《論四要件構(gòu)成理論的合理性

李鵬

一、高文的基本觀點(diǎn)

該篇文章以簡練的語言論述四要件犯罪構(gòu)成理論的合理性。文中認(rèn)為四要件犯罪構(gòu)成理論是具有歷史合理性、現(xiàn)實(shí)合理性和內(nèi)在合理性的。并且認(rèn)為四要件犯罪構(gòu)成理論相比德日三階層犯罪論體系，更具穩(wěn)定性和更符合中國國情。同時(shí)堅(jiān)持罪責(zé)刑的刑法學(xué)體系，并呼吁在研究方法上改靜為動(dòng)，進(jìn)一步探索刑事責(zé)任論領(lǐng)域，以期完善我國刑法學(xué)體系。

文章標(biāo)題旗幟鮮明的表達(dá)了作者的立場。行文脈絡(luò)清晰，先從四要件犯罪構(gòu)成理論的合理性進(jìn)行分析，再從中國刑法學(xué)體系基本形態(tài)這一大問題著手展開論述。第一部分主要從歷史、現(xiàn)實(shí)、內(nèi)在和相比較四方面去分析四要件犯罪構(gòu)成理論的合理性。

第一節(jié)是四要件犯罪構(gòu)成理論的歷史合理性，從歷史淵源去考察該理論在中國的繼承和發(fā)展。第二節(jié)分析了犯罪構(gòu)成理論的現(xiàn)實(shí)的合理性。第三節(jié)從理論的內(nèi)在去分析其合理性。第四節(jié)中通過四要件犯罪構(gòu)成理論和遞進(jìn)式三階層理論體系在理論和實(shí)務(wù)上的比較去分析前者的合理性。

第二部分進(jìn)一步考慮了中國刑法學(xué)體系的基本形態(tài)和得失。第一節(jié)簡單闡述了我國刑法學(xué)體系的基本形態(tài)，即罪責(zé)刑的刑法體系，并提及另外兩種關(guān)于基本形態(tài)的觀點(diǎn)。用辦理刑事案件的步驟和過程來反映罪責(zé)刑體系的邏輯合理性。同時(shí)提出我國刑法學(xué)體系目前存在的主要問題。

第三部分主要提出了對完善中國刑法體系的幾點(diǎn)策略構(gòu)想。其中提到“加上對中國刑法學(xué)體系的動(dòng)態(tài)性任務(wù)研究”。文中多次提出“動(dòng)態(tài)”一詞，但始終對如何提高“動(dòng)態(tài)性”的論述不足，只有綱領(lǐng)性的說明。文中提出我國刑法理論存在“混淆了行為能力和刑事責(zé)任能力的界限”的問題。刑事責(zé)任能力應(yīng)該是刑罰適應(yīng)能力。而行為能力是控制辨認(rèn)能力，與前者是不同的。

二、對高文之評價(jià)

（一）關(guān)于四要件構(gòu)成理論的四個(gè)合理性

在我國，犯罪構(gòu)成這一理論本屬“舶來品”，就其歷史本源而言，它發(fā)端于中世紀(jì)意大利的糾問式訴訟過程中，經(jīng)過十九世紀(jì)初大陸法系古典刑法學(xué)派學(xué)者門的精心移植改造而成。從第一節(jié)內(nèi)容可以看出，由于歷史的選擇，國民黨時(shí)期介紹進(jìn)來的德日三階層被廢止，以蘇俄為師，使得我國的犯罪構(gòu)成理論概念和理論體系源于蘇聯(lián)的理論模式。雖然四要件犯罪構(gòu)成理論地位在中國地位已立、影響深遠(yuǎn)，且期間經(jīng)過不斷反思、批判，但至今仍殘留著前蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成理論的痕跡。理論的歷史合理性也反應(yīng)了法的階級性質(zhì)。誠然，高教授只談歷史，難以反駁“推倒重建論”?；謴?fù)高考、改革開放使得學(xué)者有機(jī)會(huì)接觸西方的刑法思想?！巴频怪亟ㄕ摗笔潜妼W(xué)者權(quán)衡利弊得出的選擇，也從此形成了傳統(tǒng)新貴之間的爭議。這正是應(yīng)該說明的地方，教授卻避之不談，因而沒有起到反駁的效果。

第二節(jié)節(jié)第一段的內(nèi)容來看，如“一個(gè)更重要的原因在于，中國并無大陸法系或英美法系的歷史傳統(tǒng)”“大陸法系中的德日刑法學(xué)，雖曾在民國時(shí)期就的到過短期傳播，但很快隨著新中國的成立而銷聲匿跡”。其中還是有闡述“歷史合理性”之嫌。不過也只是借助歷史而產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)狀況去說明現(xiàn)實(shí)的合理性，從行文結(jié)構(gòu)上看，還是有承上啟下的作用。是否能有利于司法實(shí)踐，這才是現(xiàn)實(shí)合理性的落腳點(diǎn)。

第三節(jié)從內(nèi)在合理性去探討。所謂內(nèi)在，就是事物的本質(zhì)。而概念是反應(yīng)思維對象本質(zhì)屬性的思維形式。犯罪構(gòu)成的概念就是“我國刑法規(guī)定的，決定某一具體行為的社會(huì)危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必須的一切客觀和主觀要件的有機(jī)統(tǒng)一。”也就是說，某一具體行為是否具有社會(huì)危害性和危害程度是犯罪構(gòu)成所決定的。而事物的本質(zhì)應(yīng)該由事物本身包含的特殊矛盾所決定的。行為的社會(huì)危害性和大小應(yīng)該由行為的本質(zhì)所決定。而犯罪構(gòu)成應(yīng)該只是決定具有何種程度的社會(huì)危害性的行為才構(gòu)成犯罪。就犯罪構(gòu)成的定義本身就不夠嚴(yán)謹(jǐn)，作者對該理論的溢美之詞有夸大之嫌了。該節(jié)和第一節(jié)均提到了四要件的排序問題，作者也直接提出了對于排序的看法，即客體、客觀方面、主體、主觀方面的傳統(tǒng)排序。作者認(rèn)為該種排列方式遵循了人們的認(rèn)識規(guī)律。以殺人行為為例，作者認(rèn)為人們首先意識到的是“人被殺死了”，隨之思考的問題是“人怎么樣被殺死的”，最后才是“誰殺死了這個(gè)人”。個(gè)人認(rèn)為在“人被殺死了”之后也可以是意識到了“誰被殺了”，從而想了解“誰殺死了這個(gè)人”，最后才是“人是怎樣被殺死”。這樣也是符合人們的思維規(guī)律的。作者所提出的“認(rèn)識規(guī)律”之間并不是必然的聯(lián)系。如果以“認(rèn)識規(guī)律”為基礎(chǔ)確定排序，那是不夠嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹Ｎ艺J(rèn)為對于四要件的排序?qū)τ趯?shí)體法和司法實(shí)務(wù)而言意義不大，因?yàn)闊o論各種排序效果都一致。該節(jié)第二段中“我國的四要件犯罪構(gòu)成理論完全符合這一標(biāo)準(zhǔn)”，這句話顯得過猶不及。

比較的合理性跟現(xiàn)實(shí)的合理性有些許契合之處。四要件犯罪構(gòu)成理論是一個(gè)相對穩(wěn)定的理論體系，而三階層則變化多端，令人無所適從。但兩者僅從穩(wěn)定性上進(jìn)行比較未免單一，應(yīng)該從多角度進(jìn)行比較。實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)務(wù)工作者并未感覺四要件犯罪構(gòu)成理論存在司法障礙，說明四要件犯罪構(gòu)成理論相比三階層理論更適用于司法實(shí)務(wù)。高先生主要提出了三點(diǎn)理由：一是四要件理論比三階層理論更穩(wěn)定;二是四要件理論與我國現(xiàn)有的訴訟體制能匹配;三是大陸和臺灣不同，臺灣是我國舊政權(quán)的延續(xù)，原來就有三階層的理論基礎(chǔ)，再加上理論工作者和司法人員中留學(xué)德日的人數(shù)多;且臺灣地小人少，各地差異也小，所以能施行三階層理論。大陸則在上述幾點(diǎn)上剛好相反，因此，適用四要件理論更具合理性。僅有此三點(diǎn)，仍不足以駁倒“推倒重建論”。相反，如果四要件一直停留原地，三階層在不斷發(fā)展，差距會(huì)越來越大。應(yīng)當(dāng)說明四要件比三階層先進(jìn)或者至少說明二者先進(jìn)程度相當(dāng)，方能反駁之。

（二）關(guān)于刑法體系

除了四要件構(gòu)成理論的合理性外，高文還研討了中國刑法整體體系存在的問題及今后的改革方向。關(guān)于中國刑法學(xué)的整體體系存在的問題，高先生總結(jié)了兩點(diǎn)，一是系統(tǒng)的動(dòng)態(tài)性不足，二是刑事責(zé)任問題研究不足。關(guān)于系統(tǒng)的動(dòng)態(tài)性不足，關(guān)于這一點(diǎn)其實(shí)是相對劣勢。雖然高教授提倡加強(qiáng)動(dòng)態(tài)性研究，但又未具體講明步驟、方法、方式。關(guān)于刑事責(zé)任理論問題，不僅是中國罪責(zé)刑體系的短板空缺，外國的也如是。我國的傳統(tǒng)理論將犯罪人的責(zé)任年齡放入了犯罪論，刑事責(zé)任論只是簡單概括。另外我國法理學(xué)滯后于刑法學(xué)，而法學(xué)理論中的法律責(zé)任與刑事責(zé)任是同位階的概念。法律責(zé)任就是承擔(dān)違反法律的后果，這樣看來，刑罰是違反刑法的后果，刑罰是否可以等同刑事責(zé)任，那刑罰又與刑事責(zé)任重合或者一致了。如此說來，刑事責(zé)任理論是否還有存在的必要。如沒有必要，是否和法律責(zé)任統(tǒng)一？

三、我的觀點(diǎn)

四要件和三要件互有優(yōu)劣。

四要件已經(jīng)在我國生根發(fā)芽，以為我國司法實(shí)務(wù)界所接受。四要件各有什么功能應(yīng)該說明，犯罪主體是揭示什么人有資格構(gòu)成，犯罪主觀方面是規(guī)定基于何種過錯(cuò)才能構(gòu)成犯罪，客觀方面規(guī)定在什么條件下實(shí)現(xiàn)什么特定的行為才能構(gòu)成犯罪，客體則說明侵犯什么關(guān)系或者法益才能構(gòu)成犯罪。四要件合一，方能定罪處刑。反之則不是犯罪。具體落實(shí)到個(gè)罪，具有法定資格的人基于故意或者過失，實(shí)施了刑法所不允許的行為，并且侵犯了具體的社會(huì)關(guān)系或者法益，且該社會(huì)關(guān)系和實(shí)行行為是刑法所規(guī)定的。與之相對應(yīng)的是三階層的該當(dāng)性相對應(yīng)。實(shí)施以上行為必然為刑法所禁止，必然是違法的，與三階層違法性相對應(yīng)。犯罪行為人必然是有責(zé)任的，與有責(zé)性相對應(yīng)。如此，四要件和三階層是大同小異的，沒有哪一個(gè)學(xué)說理論更先進(jìn)之說。

三階層就像一個(gè)倒金字塔或者說一個(gè)有三個(gè)篩子的漏斗，一堆亂石砂礫放進(jìn)去，最后得到的就是想要的。四要件就是四把鑰匙，對應(yīng)大門四把鎖，不一定要先開哪一個(gè)，只要四個(gè)鎖都開了，就可以打開大門。四要件標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一、易于執(zhí)行，也利于與刑法其他內(nèi)容的銜接。在刑事司法活動(dòng)中，判定一個(gè)行為是否有罪、何罪、一罪數(shù)罪、量刑幾何，在犯罪構(gòu)成四要件都能體現(xiàn)，而且是唯一的體現(xiàn)。法律是公平的，是標(biāo)準(zhǔn)的公平，是唯一的尺度。不管對什么人都只用一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)去衡量，得出的結(jié)果不外乎是與非，如果多重標(biāo)準(zhǔn)，同樣的行為就會(huì)得出不同的結(jié)論，這就是不公平。所以標(biāo)準(zhǔn)越是單一，就越能體現(xiàn)公平，四要件犯罪構(gòu)成是評價(jià)行為是否構(gòu)成犯罪的唯一的標(biāo)準(zhǔn)，所以它最能體現(xiàn)公平。而相比之下，三階層體系雖然也能做到這一點(diǎn)，但傳入我國的理論卻并非如是解釋，反而使其做不到這上點(diǎn)了。問題就出在，三階層的客觀判斷優(yōu)先原則上。舉個(gè)例子，以虛假身份應(yīng)聘司機(jī)開走單位汽車如何定性。該案案情是王某以虛假身份證明到某服裝公司應(yīng)聘駕駛員，上班第一天在出車途中借機(jī)將車開走，占為己有。其后，王某以相同手段占有三家公司的小轎車，非法所得小轎車數(shù)額在 10 萬元至 20萬元不等。運(yùn)用三階層理論，該案件定職務(wù)侵占罪。按照四要件則是詐騙罪。三階層認(rèn)為，兩者不同的關(guān)鍵就是在于客觀判斷和主觀判斷的先后。如果依照三階層理論，本案顯然應(yīng)當(dāng)定職務(wù)侵占罪。這種不同的關(guān)鍵就在于先作客觀判斷還是先作主觀判斷。如果先作客觀判斷，被告人的應(yīng)聘行為就不是一個(gè)詐騙行為，即使是以詐騙為目的去應(yīng)聘，那么應(yīng)聘行為也不屬于詐騙的構(gòu)成要件該當(dāng)行為。詐騙罪的構(gòu)成要件該當(dāng)行為是虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，使被害人陷入認(rèn)識錯(cuò)誤而處分財(cái)物，并且非法占有他人財(cái)物。但應(yīng)聘行為，即使適用虛假身份證也不能認(rèn)為是詐騙的構(gòu)成要件行為。他的構(gòu)成要件行為乃是利用其作為駕駛員的職務(wù)便利從而占有公司財(cái)物，這樣一個(gè)客觀要件就決定了該行為是職務(wù)侵占行為。在確定這一客觀判斷后再來判斷主觀要件，主觀上有非法占有的故意。這里需要說明一個(gè)原理是，客觀的構(gòu)成要件具有故意的規(guī)制機(jī)能。它的意思是，客觀行為不依賴主觀故意而存在。但是主觀故意卻是依附于客觀行為而存在的。就此案件來看，他是利用職務(wù)便利占有本單位的財(cái)物，從客觀行為來看是一種職務(wù)侵占行為;而從主觀目的來看，他有詐騙的目的，根據(jù)是他取得職務(wù)身份的行為具有詐騙的主觀目的。

三階層理論得出的結(jié)論的弊病就在于，承認(rèn)了犯罪人使用虛假身份證明的行為的合法性?？陀^行為是主觀的外化，客觀行為反映了主觀意識，是相互依賴的關(guān)系，而不是單純某一方面依賴另一方面。三階層理論并沒有評價(jià)犯罪人這個(gè)弄虛作假的行為，照此說來，三階層更缺乏動(dòng)態(tài)性。只是死板的將行為裝入漏斗，分步驟評價(jià)。而四要件理論，則應(yīng)該是沒特定順序的對行為進(jìn)行主客觀要件的評價(jià)。而司法確認(rèn)過程就是一個(gè)反復(fù)的評價(jià)過程，并不會(huì)只進(jìn)行一次評價(jià)，從主客觀及主客觀之間的影響和關(guān)系去評價(jià)認(rèn)定犯罪行為。認(rèn)定一個(gè)人所犯何罪，必須是主客觀的統(tǒng)一，三要件雖有客觀主觀的順序排列，但已經(jīng)在客觀判斷的時(shí)候就已經(jīng)定罪，隨后的主觀判斷并不影響定罪。三階層理論之判定方法有客觀歸罪之嫌。四大要件組合而成的犯罪構(gòu)成，不僅能夠解決一個(gè)行為是否應(yīng)定為犯罪的問題，實(shí)際上由于每一個(gè)罪的犯罪構(gòu)成的要素不同，因此，能同時(shí)解決是構(gòu)成哪個(gè)罪的問題，除非立法者出現(xiàn)了錯(cuò)誤，把兩個(gè)罪的犯罪構(gòu)成規(guī)定成一樣的了。關(guān)于順序問題，我覺得有的必須規(guī)定順序，有的不必須規(guī)定順序，因?yàn)榕卸ㄒ粋€(gè)行為是否構(gòu)成犯罪，不是簡單的一次判斷就過，需要反復(fù)的考察比較。

回到上述案例中，如果采用三要件說，用遞進(jìn)式分層結(jié)構(gòu)，先行判斷客觀要件很容易將主觀要件從行為中剝離出去，即便之后也進(jìn)行主觀方面的判斷，僅僅以構(gòu)成要件復(fù)合型要件作為認(rèn)定犯罪是否成立的標(biāo)準(zhǔn)。看似符合我國客觀的刑法觀的立場，但容易陷入徹底客觀主義的泥潭。相比四要件理論的開放性結(jié)構(gòu)，有論者認(rèn)為四要件理論是耦合式的，是一種封閉性的結(jié)構(gòu)，缺乏邏輯導(dǎo)向功能。其實(shí)不然。犯罪構(gòu)陳四要件的內(nèi)在邏輯在于四要件之間組合運(yùn)用及其關(guān)系。比如有些犯罪只有特殊主體實(shí)施才會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的社會(huì)危害性，一般主體實(shí)施不了，或者實(shí)施了也不會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的社會(huì)危害性。主觀方面反映主體具有刑事責(zé)任能力在實(shí)施實(shí)行行為的時(shí)候的效能，即他是否具有辨認(rèn)和控制能力。如果他能明知自己的行為會(huì)產(chǎn)生不利后果，而放任或者追求行為朝著對社會(huì)不利的方向發(fā)展了，即有過錯(cuò)心理?？陀^方面揭示法律所要求的構(gòu)成某種犯罪需要的特定的行為，有的包括特定的時(shí)空條件、目的動(dòng)機(jī)等，甚至還有的需要一定的前提條件，如此才能構(gòu)成特定的犯罪。客體解決行為侵犯的關(guān)系或者法益。程度問題需要通過結(jié)果的社會(huì)危害性或者總則第十三條的“但書”來解決，只有侵犯了法律在該規(guī)定中保護(hù)的關(guān)系或者利益，并且達(dá)到一定的程度，才能構(gòu)成犯罪。整體來看，四要件是動(dòng)態(tài)靈活的價(jià)值判斷和事實(shí)判斷過程。

兩種理論的背后，體現(xiàn)的是法律文化與執(zhí)法理念的迥異。馬克思說過：“辯證法不崇拜任何東西，按其本質(zhì)來說，它是批判和革命的?！睙o論繼續(xù)改善還是推翻重建，只要有利于刑法的發(fā)展社會(huì)的發(fā)展，都是可以考慮的。改革的方向也應(yīng)該考慮具體的國情，因國而異，因地制宜。高老師的文章簡明易懂，層次分明。雖論證不足，但極具啟發(fā)性。