五，完善經(jīng)營異常名錄異議的救濟和處理，構(gòu)建更加暢通的權(quán)利救濟通道。

參 考 文 獻：

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[2] E·博登海默.法理學(xué)-法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來,譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2004.

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責任編輯：韓靜

On the Construction and Improvement of Enterprise Exception List System

Fan Wei1,Zhu Guang-dong2

(1.School of Law, Guangdong University of Foreign Studies, Guangzhou 510420,China;2.School of law and politics, Yancheng Teachers' College，Yancheng 224002,China)

Abstract：As a brand-new system of the national Market Entity Surveillance, the concept, nature, application sphere and legal proceedings of the Enterprise Exception List System still remain numerous issues needing further research. The System is in the category of Administrative Penalty. And Enterprise Exception List System possesses functions which help publicize enterprise credit and information, guarantee trading security, accelerate transaction efficiency, promote credit and self-discipline of enterprises, and reinforce restrictions of enterprise credit. We should establish administrative regulation quickly, and improve application sphere In a slight delay to corporate annual reports, essentials of establishments and validities are necessary to access to the Enterprise Exception list. The legal consequences of Enterprise Exception List should be more specific. And a more unimpeded access should be established to subsidies of power and interest.

Key words：Enterprise Exception List; nature; application sphere; access; retreat

收稿日期：2015-11-18

作者簡介：范偉(1991- )，男，江蘇鹽都人，廣東外語外貿(mào)大學(xué)2013級法律碩士研究生；朱廣東(1969- )，男，江蘇鹽城人，鹽城師范學(xué)院法政學(xué)院教授。

中圖分類號：DF3

文獻標識碼：A

文章編號：1009-3745(2016)01-0074-07