合理應(yīng)對《勞動合同法》的“盲點”

沈海燕

“《勞動合同法》是保護勞動者的法”，筆者常常從HR那里聽到這樣的話，由于現(xiàn)行法律的種種限制，企業(yè)無可奈何。實施前后，《勞動合同法》也時常被廣大學(xué)者以及用人單位所詬病。雖然《勞動合同法實施條例》、《最高院關(guān)于審理勞動爭議司法解釋三》、《最高院關(guān)于審理勞動爭議司法解釋四》、《勞動合同法修正案》相繼出臺，但是，實踐中仍有很多問題存在“盲區(qū)”，隨著時間的推移，已經(jīng)演化成“頑疾”，似乎難以根除。

試用期遭遇長病假

甲公司經(jīng)面試招用應(yīng)屆畢業(yè)生小艾，與小艾簽訂了三年期的勞動合同，并約定了三個月的試用期。結(jié)果小艾只上了兩天班就因車禍導(dǎo)致骨折，短時間內(nèi)無法上班。公司本想和小艾協(xié)商延長試用期，可是聯(lián)系了幾次小艾都不同意。眼看試用期將滿，甲公司只能硬著頭皮給小艾轉(zhuǎn)了正。

試用期遭遇長病假，是很多用人單位不愿意看到的。2008年《勞動合同法實施條例（草案）》中，曾提到“勞動者在試用期內(nèi)患病或者非因工負(fù)傷醫(yī)療期滿，或者不能勝任工作的，用人單位可以作為不符合錄用條件解除勞動合同”。但是在正式公布時，這一條款被刪除。

那么在現(xiàn)階段，應(yīng)該怎么應(yīng)對這種情況呢？

首先，約定法定最長試用期。勞動合同條款是要雙方協(xié)商一致的，簽訂之后，只要有一方不同意，就不能變更。實踐中，用人單位往往為了方便招人，許諾較短的試用期，導(dǎo)致用人部門沒有時間對員工進行全面考核，或者臨近試用期滿，當(dāng)員工表現(xiàn)不好可公司還想留用時，公司就處于被動地位了。如果公司直接約定了較長的試用期，對于表現(xiàn)較好的員工采用提前的轉(zhuǎn)正，就可以避免這一問題的產(chǎn)生。

其次，約定中止情形。上海、江蘇、山東等多省市制定的相關(guān)條例中，有提到勞動合同中止問題。根據(jù)規(guī)定，雙方協(xié)商一致，勞動合同可以中止。故如果等到情形發(fā)生時再與員工協(xié)商，如果員工不同意，公司就沒有辦法進行操作了。這樣就陷入了不利的局面。所以，建議在勞動合同中直接約定出現(xiàn)長病假的情形時可以中止試用期。

無固定期限勞動合同的“困擾”

畢業(yè)生小李2010年畢業(yè)后就進入甲公司工作，簽訂了三年期的勞動合同。2013年勞動合同到期，雙方又續(xù)簽了三年的勞動合同。如今，三年的勞動合同又要到期了，小李提出要簽訂無固定期限的勞動合同。公司想續(xù)簽勞動

合同，但是又不想簽無固定期限勞動合同。

《勞動合同法》規(guī)定，簽訂兩次固定期限勞動合同后應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同。但針對具體問題，全國各地口徑也尚未統(tǒng)一。

目前，只有上海市允許簽訂兩次勞動合同后，用人單位可以單方終止。而在其他省市，勞動合同第二次到期終止，只要員工提出簽訂無固定期限勞動合同的要求，公司就必須與員工簽訂無固定期限勞動合同，也就是說公司只有在第一次勞動合同期滿時，有權(quán)單方終止。換句話說，員工只要在第一個勞動合同期限內(nèi)表現(xiàn)良好，確保能夠續(xù)簽。續(xù)簽后，沒有大錯，就能抱上“鐵飯碗”了。這就導(dǎo)致有的老員工在公司消極怠工也很難處理，而新員工又無法入職，長此下去，會使企業(yè)的用工成本越來越高。

近年來，企業(yè)負(fù)擔(dān)越來越重，員工動不動就舉報、申請勞動仲裁。如果用人單位整天想著怎么處理員工，或者官司纏身，顯然無法集中精力參與市場競爭和企業(yè)發(fā)展。

在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)，用人單位如果想要改變這種被動局面，建議采用以下方式：

首先，拉長首次勞動合同的期限?？梢钥紤]首次訂立勞動合同的年限從原來的1-2年改為3-4年。設(shè)置最長的試用期時間，并在此期間對員工進行全面了解和考核。

其次，實行崗位聘用及競爭上崗制度。法律雖然強制簽訂無固定期限的勞動合同，但是并沒有強制一定要無期限地在原崗位工作。所以，用人單位可以在原來勞動合同的基礎(chǔ)上，約定崗位一年一聘或者兩年一聘，期滿后再通過競聘上崗，如果此時有更優(yōu)秀的人員更適合本崗而落選，那么原崗位的員工就參與競聘其他崗位，如果都競聘不上的，就根據(jù)雙方的約定待崗。

第三，加強考核。無固定期限勞動合同與固定期限勞動合同的差別僅在于無固定期限勞動合同沒有到期終止的情形，其他情況下，兩者是沒有任何區(qū)別的。故只要用人單位能夠明確崗位職責(zé)要求、考核標(biāo)準(zhǔn)，加強日?？己?，一樣能夠妥善處理不勝任的員工。

員工“閃辭”難限制

甲公司最近被員工申請仲裁，還因為操作不當(dāng)輸了。這件事在公司傳得沸沸揚揚。事情是這樣的：小姜是甲公司的青年骨干，前段時間小姜與女朋友相隔兩地，一直想離職之后到異地發(fā)展。部門領(lǐng)導(dǎo)做了很多工作，小姜還是執(zhí)意要離職。甲公司就希望小艾能夠在招到新人后再走，沒想到小姜第二天就沒來上班，連工作交接都沒做。人事部后來發(fā)現(xiàn)，小姜只是口頭提了離職，并沒有提交書面離職申請。部門領(lǐng)導(dǎo)強烈要求辭退小姜，于是公司人事只能辦理了勞動合同解除的手續(xù)。沒想到，小姜兩個月后提出了仲裁，主張公司違法解除，要求雙倍的經(jīng)濟補償。

上面的例子在實踐中并不少見，員工往往說走就走，公司根本留不住。法律規(guī)定，用人單位解除時需要符合若干法定情形，但是員工想解除勞動合同時，卻只需提前三十天（以書面形式）就可以解除勞動合同。目前，員工隨意離職的違約成本，相對用人單位要低得多，很多情況下甚至是零成本。許多用人單位由于很難證明員工的違約離職給公司造成直接經(jīng)濟損失，只能眼睜睜地看著員工隨意離職卻無能為力。這對用人單位來說顯然是不公平的。

或許有人要說，對于公司骨干，用人單位可以通過專業(yè)技能培訓(xùn)來設(shè)置服務(wù)期，如果員工提前提出離職，需要支付違約金。但是骨干畢竟是少數(shù)，對于大多數(shù)普通員工，用人單位不可能讓每個員工都去進行專業(yè)技能培訓(xùn)，約定服務(wù)期和違約金。因此，如果能夠適當(dāng)增加員工違約成本，就能一定程度上避免這種

情況的發(fā)生。那么，目前如何應(yīng)對員工的“閃辭”呢？

首先，當(dāng)員工提出離職時，作為用人單位，第一反應(yīng)就應(yīng)該是要求員工提交書面的離職單。如果該員工是通過郵件形式提出離職的，還應(yīng)要求員工將郵件打印后簽字確認(rèn)。如果員工沒有提交離職單，不應(yīng)按照離職員工處理，要和一般員工一樣無區(qū)別對待。如果員工后續(xù)出現(xiàn)曠工情形，應(yīng)通知員工返崗上班，若拒不返崗可按嚴(yán)重違紀(jì)解除勞動合同。千萬不能以自動離職的方式辦理離職手續(xù)，因為如果這么操作，那就變成公司單方解除員工了。

其次，建立定期匯報和總結(jié)機制。對于一些關(guān)鍵崗位和項目，不要只安排一個員工單獨負(fù)責(zé)，最好以項目組的形式進行。這樣即使某位員工突然離職，其他項目成員還能接著處理相關(guān)事宜。此外，建議用人單位要求員工定期匯報項目進展，并及時反饋重要信息。只要能夠做到這兩點，即使員工突然離職，重要項目和工作仍能順利接續(xù)，不會處于手足無措的被動狀態(tài)。

第三，建立內(nèi)部投訴渠道。所有的離職意向都是從不滿用人單位的管理行為開始的，如果員工能夠通過投訴機制表達出自己對工作或上司的不滿，就有機會消除一部分員工的“閃辭”傾向了。

第四，隨時關(guān)注員工的動態(tài)。員工有了離職意向，必然會開始有些和尋常不一樣的舉動，比如遲到早退、抱怨多了等等。

最后，提前約定離職違約成本。直接在公司制度或者勞動合同中，告知員工如果違約離職會有什么后果。如，其他員工的加班成本、公司的招聘成本等等。

企業(yè)裁員后的“老弱病殘”

乙公司主要經(jīng)營外貿(mào)進出口業(yè)務(wù)，近兩年受宏觀經(jīng)濟影響，用工成本逐年走高，公司連年虧損。于是公司想通過經(jīng)濟性裁員20%淘汰一些表現(xiàn)不好的員工來緩解目前的困境。經(jīng)過人員梳理發(fā)現(xiàn)，除去法定不能解除的員工，和優(yōu)先保留的員工，可以裁減的只有簽訂固定期限勞動合同的員工，其中很多都是公司目前的中堅力量。

《勞動合同法》對裁員的條件和流程規(guī)定得十分嚴(yán)格，各地又在《勞動合同法》的基礎(chǔ)上，對與經(jīng)濟性裁員明確了許多客觀條件。如北京的條件是：“（1）瀕臨破產(chǎn)，被人民法院宣告進入法定整頓期間；（2）連續(xù)三年經(jīng)營性虧損且虧損額逐年增加，資不抵債、80%的職工停工待工、連續(xù)6個月無力按最低生活費標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者生活費用的?！笨梢?，當(dāng)用人單位符合現(xiàn)行規(guī)定中裁員的法定條件時，就說明其本身已經(jīng)到了不堪重負(fù)的地步。如果此時裁員還要兼顧病假員工、三期員工、工傷員工、在本單位連續(xù)工作15年離退休不滿5年的老員工，優(yōu)先保留簽訂無固定期限的員工等，可能最后只剩下那些“老弱病殘”的員工、公司業(yè)務(wù)都還沒搞懂的“楞頭青”（試用期員工）以及表現(xiàn)差強人意的“老油條”（無固定期限員工）。

裁員的根本目的是減員增效，但是如果按照法律規(guī)定操作，用人單位很可能在裁員過程中失去了自身的競爭力。如果用人單位在裁員時，能夠不再因為法律保護而畏首畏尾，才能真正讓裁員發(fā)揮應(yīng)有的作用。

在目前的條件下，如果要繞過?。ㄡt(yī)療期）、殘（工傷）、孕（三期）等員工，確實是個難事。這些都是受勞動法特殊保護的員工，動不得。那么如何應(yīng)對呢？

首先，安排目標(biāo)群體待崗。安排待崗可以動搖員工的心理，堅定員工的離職之心，同時，告知員工企業(yè)目前所面臨的情況，并鼓勵員工主動離職再謀職業(yè)。

其次，跳過經(jīng)濟性裁員條款，改用“客觀情勢發(fā)生重大變化”條款。如果公司嚴(yán)重虧損，那么相關(guān)部門配置必然會縮減，有些功能就會多余。此時就可以通過部門裁撤、重組來安置員工。在這種情況下，無固定期限員工解除不受限制。

第三，與員工進行坦誠的溝通協(xié)商。盡管協(xié)商是無奈之舉，但是對于現(xiàn)行法律特殊保護的員工，只有通過這一方式來處理。

縱觀現(xiàn)行的《勞動合同法》，在實踐中還有很多難以覆蓋的盲點。很多人說《勞動合同法》實施后，“碰瓷兒”的員工多了，勞資之間的關(guān)系從資方強勢轉(zhuǎn)為勞方強勢?？陀^來說，任何法律都不會一步到位，都需要在實踐中逐漸修改、完善。但是在修改之前，廣大用人單位只能通過加強自身管理，最大限度上避免相關(guān)問題的發(fā)生，用合法、合理的方式，應(yīng)對實踐中的這些“頑疾”。 責(zé)編/寇斌