我國犯罪門檻下降趨勢問題研究

李睿 楊智博

【摘要】犯罪門檻的高度設(shè)置決定了犯罪圈的大小和刑罰的輕重，直接影響社會(huì)秩序的維護(hù)和公民人權(quán)的保障。近年來，我國犯罪門檻呈現(xiàn)下降趨勢，《刑法修正案》中或增設(shè)犯罪，或?qū)⒁恍┰瓕佟吨伟补芾硖幜P法》調(diào)整范圍的行為改造或升格為犯罪。文章以《刑法修正案（九）》為立足點(diǎn)，分析我國犯罪門檻降低的原因，并對(duì)一些學(xué)界的質(zhì)疑作出回應(yīng)。

【關(guān)鍵詞】犯罪門檻；犯罪定義；刑事政策；刑法修正案（九）

基金項(xiàng)目：中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)2015年度“研究生創(chuàng)新教育計(jì)劃”項(xiàng)目“犯罪門檻降低趨勢與‘收受禮金入刑問題研究”（編號(hào)：2015S0702）階段性成果。

卡夫卡在其所著《審判》中，講過一個(gè)守門人的故事。通往法的大門前站著一個(gè)守門人，有一個(gè)鄉(xiāng)下來的人求見法門，守門人笑著說：“現(xiàn)在不允許你進(jìn)去，如果你不顧我的禁令往里闖，你要注意，我很強(qiáng)大，但我只不過是最低一級(jí)的守門人。里面都站著守門人，而且一個(gè)比一個(gè)強(qiáng)大，甚至一看見第三道守門人，連我自己都無法挺得住。”鄉(xiāng)下人望而卻步，終身未敢踏入法律之門。進(jìn)入法門可以理解為違反法律，守門人則代表著入罪門檻，守門人越強(qiáng)大，對(duì)于越軌行為的規(guī)制越嚴(yán)格，對(duì)潛在犯罪人的威懾力也就越大，從而降低其違法的可能性。

一、“犯罪門檻”概念的重新解讀

門檻，起初是中國古代為了擋住雨水而設(shè)置的。門檻高度的設(shè)置需要一定的合理性：過高會(huì)使出行不便，偏低則不能阻擋雨水侵襲。我國刑法學(xué)界用“犯罪門檻”（也稱入罪門檻）的高低變化，來形容犯罪圈的擴(kuò)張或限縮?！胺缸镩T檻”不是專門的法律術(shù)語，也沒有準(zhǔn)確定義。有學(xué)者間接指出：“犯罪門檻在刑事法律專業(yè)領(lǐng)域里有一系列對(duì)應(yīng)的專業(yè)術(shù)語，如立案標(biāo)準(zhǔn)、追訴標(biāo)準(zhǔn)、定罪標(biāo)準(zhǔn)、起刑點(diǎn)等。這些概念既有相同之處，也有顯著的區(qū)別?！钡疵鞔_犯罪門檻的概念。

筆者認(rèn)為，犯罪門檻是指某一行為構(gòu)成犯罪所需要的全部構(gòu)成要件，是立法機(jī)關(guān)通過法律形式予以規(guī)定的入罪標(biāo)準(zhǔn)。一個(gè)人只有符合全部的構(gòu)成要件，邁過犯罪門檻，才能形成構(gòu)成要件意義上的犯罪，使其有受到刑法規(guī)制的可能。

可以說，犯罪門檻越高則構(gòu)成要件要素越多。某一罪名犯罪門檻的高低，是由分則對(duì)該罪名的構(gòu)成要件要素在立法上進(jìn)行增減所決定的，但我國也有部分學(xué)者試圖從抽象層面上，把握犯罪門檻的存在依據(jù)。如盧建平教授指出：“犯罪門檻與犯罪定義直接關(guān)聯(lián)。凡刑法典中沒有規(guī)定犯罪定義的，其犯罪門檻最低，而在三種犯罪定義類型中，犯罪門檻從低到高依次是形式定義、實(shí)質(zhì)定義和綜合定義?！边@是片面地理解犯罪門檻與犯罪定義之間的關(guān)系。大陸法系國家之所以沒有規(guī)定犯罪的實(shí)質(zhì)定義，是因?yàn)榇箨懛ㄏ祰覍⒘⒎ㄖ匦姆旁谛谭ǚ謩t，刑法分則規(guī)定對(duì)于刑法總則來說具有優(yōu)先性，并且在定罪思維上確立了刑法分則與總則之間的位階性，所以犯罪門檻與犯罪定義并沒有直接聯(lián)系。此外，在進(jìn)行犯罪實(shí)質(zhì)的和綜合的定義的國家，也同樣會(huì)出現(xiàn)犯罪門檻過低的情形，如我國1979年刑法中規(guī)定的投機(jī)倒把罪和流氓罪等。另有學(xué)者指出：“我國刑法中的但書條款為犯罪門檻的存在提供了法律依據(jù)。由于但書條款的存在，性質(zhì)相同的行為因其社會(huì)危害性的“量”（即數(shù)額或情節(jié)）的不同，進(jìn)而決定了行為最終將被認(rèn)定為犯罪還是一般違法行為?！钡?，但書不是宣告無罪的具體標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)以社會(huì)危害性大小為直接依據(jù)認(rèn)定犯罪，而應(yīng)根據(jù)犯罪構(gòu)成要件具體判斷。而且但書只具有出罪的功能，沒有入罪的效用，不能作為犯罪門檻存在的法律依據(jù)。

在當(dāng)代中國，犯罪門檻逐年下降已成為不爭的事實(shí)，并將在未來的刑法發(fā)展中繼續(xù)呈現(xiàn)下降趨勢。這表現(xiàn)在立法上刪去部分犯罪構(gòu)成要件，還表現(xiàn)在增加犯罪構(gòu)成要件的范圍涵蓋。

二、我國犯罪門檻下降趨勢的原因

犯罪門檻降低趨勢在《刑法修正案（九）》中體現(xiàn)得尤為明顯，其主要原因體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.我國刑法典規(guī)定的“厲而不嚴(yán)”

貝卡利亞認(rèn)為對(duì)于犯罪最有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性。儲(chǔ)槐植教授在1989年便提出我國刑法結(jié)構(gòu)“厲而不嚴(yán)”的觀點(diǎn)，建議采取“嚴(yán)而不厲”的立法模式。儲(chǔ)教授進(jìn)一步指出，“嚴(yán)”與“厲”二字含義有相同的一面，故常常連用，但它們也有不同的一面——“嚴(yán)”指刑事法網(wǎng)嚴(yán)密、刑事責(zé)任嚴(yán)格，“厲”主要指刑罰苛厲、刑罰過重。刑法當(dāng)然具有制裁手段的嚴(yán)厲性，所以嚴(yán)和厲的區(qū)分也是相對(duì)而言的，例如我們很難去界定將生產(chǎn)、銷售假藥罪中“足以嚴(yán)重危害人體健康”的構(gòu)成要件刪除，到底是“嚴(yán)”還是“厲”。這里的“厲而不嚴(yán)”，筆者認(rèn)為是指立法者在立法時(shí)過分注重苛厲（如曾經(jīng)大量增加死刑的適用），卻忽視了其他一些本該由刑法調(diào)整的、在犯罪學(xué)意義上構(gòu)成犯罪的、嚴(yán)重危害社會(huì)的越軌行為，而將這些行為進(jìn)行行政處罰。針對(duì)“厲”的問題，立法者通過刑法修正案，將本無必要判處死刑的犯罪剔除死刑的適用范圍；針對(duì)“不嚴(yán)”的問題，立法者通過降低犯罪門檻、另立新罪等方式予以解決。這是一體兩面的。

2.行政法規(guī)制弊端的日益突顯

行政法規(guī)制嚴(yán)重違法行為時(shí)存在以下兩個(gè)弊端：其一，是存在行政處罰的隨意性。實(shí)踐中，行政人員不僅不重視處罰程序公正，簡化程序徑直做出判罰，而且對(duì)相似的案件在處罰結(jié)果上相差懸殊，損害結(jié)果公正。其二，是突破了行政處罰與刑事懲罰的階梯性。有些行政處罰對(duì)公民人身自由的限制時(shí)間甚至比刑事懲罰更長，比如我國雖已廢除勞動(dòng)教養(yǎng)制度，但根據(jù)國務(wù)院《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》，公安機(jī)關(guān)不經(jīng)法庭審判，便可對(duì)賣淫嫖娼人員進(jìn)行長達(dá)六個(gè)月至兩年的強(qiáng)制教育、勞動(dòng)等一系列限制人身自由的行政強(qiáng)制措施，這嚴(yán)重侵犯了公民的人身自由權(quán)。因此，立法者索性將部分嚴(yán)重違法行政法規(guī)的行為升格為犯罪行為，降低犯罪門檻。

3.借鑒國外刑事立法的發(fā)展趨勢

我國犯罪門檻的下降，在一定程度上也是借鑒了國外的刑事立法。以美國為例，雖然大部分州已廢除死刑，但對(duì)嚴(yán)重威脅國際民生安全的行為，美國采取零容忍的態(tài)度。如受911恐怖襲擊的影響，為了提前預(yù)防恐怖組織進(jìn)行犯罪，美國將恐怖組織類的犯罪規(guī)定為抽象危險(xiǎn)犯，即只要涉及了與恐怖組織有關(guān)的罪名，即使未造成損害結(jié)果，也依然成立犯罪，全方位打擊恐怖組織犯罪。我國立法機(jī)關(guān)為了應(yīng)對(duì)恐怖活動(dòng)的嚴(yán)峻形式，在《刑法修正案（九）》第一百二十條之一后增加了五條，降低恐怖主義犯罪的入罪門檻。在這新增加的五條中，其他關(guān)于恐怖主義的幫助行為和預(yù)備行為也被規(guī)定為犯罪，如資助和組織恐怖活動(dòng)培訓(xùn)、煽動(dòng)恐怖主義活動(dòng)、宣揚(yáng)恐怖主義、制作恐怖主義物品等行為，從而形成了立體化打擊恐怖主義犯罪的布局。

三、對(duì)犯罪門檻降低趨勢質(zhì)疑的反駁

當(dāng)然，對(duì)犯罪門檻降低趨勢，我國也有學(xué)者表示了隱憂，提出以下幾點(diǎn)質(zhì)疑：

1.有違刑法的謙抑性

馬克昌教授指出：“謙抑原則的重要內(nèi)容是刑法的補(bǔ)償性，所謂刑法的補(bǔ)充性原則，是由刑法的法益保護(hù)用其他手段不充分時(shí)，才應(yīng)當(dāng)以補(bǔ)充它的形式被適用的原則，根據(jù)民法或行政法的規(guī)制如能獲得充分的效果，刑法就不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)?！睂?duì)此，筆者認(rèn)為，我國刑法之前對(duì)部分犯罪的立法門檻過高，如今降低犯罪門檻，只是將犯罪門檻降到一個(gè)合理的程度，這并不違反謙抑性原則，反而對(duì)社會(huì)的良好發(fā)展起到了推動(dòng)作用。當(dāng)然，也正如趙秉志教授所指出的：“刑法立法的審慎性在犯罪化問題上要求國家保持刑法的法益保護(hù)機(jī)能與人權(quán)保障機(jī)能的合理平衡，既不能過度犯罪化，也不能過度非犯罪化，應(yīng)保持適度犯罪化的態(tài)勢。”因此，立法機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)避免從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端，而過分降低犯罪門檻，適當(dāng)?shù)娜胱镩T檻才是可取的。

2.不利于犯罪人復(fù)歸社會(huì)

犯罪學(xué)中的“標(biāo)簽理論”認(rèn)為，人們在初次犯罪之后，之所以會(huì)繼續(xù)犯罪，是因?yàn)樯鐣?huì)中的重要成員把其標(biāo)定為犯罪人，而其個(gè)人也接受這種標(biāo)定的結(jié)果。有學(xué)者從該視角出發(fā)，認(rèn)為降低犯罪門檻易使行為人被貼上犯罪標(biāo)簽，而繼續(xù)犯罪，不利于復(fù)歸社會(huì)。對(duì)此，筆者認(rèn)為，“標(biāo)簽理論”的適用有其局限性，其主要針對(duì)的是傳統(tǒng)的自然犯，而對(duì)新型的法定犯而言，他人對(duì)犯罪人的標(biāo)簽意識(shí)較淡薄，對(duì)犯罪人的消極情緒培養(yǎng)作用也較小，不足以使其繼續(xù)進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)。如果犯罪人繼續(xù)實(shí)施犯罪，可能是出于對(duì)利益的盲目追求等原因。

3.監(jiān)管或行刑成本過高

監(jiān)獄的設(shè)置和運(yùn)轉(zhuǎn)需要花費(fèi)大量的人力、物力與財(cái)力，刑罰執(zhí)行不可不謂是一項(xiàng)高成本、高損耗的法律活動(dòng)。與西方發(fā)達(dá)國家相比，我國本就已經(jīng)是一個(gè)高監(jiān)禁率國家，而隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的提高，罪犯個(gè)體的行刑成本也不斷提高。反對(duì)入罪門檻降低者認(rèn)為，入罪門檻降低，會(huì)帶來更多的罪犯，而罪犯人數(shù)增多，必然需要監(jiān)所擴(kuò)大、監(jiān)獄設(shè)施增多、監(jiān)管人員增多、監(jiān)管力度的加大等一系列問題。對(duì)此，筆者認(rèn)為，對(duì)行為人設(shè)置入罪門檻時(shí)，應(yīng)考慮到行為人所受到（或可能受到）的損失大于其實(shí)際犯罪所得（或預(yù)期）的利益，從而使行為人感到威懾。而想要獲得這樣的“效益”，就必須有一定成本投入，不能因?yàn)楸O(jiān)管或行刑成本的存在，而否定這種“效益”。因此，考量的內(nèi)容并不是避免成本投入，而是找到邊際成本等于邊際效益時(shí)的最佳投入量。

【參考文獻(xiàn)】

[1]盧建平：《犯罪門檻下降及其對(duì)刑法體系的挑戰(zhàn)》，《法學(xué)評(píng)論》2014年第6期。

[2]陳興良：《刑法學(xué)的現(xiàn)代展開》，中國人民大學(xué)出版社2015年版。

[3]王博、姜瀛：《論誹謗罪“網(wǎng)絡(luò)門檻”下降及其意義》，《北京警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第4期。

[4]儲(chǔ)槐植：《嚴(yán)而不厲：為刑法修訂設(shè)計(jì)政策思想》，《北京大學(xué)學(xué)報(bào)》1989年第6期。

[5]馬克昌：《危險(xiǎn)社會(huì)與刑法謙抑原則》，《人民檢察》2010年第3期。

[6]趙秉志：《中國刑法立法改革的新思維》，《法學(xué)》2015年第10期。

[7]弗蘭克.卡夫卡：《審判》，人民文學(xué)出版社2003年版。

作者簡介：李睿（1990-）女，河南鄭州人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院2014級(jí)刑法學(xué)碩士研究生；

楊智博（1991-）男，陜西寶雞人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院2014級(jí)刑法學(xué)碩士研究生。