商行為營利性研究

一、商行為的內(nèi)涵界定

對商行為的內(nèi)涵即概念的界定主要有三種：有以德國為代表的主觀主義認(rèn)為商行為是指商主體的一些經(jīng)營活動(dòng)，以商人概念為基礎(chǔ)，通過對商主體資格的認(rèn)定來確定商行為。它指出商行為不僅是一種法律行為，還是商人這一主體在商業(yè)經(jīng)營中的一種經(jīng)營行為。沒有體現(xiàn)商行為的營利性的本質(zhì)是這種判定方式的最大的缺點(diǎn)。以法國為代表的客觀主義則認(rèn)為商行為是任何主體以營利為目的的活動(dòng)，其從客觀行為的性質(zhì)來進(jìn)行認(rèn)定卻忽視了商主體資格，縱然具有可取之處，不對主體資格進(jìn)行論述存在將商行為無限擴(kuò)大的嫌疑。而多數(shù)大陸法系國家則采取折中說，對商行為的界定兼采主觀主義和客觀主義兩種標(biāo)準(zhǔn)。相比之下折中主義可能更加科學(xué)，更符合商行為的本質(zhì)。因?yàn)樯讨黧w資格和有關(guān)行為是否經(jīng)營商事營業(yè)（即商行為的本質(zhì)—營利性）是認(rèn)定的關(guān)鍵。

二、商行為與民事行為的異同

1.商行為與民事法律行為的性質(zhì)不盡相同

商行為是商事主體從事的以營利為目的營業(yè)性行為，它是一種逐利性行為。它與—般民事主體從事的非營利性商事活動(dòng)具有本質(zhì)差別。在某種程度上可以說民事行為包括商行為，但在市場經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的今天，許多國家不約而同選擇將商主體所從事的商行為從—般民事行為中獨(dú)立出來，適用特殊規(guī)則加以調(diào)整，形成民商分立的現(xiàn)狀。

2.意思表示在商行為和民事行為中的地位

沒有意思表示，民事行為不能成立，任何民事行為均以意思表示為構(gòu)成要素。

但在商行為可分為上法律行為和商事實(shí)行為。對于商法律行為來說，意思表示必不可少，但對于商事實(shí)行為來講，意思表示并非必備要件。

3.商行為與民事法律行為的行為能力含義不同

民事法律行為要求行為人具有一定的民事行為能力，通常取決于行為人的年齡、智力和精神狀況。商行為同樣要求商主體具有商行為能力，但商行為能力則有所不同，商行為能力與商權(quán)利能力同時(shí)產(chǎn)生同時(shí)消滅，對一些行業(yè)領(lǐng)域，還有登記、資格等前置程序的要求。

三、商行為的營利性研究

1.商行為的營利性是一種人性的體現(xiàn)

通過民事法律行為的比較，我們可以從中窺探出商行為的本質(zhì)—營利性。這種營利性從何而來？從生物學(xué)的角度來講，對私益的追求是任何生物與生俱來的本能與天性，但人類對于私益的追求卻是能動(dòng)的，因?yàn)槿司哂姓J(rèn)識事物、發(fā)現(xiàn)事物、甚至創(chuàng)造事物的能力，故選擇具有算計(jì)性，人們的行為受意識支配，不斷地進(jìn)行著成本與效益的比較。而這種比較透過商行為能最直接、客觀地表現(xiàn)出來。在過去，人們通過物與物的交換這種最初的商行為來實(shí)現(xiàn)溫飽冷暖，這種行為發(fā)展到今天當(dāng)人們已不再為溫飽奔波時(shí)，對精神、物質(zhì)上的私益的追求成為商行為的主旋律。因此，在選擇做與不做，做什么，如何去做的過程中進(jìn)行利益考量是必不可少的。而對于商主體來說，商行為就是通過經(jīng)營的手段來達(dá)到營利的目的。

2.商行為的營利性伴隨著高風(fēng)險(xiǎn)

人們常說高風(fēng)險(xiǎn)帶來高回報(bào)，這用來形容商行為再合適不過。假如只是一名普通的工人賺的只是工資單上的數(shù)字?？墒且坏┠氵M(jìn)入資本市場，無論是個(gè)體工商戶還是大型企業(yè)，風(fēng)險(xiǎn)都是不可避免的，只是大小不同而已。但是只要商行為的這種營利性存在，風(fēng)險(xiǎn)似乎不會停止攀升，對于個(gè)體工商戶來說營利他們通常會擴(kuò)大經(jīng)營，對于企業(yè)來說一旦營利他們就會增資，設(shè)立子公司、分公司，這樣一來風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)自然飆升。再比如炒股可以算是一種特殊的商行為（因?yàn)樯淌玛P(guān)系的一方主體是公民），股民將錢投入股市無非是為了賺錢，這固然是一種投機(jī)行為，但同時(shí)也是對營利性的追求的一種體現(xiàn)，可是股市的高風(fēng)險(xiǎn)是人盡皆知的，但是人們對營利的追求迫使他們不能不承受這過山車般的煎熬。

3.商行為的營利性是帶有博弈的色彩

營利性與商行為相伴而生，這與市場經(jīng)濟(jì)的主旨恰好不謀而合，在某種程度上說商行為的這種營利性推動(dòng)了市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。每個(gè)商主體都追求利益最大化，這樣一來為了市場份額、客戶數(shù)量、交易成本、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)商主體之間就會形成激烈的博弈關(guān)系，因?yàn)樵谏淌滦袨橹须p贏很難實(shí)現(xiàn)的，所以商行為的博弈正是這種營利性的驅(qū)動(dòng)。

4.商行為的營利性要受到法律的約束

自主選擇、自由交易是市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)，無論是個(gè)人之間還是個(gè)人與企業(yè)、市場間的交易，立法者最好不加以干涉，有市場自主調(diào)節(jié)，即生產(chǎn)和消費(fèi)的決定是非中央化的，是由個(gè)人依據(jù)他們的愛好和動(dòng)機(jī)做出決定。但是任何自由都是需要加以限制的，不然可能會朝另一個(gè)極端發(fā)展下去。商行為固然會給我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展助力，但是商事行為中的欺詐、犯罪率一直居高不下，我們不能以犧牲社會和諧秩序?yàn)榇鷥r(jià)來以為追求經(jīng)濟(jì)的增長，我們追求的是良性的商事行為，假如商主體被商行為的營利性蒙住雙眼，那么就需要用法律加以控制和遏止。

四、商行為營利性與企業(yè)責(zé)任的沖突

追逐利潤是企業(yè)作為經(jīng)濟(jì)實(shí)體得以存續(xù)下去的根本，本無可厚非。但有一點(diǎn)不可忽視的是作為社會一份子所應(yīng)承擔(dān)的社會責(zé)任，無論如何不能只顧追逐企業(yè)利益而無視社會責(zé)任。不可否認(rèn)，營利與企業(yè)承擔(dān)社會責(zé)任兩者之間存在著利益沖突，絕大部分企業(yè)不愿承擔(dān)。其中不乏一些企業(yè)將社會責(zé)任直接與社會捐贈、公益事業(yè)劃等號，一面聲稱將所利潤捐獻(xiàn)社會、回報(bào)社會，履行社會責(zé)任；一面為了獲取高額的利潤不擇手段，不惜損害公眾的健康。從獲取的巨大李毅中剝離一小部分去制造履行社會責(zé)任的假象，博取一些不明真相的掌聲，這無疑是一種錯(cuò)誤認(rèn)識。企業(yè)的商事行為的營利性本是一個(gè)偏褒義的詞，但隨著企業(yè)過分地追逐營利，逐漸使商行為的營利性變成一種貶義，所以我們需要正視兩者之間的沖突，化解沖突，讓商行為的營利性恢復(fù)其本來面貌。

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作者簡介：

王曉（1990.8～）女，漢族，遼寧省鐵嶺市人，研究生在讀，法律碩士。