《2013年紐約非營(yíng)利組織振興法案》主要內(nèi)容及啟示

樊子君，王 迪

(東北財(cái)經(jīng)大學(xué) a.會(huì)計(jì)學(xué)院；b.中國(guó)內(nèi)部控制研究中心，遼寧 大連 116025)

一、引 言

2016年9月1日，《中華人民共和國(guó)慈善法》(以下簡(jiǎn)稱《慈善法》)正式實(shí)施。隨之，民政部單獨(dú)或聯(lián)合相關(guān)部門迅速出臺(tái)一系列配套規(guī)章制度，初步構(gòu)建了我國(guó)慈善事業(yè)法制框架，推動(dòng)慈善事業(yè)進(jìn)入了提升內(nèi)在質(zhì)量的發(fā)展階段。但是，在《慈善法》實(shí)施過(guò)程中，一些問(wèn)題和矛盾得以暴露和凸顯，如慈善的定位尚不明確，慈善組織的分類難題并未完全解決，慈善捐贈(zèng)能夠獲得的稅收優(yōu)惠有限、稅收激勵(lì)不對(duì)稱，專業(yè)監(jiān)督和日常監(jiān)督乏力等。如何解決上述問(wèn)題和矛盾，完善和創(chuàng)新慈善法規(guī)制度，借鑒國(guó)際經(jīng)驗(yàn)和做法就是一個(gè)有效途徑。

2013年，紐約州通過(guò)并頒布了《2013年紐約非營(yíng)利組織振興法案》(以下簡(jiǎn)稱“法案”)，這是紐約州時(shí)隔40多年首次對(duì)非營(yíng)利性公司法做出的重大修訂。法案采納了政府稅務(wù)部門強(qiáng)調(diào)的良好治理和最佳做法，對(duì)非營(yíng)利性公司法的多項(xiàng)重要條款進(jìn)行了修改，并對(duì)執(zhí)行法、教育法、保險(xiǎn)法、宗教公司法，以及財(cái)產(chǎn)、權(quán)力和信托法等法律中與非營(yíng)利組織相關(guān)的多個(gè)條款進(jìn)行了修正。[1]那么，法案制定的背景如何？主要內(nèi)容有哪些？法案的內(nèi)在邏輯和特點(diǎn)為何？對(duì)我國(guó)慈善事業(yè)法律法規(guī)的完善和發(fā)展有什么啟示?基于這些問(wèn)題，本文擬介紹法案的制定過(guò)程及框架內(nèi)容，對(duì)我國(guó)慈善事業(yè)的問(wèn)題進(jìn)行討論并提出政策建議。

二、法案的出臺(tái)背景、頒行目的及適用范圍

(一)出臺(tái)背景

近年來(lái)，紐約州非營(yíng)利組織年經(jīng)營(yíng)收入已達(dá)數(shù)千億美元，高于美國(guó)其他各州，不僅創(chuàng)造了全紐約州1/7的就業(yè)機(jī)會(huì)，還為全州的家庭和社區(qū)提供著內(nèi)容廣泛的服務(wù)，成為紐約州舉足輕重的經(jīng)濟(jì)支柱和社會(huì)力量。

但是，非營(yíng)利組織也面臨著內(nèi)外部環(huán)境的巨大變化：(1)揮之不去的經(jīng)濟(jì)衰退給非營(yíng)利組織帶來(lái)了前所未有的挑戰(zhàn)；(2)公職人員和其他人員濫用慈善資源，吞噬著公眾對(duì)非營(yíng)利組織的信任；(3)一些腐敗丑聞進(jìn)入了公眾的視野(如20世紀(jì)90年代，美國(guó)慈善組織聯(lián)合勸募會(huì)總裁阿拉莫尼挪用捐款包養(yǎng)情人，被判處7年監(jiān)禁，使勸募會(huì)的公信力嚴(yán)重受損)，導(dǎo)致一些組織的地方分會(huì)逐漸脫離總會(huì)。環(huán)境的巨大變化、公眾對(duì)增強(qiáng)透明度的要求，以及社會(huì)對(duì)公眾利益關(guān)注度的提高等，促使紐約州將修訂非營(yíng)利組織相關(guān)法律提上日程。[2]

(二)頒行目的及適用范圍

法案頒行的目的，首先在于降低非營(yíng)利組織沉重而又不必要的監(jiān)管負(fù)擔(dān)，使非營(yíng)利組織能夠更便捷地設(shè)立，以及運(yùn)用更加精簡(jiǎn)的方式履行其職責(zé)。在不缺失關(guān)鍵監(jiān)督的同時(shí)，減少行政部門對(duì)非營(yíng)利組織活動(dòng)的多重審查，使組織能夠集中時(shí)間和資源服務(wù)于社會(huì)。其次在于明確董事會(huì)、審計(jì)委員會(huì)與管理層三者之間的關(guān)系，強(qiáng)化組織治理和問(wèn)責(zé)機(jī)制，促進(jìn)對(duì)組織更有效的監(jiān)督和審計(jì)，減少組織欺詐和資源濫用的機(jī)會(huì)，給組織的可持續(xù)發(fā)展提供更加良好的環(huán)境。最后在于提高透明度，提升公眾的信任。[3]法案的頒行，為紐約州的非營(yíng)利組織監(jiān)管確立了一個(gè)簡(jiǎn)單又符合時(shí)代特征的框架，減輕了對(duì)非營(yíng)利組織的束縛和管制，降低了行政監(jiān)管成本，使得紐約在吸引和培養(yǎng)世界上最具活力的非營(yíng)利組織方面更具競(jìng)爭(zhēng)力，并有望成為全美的示范。[4]

法案適用于紐約州所有非營(yíng)利組織，包括教育企業(yè)、宗教企業(yè)，以及在紐約州運(yùn)營(yíng)或募捐慈善捐款的慈善信托組織等。

三、法案的主要內(nèi)容

法案是在由多樣化的非營(yíng)利組織領(lǐng)導(dǎo)人和律師組成的領(lǐng)導(dǎo)委員會(huì)提交給紐約總檢察長(zhǎng)的非營(yíng)利組織振興建議的基礎(chǔ)上制定而成。2011年，紐約州司法部長(zhǎng)組織召開(kāi)了領(lǐng)導(dǎo)委員會(huì)成員會(huì)議，為促進(jìn)政府和非營(yíng)利部門形成獨(dú)特的伙伴關(guān)系，著手討論改革方案。2013年6月21日，紐約州參議院和眾議院一致通過(guò)《2013年紐約非營(yíng)利組織振興法案》。2013年12月18日，美國(guó)紐約州州長(zhǎng)Andrew M. Cuomo簽署發(fā)布了該法案，編號(hào)為A8072，法案于2014年7月1日生效。[5]

2015年12月11日，基于法案實(shí)施過(guò)程中出現(xiàn)的問(wèn)題和不足，如利益沖突、關(guān)聯(lián)交易、審計(jì)和財(cái)政監(jiān)督等，紐約州對(duì)法案進(jìn)行了修正與完善，刪除了“控制或共同控制”中的“共同控制”，縮小了“附屬公司”定義的范圍，擴(kuò)大了獨(dú)立董事的職權(quán)范圍(包括董事和外部審計(jì)師之間的關(guān)系等)，并發(fā)布了非營(yíng)利振興法案修正案。此次修訂，涉及包括執(zhí)行法在內(nèi)的共15項(xiàng)法律，范圍廣泛，內(nèi)容豐富。[6]本文從簡(jiǎn)化監(jiān)管流程、強(qiáng)化治理機(jī)制、增強(qiáng)對(duì)審計(jì)和報(bào)告的要求三方面介紹法案的修正要點(diǎn)。[7]

(一)簡(jiǎn)化監(jiān)管流程

1.簡(jiǎn)化組織分類

法案頒布前，非營(yíng)利公司法規(guī)定紐約所有非營(yíng)利組織分為A、B、C、D四種類型，這種分類制度導(dǎo)致在實(shí)務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)某個(gè)非營(yíng)利組織究竟屬于B型還是C型陷入兩難境地(B型非營(yíng)利組織是慈善、宗教、教育、科學(xué)、文學(xué)、文化、防止虐待動(dòng)物中的一個(gè)或多個(gè)目的的組織，C型非營(yíng)利組織是為實(shí)現(xiàn)公共或準(zhǔn)公共目的設(shè)立)。法案摒棄了四種類型的劃分，僅將非營(yíng)利組織分為慈善公司和非慈善公司兩種類型。慈善公司是為慈善、教育、宗教、科學(xué)、文學(xué)或文化目的設(shè)立，或是為了防止虐待兒童或動(dòng)物設(shè)立，其他非營(yíng)利組織均為非慈善公司。法案規(guī)定，原B型和C型企業(yè)歸入慈善公司，原A型企業(yè)劃入非慈善公司；有慈善目的的D型企業(yè)視為慈善公司，否則即視為非慈善公司。法案要求，每個(gè)新成立的非營(yíng)利組織在其公司注冊(cè)證上都要注明其慈善或非慈善的目的，而不再提交“類型證書”。

2.董事會(huì)程序革新和投票方式現(xiàn)代化

法案規(guī)定，董事可以參與董事會(huì)的所有事務(wù)，包括但不限于提議、反對(duì)和表決由董事會(huì)實(shí)施的行為。允許通過(guò)電子方式(包括電子郵件)傳送董事會(huì)和成員的會(huì)議通知、豁免通知和需要得到一致同意的投票。此外，法案允許通過(guò)視頻舉行會(huì)議，只要每個(gè)人可以同時(shí)聽(tīng)到對(duì)方的談話。

3.簡(jiǎn)化重大事項(xiàng)的審批程序

在資產(chǎn)處置方面，原非營(yíng)利性公司法對(duì)于尋求出售、租賃、交換或以其他方式處置其所有或大多數(shù)資產(chǎn)的，均有兩步審批流程，即首先要求法院批準(zhǔn)該交易，然后由總檢察長(zhǎng)審查通過(guò)。法案修訂后簡(jiǎn)化為一步審批流程，即直接向總檢察長(zhǎng)提出申請(qǐng)。向總檢察長(zhǎng)尋求批準(zhǔn)的申請(qǐng)書必須包括以下內(nèi)容：(1)足夠的信息。包括非營(yíng)利性公司法所規(guī)定的所有信息。(2)償付能力報(bào)表。說(shuō)明非營(yíng)利組織具備償債能力，且不會(huì)因交易而無(wú)力償債。(3)可能的反對(duì)聲明。有無(wú)對(duì)處置交易的反對(duì)，包括反對(duì)的具體信息和可能的反對(duì)人。

如果非營(yíng)利組織因交易結(jié)果而無(wú)力償債，則不適用上述規(guī)定。如果總檢察長(zhǎng)不批準(zhǔn)該項(xiàng)交易，或總檢察長(zhǎng)認(rèn)為需要法院批準(zhǔn)，非營(yíng)利組織也可尋求法院批準(zhǔn)。

另外，法案還簡(jiǎn)化了合并程序，規(guī)定所有紐約非營(yíng)利組織尋求合并只需獲得總檢察長(zhǎng)的批準(zhǔn)，不再需要法院的批準(zhǔn)。

4.簡(jiǎn)化注冊(cè)流程

法案規(guī)定，每個(gè)新成立的非營(yíng)利組織在其注冊(cè)證上須注明其慈善或非慈善的目的，同時(shí)也規(guī)定一個(gè)組織可以在其注冊(cè)證上列出其計(jì)劃實(shí)施的任何活動(dòng)，以達(dá)到督促的目的，但并非必需，從而簡(jiǎn)化了注冊(cè)程序，降低了非營(yíng)利組織的進(jìn)入壁壘。法案還規(guī)定，國(guó)務(wù)院有權(quán)修正證書或類似文書中的輕微但非實(shí)質(zhì)性的錯(cuò)誤。

對(duì)于以教育為目的的非營(yíng)利組織，原法律規(guī)定，國(guó)務(wù)院在接受這些組織的注冊(cè)證書之前需先得到紐約州教育部的同意。盡管這個(gè)同意只是形式上的，但是教育部的審批時(shí)間較長(zhǎng)，可能需要3～4個(gè)星期。另外，如果國(guó)務(wù)院要求對(duì)組織的注冊(cè)證進(jìn)行任何更改，即使是非實(shí)質(zhì)性的語(yǔ)言變化，國(guó)務(wù)院也需向教育部重新提交修改后的注冊(cè)證。法案簡(jiǎn)化了審批流程，規(guī)定只有學(xué)校、圖書館、博物館等非營(yíng)利實(shí)體須獲得教育部的事先同意，所有其他非營(yíng)利組織只需要向教育部提供一份組織注冊(cè)證書的副本即可。

5.簡(jiǎn)化委員會(huì)分類

法案消除了常設(shè)委員會(huì)和特別委員會(huì)之間的區(qū)別，只規(guī)定了由董事組成的董事委員會(huì)，以及由董事和非董事組成的公司委員會(huì)(1)公司委員會(huì)也包括非董事的委員會(huì)，非董事的委員會(huì)不具有約束董事會(huì)的權(quán)力。兩種分類。前者是唯一有權(quán)約束非營(yíng)利組織的委員會(huì)，后者不具有約束非營(yíng)利組織的權(quán)力。

6.放寬不動(dòng)產(chǎn)交易要求

原非營(yíng)利性公司法要求非營(yíng)利組織所有的房地產(chǎn)購(gòu)買、銷售和租賃業(yè)務(wù)(無(wú)論是作為出租方還是承租方)都須經(jīng)董事會(huì)2/3以上成員的投票批準(zhǔn)。法案規(guī)定只要董事會(huì)的多數(shù)董事或多數(shù)委員的投票贊成即可。法案進(jìn)一步規(guī)定，允許董事會(huì)授權(quán)的委員會(huì)做出這種批準(zhǔn)，即委員會(huì)過(guò)半數(shù)成員的投票通過(guò)即可(委員會(huì)一旦批準(zhǔn)交易，必須立即通知董事會(huì))。但是，在房地產(chǎn)交易中涉及非營(yíng)利組織的全部或大部分資產(chǎn)的情況下，包括在收購(gòu)后構(gòu)成組織的全部或大部分資產(chǎn)的交易情形，將保留董事會(huì)2/3投票贊成的規(guī)定，并且委員會(huì)無(wú)權(quán)做出批準(zhǔn)。

(二)強(qiáng)化治理監(jiān)督

1.關(guān)聯(lián)方交易

對(duì)于非營(yíng)利組織和慈善信托組織的關(guān)聯(lián)方交易，法案要求交易前，必須由董事會(huì)認(rèn)定為公平、合理，并充分考慮非營(yíng)利組織的最佳利益，否則禁止交易。所有可能在交易中與組織存在利害關(guān)系的董事、高管或核心員工，必須向董事會(huì)(或獲得授權(quán)的委員會(huì))詳細(xì)披露利害關(guān)系的重要事實(shí)，并不得參與有關(guān)該交易的表決或投票。如果關(guān)聯(lián)方之間具有重大的財(cái)務(wù)利益，董事會(huì)或授權(quán)委員會(huì)必須以書面形式說(shuō)明批準(zhǔn)的依據(jù)，包括對(duì)替代交易的考慮。如有任何違反規(guī)定的、不合理的，或已被批準(zhǔn)但不符合非營(yíng)利組織最佳利益的關(guān)聯(lián)方交易，總檢察長(zhǎng)可以提起訴訟、禁止或撤銷。

2.利益沖突政策

所有非營(yíng)利組織必須制定利益沖突政策，妥善記錄存在的利益沖突和解決方法，記錄和披露與關(guān)聯(lián)方交易相關(guān)的程序。董事在加入董事會(huì)之前提交所有潛在利益沖突的聲明并每年持續(xù)披露，禁止任何有利益沖突的相關(guān)人員以不正當(dāng)手段影響可能引起利益沖突事件的審議或表決，以確保其董事、高管和核心員工以維護(hù)非營(yíng)利性公司的最佳利益為行為原則，并遵守相關(guān)法律規(guī)定。

3.舉報(bào)人政策

任何擁有20名以上員工且年收入超過(guò)100萬(wàn)美元的非營(yíng)利組織都必須制定舉報(bào)人政策，以防止報(bào)告疑似不當(dāng)行為的舉報(bào)人受到打擊報(bào)復(fù)，確保公司的董事、高管、員工或志愿者，能夠真實(shí)報(bào)告非營(yíng)利組織所采取的或在非營(yíng)利組織內(nèi)采取的非法、欺詐或違反任何政策法規(guī)的行為或懷疑行為，并不會(huì)遭受恐嚇、騷擾、歧視或其他報(bào)復(fù)，以及不利的就業(yè)后果。小型非營(yíng)利組織中雇員少于20人或前一年收入不超過(guò)100萬(wàn)美元的組織，不強(qiáng)制但鼓勵(lì)實(shí)施舉報(bào)人政策。

4.薪酬補(bǔ)償及其審議

非營(yíng)利組織可以向員工、董事或高管支付合理的報(bào)酬，但是獲得報(bào)酬的個(gè)人不能出席或參與任何董事會(huì)(或委員會(huì))對(duì)個(gè)人報(bào)酬的審議。法案進(jìn)一步規(guī)定，根據(jù)董事會(huì)(或委員會(huì))的要求，這樣的個(gè)體還需要向董事會(huì)(或委員會(huì))提供相關(guān)信息，或在這樣的審議表決之前回答由董事會(huì)(或委員會(huì))提出的相關(guān)問(wèn)題。

5.董事會(huì)主席的獨(dú)立性要求

非營(yíng)利組織的任何雇員不得擔(dān)任董事會(huì)主席或具有類似責(zé)任的任何其他職位，以確保董事會(huì)的獨(dú)立性。此項(xiàng)規(guī)定從2015年1月1日起生效。

(三)財(cái)務(wù)報(bào)告及其審計(jì)

1.收入規(guī)模與財(cái)務(wù)報(bào)告形式

法案調(diào)整了非營(yíng)利組織會(huì)計(jì)年度總收入閾值及其財(cái)務(wù)報(bào)告形式，以便組織向總檢察長(zhǎng)辦公室提交注冊(cè)會(huì)計(jì)師的審計(jì)或?qū)忛唸?bào)告。法案規(guī)定，將需要向總檢察長(zhǎng)提交年度財(cái)務(wù)報(bào)告及審計(jì)報(bào)告的年度總收入門檻，于2014年7月1日提高到50萬(wàn)美元以上，2017年7月1日提高到75萬(wàn)美元以上，2021年7月1日提高到100萬(wàn)美元以上。將需要向總檢察長(zhǎng)提交年度財(cái)務(wù)報(bào)告及注冊(cè)會(huì)計(jì)師的審閱報(bào)告的年度總收入門檻，于2014年7月1日提高到25萬(wàn)～50萬(wàn)美元，2017年7月1日提高到25萬(wàn)～75萬(wàn)美元，2021年7月1日提高到25萬(wàn)～100萬(wàn)美元。而僅需要向總檢察長(zhǎng)提交未經(jīng)審閱或?qū)徲?jì)的財(cái)務(wù)報(bào)告的年收入閾值由原來(lái)的低于10萬(wàn)美元提升到小于或等于25萬(wàn)美元。

2.強(qiáng)化審計(jì)委員會(huì)監(jiān)督

法案規(guī)定，在紐約注冊(cè)、慈善募捐年收入超過(guò)50萬(wàn)美元低于100萬(wàn)美元的慈善組織，必須成立由獨(dú)立董事組成的審計(jì)委員會(huì)，或者由董事會(huì)中的獨(dú)立董事行使審計(jì)委員會(huì)的職責(zé)。審計(jì)委員會(huì)或董事會(huì)中的獨(dú)立董事必須：(1)監(jiān)督非營(yíng)利組織的會(huì)計(jì)和財(cái)務(wù)報(bào)告流程及財(cái)務(wù)報(bào)表審計(jì)；(2)每年審查和聘任一個(gè)獨(dú)立審計(jì)機(jī)構(gòu)；(3)財(cái)務(wù)報(bào)告審計(jì)完成后，與注冊(cè)會(huì)計(jì)師一起審查其審計(jì)結(jié)果及管理建議書。

對(duì)于在紐約注冊(cè)、慈善募捐年收入超過(guò)100萬(wàn)美元的慈善組織，除了上述規(guī)定外，審計(jì)委員會(huì)或獨(dú)立董事還必須：(1)對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師的審計(jì)方案進(jìn)行審查。在審計(jì)執(zhí)行前評(píng)估注冊(cè)會(huì)計(jì)師的審計(jì)范圍和審計(jì)計(jì)劃。(2)審核審計(jì)程序。在審計(jì)完成后，審計(jì)委員會(huì)必須與注冊(cè)會(huì)計(jì)師一起審查和討論審計(jì)中發(fā)現(xiàn)的重大錯(cuò)報(bào)風(fēng)險(xiǎn)、內(nèi)部控制缺陷、注冊(cè)會(huì)計(jì)師的工作范圍、信息取得所受到的限制、注冊(cè)會(huì)計(jì)師與管理層之間存在的重大不一致、公司會(huì)計(jì)和財(cái)務(wù)報(bào)告程序的充分性等。(3)評(píng)估注冊(cè)會(huì)計(jì)師。每年審核評(píng)價(jià)注冊(cè)會(huì)計(jì)師的業(yè)績(jī)與獨(dú)立性。(4)向董事會(huì)報(bào)告。如果這些職責(zé)由審計(jì)委員會(huì)執(zhí)行，那么審計(jì)委員會(huì)必須向董事會(huì)報(bào)告其工作。

3.獨(dú)立董事的定義及要求

獨(dú)立董事是指在過(guò)去3年內(nèi)不屬于非營(yíng)利公司的雇員或其關(guān)聯(lián)公司的雇員，沒(méi)有親屬在公司工作，或在過(guò)去3年內(nèi)不屬于非營(yíng)利公司的核心雇員或其關(guān)聯(lián)公司的核心雇員，且董事及其親屬在過(guò)去三個(gè)財(cái)政年度中沒(méi)有收到非營(yíng)利組織或其關(guān)聯(lián)公司超過(guò)1萬(wàn)美元的直接經(jīng)濟(jì)補(bǔ)貼。[8]

綜上，法案對(duì)紐約非營(yíng)利性法律進(jìn)行了全面的、重大的、歷史性的變革。法案的眾多變化內(nèi)容可概括為兩個(gè)方面：一是減少對(duì)非營(yíng)利組織不必要的、昂貴的監(jiān)管負(fù)擔(dān)，包括提高財(cái)務(wù)報(bào)告閾值、摒棄“類型”制度、減少非營(yíng)利性交易程序障礙、董事會(huì)程序和投票方式的現(xiàn)代化等，使得非營(yíng)利組織具有業(yè)務(wù)靈活性，使董事會(huì)更容易溝通，更容易建立、經(jīng)營(yíng)和管理。二是轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的非營(yíng)利治理模式，加強(qiáng)非營(yíng)利組織治理和問(wèn)責(zé)機(jī)制，包括關(guān)于獨(dú)立董事的薪酬決定的審議表決、董事會(huì)領(lǐng)導(dǎo)的獨(dú)立性要求、董事會(huì)監(jiān)督公司的財(cái)務(wù)流程和審計(jì)要求、董事會(huì)監(jiān)督關(guān)聯(lián)方交易要求、加強(qiáng)總檢察長(zhǎng)對(duì)重大關(guān)聯(lián)方交易執(zhí)行司法程序的權(quán)力、利益沖突政策、強(qiáng)制建立舉報(bào)制度等，促進(jìn)社會(huì)公眾對(duì)非營(yíng)利組織更大的信任。[9]法案也說(shuō)明，僅靠外部執(zhí)法監(jiān)管不能確保有效治理的實(shí)現(xiàn)，相反，有效的治理來(lái)自于所有員工的努力，特別是董事會(huì)成員，當(dāng)他們意識(shí)到自身的責(zé)任并有能力履行這些責(zé)任時(shí)，治理即進(jìn)入有效的軌道。[10]

四、中國(guó)慈善法立法現(xiàn)狀與存在問(wèn)題

2016年3月16日，第十二屆全國(guó)人大四次會(huì)議正式表決通過(guò)了《慈善法》，并于同年9月1日正式施行。《慈善法》的頒行標(biāo)志著我國(guó)慈善法規(guī)體系的基礎(chǔ)構(gòu)建基本完成。在《慈善法》的指引下，我國(guó)慈善法制建設(shè)進(jìn)入快車道。國(guó)務(wù)院及民政部、財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局等各主管部門，先后修訂和發(fā)布了25個(gè)關(guān)于慈善組織管理、慈善募捐、慈善信托、投資活動(dòng)、慈善促進(jìn)、慈善服務(wù)、信息公開(kāi)、慈善執(zhí)法等的法律法規(guī)，各地陸續(xù)啟動(dòng)或已經(jīng)完成地方性法規(guī)或規(guī)章的制定修訂工作，我國(guó)慈善事業(yè)的發(fā)展步入以良法促善治的新階段。在積極推進(jìn)慈善法制建設(shè)進(jìn)程中，也暴露出法規(guī)制度體系存在如下問(wèn)題：

一是關(guān)于“慈善”概念的法律界定標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題并未完全解決。對(duì)“慈善”的界定應(yīng)該是慈善法首先要回答的問(wèn)題，這決定著慈善組織邊界是否能夠明確，也關(guān)系到《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》《基金會(huì)管理?xiàng)l例》《社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)登記管理?xiàng)l例》的修訂、合并能否順利進(jìn)行。如果無(wú)法在法律層面明確界定慈善，慈善事業(yè)就難以規(guī)范有效地運(yùn)行和發(fā)展。

二是現(xiàn)行《慈善法》仍然存在“重門檻、輕運(yùn)行”的傾向。慈善信托限制性備案要求多，而對(duì)慈善組織到底應(yīng)該建立怎樣的內(nèi)部治理及控制機(jī)制等未予規(guī)范。慈善組織作為依法成立的獨(dú)立法人主體，具有自我治理、自我發(fā)展的權(quán)利和責(zé)任，而內(nèi)部治理制度的健全有效是慈善組織自我治理的前提。

三是慈善稅收優(yōu)惠不到位，優(yōu)惠程度偏低，減免稅程序繁復(fù)，免稅資格門檻高，實(shí)物捐贈(zèng)減免稅落地難，稅收減免對(duì)捐贈(zèng)者的激勵(lì)作用不顯著，慈善發(fā)展受限。[11]如截至2017年底，北京市竟有五成的基金會(huì)沒(méi)有取得免稅資格，而能否取得免稅資格，對(duì)基金會(huì)的重要性不言而喻。

四是民政部門的監(jiān)管能力有限，財(cái)務(wù)稅收監(jiān)督難以落到實(shí)處。信息披露和稅收優(yōu)惠是慈善組織監(jiān)管的重要內(nèi)容，信息披露的主要內(nèi)容是慈善組織的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)信息。財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)監(jiān)督和稅收監(jiān)督都具有極強(qiáng)的專業(yè)性，而要求民政部門具備這些專業(yè)監(jiān)督能力，勢(shì)必極大地提高行政成本和行政責(zé)任，這與我國(guó)從以往管制、管理轉(zhuǎn)向服務(wù)，建立“服務(wù)型政府”的行政改革目標(biāo)背道而馳。

五是慈善組織有關(guān)法律法規(guī)供給明顯不足，如社會(huì)組織的基本法律《社會(huì)組織法》、《慈善法》最基本的配套法規(guī)《社會(huì)組織管理?xiàng)l例》尚未出臺(tái)，地方性規(guī)章制度沒(méi)有全面清理或修訂，等等。

五、啟示與借鑒

《2013年紐約非營(yíng)利組織振興法案》為我國(guó)《慈善法》的完善及實(shí)施細(xì)則的制定提供了啟示和借鑒。

(一)遵循前瞻性和統(tǒng)一性的立法原則

1.慈善立法要具有包容性和前瞻性

在慈善立法中貫徹“大慈善”理念，包容性地界定慈善活動(dòng)的法律含義以及慈善法的適用范圍，適當(dāng)留白，為未來(lái)的慈善事業(yè)創(chuàng)新和監(jiān)管創(chuàng)新提供空間。公益是慈善行為，私益從本質(zhì)上講也是慈善行為，私益行為自然應(yīng)該納入慈善法的規(guī)制范圍。至于私益行為的慈善規(guī)范與監(jiān)管難題，可以運(yùn)用逐步成熟的大數(shù)據(jù)、云計(jì)算、物聯(lián)網(wǎng)、區(qū)塊鏈技術(shù)，以及個(gè)人或組織的征信管理等手段來(lái)界定、處置、懲罰。[12]

2.統(tǒng)一監(jiān)管法規(guī)

我國(guó)《慈善法》規(guī)定，慈善組織可以采取基金會(huì)、社會(huì)團(tuán)體、社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)等組織形式，這三種組織形式具體對(duì)應(yīng)的法規(guī)分別為《基金會(huì)管理?xiàng)l例》《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》。但實(shí)際情況是這三種組織在很多方面具有相同點(diǎn)或相似性，很多場(chǎng)合難以區(qū)分。為此，對(duì)三種組織應(yīng)制定統(tǒng)一的社會(huì)組織管理?xiàng)l例，從而降低法律制定成本，也降低法律的執(zhí)行和遵從成本。

(二)簡(jiǎn)化行政監(jiān)管要求

1.明確民政部門為慈善組織唯一行政監(jiān)管主體

長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)慈善組織遵循登記機(jī)關(guān)和業(yè)務(wù)機(jī)關(guān)的雙重監(jiān)管原則，這種制度安排引致政府主管部門和業(yè)務(wù)主管部門在審查與監(jiān)督中出現(xiàn)重復(fù)抑或盲點(diǎn)。近年來(lái)，相對(duì)于慈善事業(yè)的快速發(fā)展，業(yè)務(wù)主管部門和政府主管部門出現(xiàn)業(yè)務(wù)能力和行政能力的滯后或不足，加劇了慈善監(jiān)管供給與需求的矛盾。為此，應(yīng)貫徹落實(shí)國(guó)務(wù)院深化“放管服”改革要求，對(duì)慈善組織實(shí)施統(tǒng)一監(jiān)管，明確民政部門為慈善組織的唯一行政監(jiān)管主體，行使對(duì)慈善組織主體資格的審查及準(zhǔn)入和退出的監(jiān)管職能，具體包括慈善機(jī)構(gòu)的登記、信息收集與公示、慈善機(jī)構(gòu)的指導(dǎo)與服務(wù)，以及與慈善組織進(jìn)行合作。但不干涉慈善組織資金和服務(wù)的籌集、支配和使用活動(dòng)，在人事方面不給予強(qiáng)制性，尊重慈善組織在業(yè)務(wù)、管理等方面的獨(dú)立自主性。至于慈善組織行為的公益性、效率效果性以及合法性，在監(jiān)管方面具有技術(shù)上的復(fù)雜性和專業(yè)性的特點(diǎn)，交由司法監(jiān)督、審計(jì)監(jiān)督、稅務(wù)監(jiān)督和社會(huì)監(jiān)督來(lái)施行。

2.保障稅收優(yōu)惠權(quán)利，簡(jiǎn)化稅收優(yōu)惠程序

充分遵循激活社會(huì)活力的改革指向，對(duì)慈善事業(yè)相關(guān)各方的稅收優(yōu)惠權(quán)利給予充分保障。登記認(rèn)定為慈善組織的自動(dòng)獲得免稅資格，慈善受益人同樣擁有稅收優(yōu)惠權(quán)利，貨幣捐贈(zèng)及非貨幣捐贈(zèng)同等享受稅收優(yōu)惠。推行捐贈(zèng)方、慈善組織、受益人的自主申報(bào)制，并建立嚴(yán)格的造假舞弊懲罰制度，結(jié)合組織和個(gè)人的信用記錄，降低捐贈(zèng)方、政府監(jiān)管、慈善組織、受益人的相關(guān)負(fù)擔(dān)，促進(jìn)慈善事業(yè)低成本、高效率地發(fā)展。

(三)強(qiáng)化組織內(nèi)部治理

1.建立專家?guī)?/p>

分別建立監(jiān)事專家?guī)?、審?jì)委員專家?guī)欤擅裾块T負(fù)責(zé)維護(hù)、管理。面向全社會(huì)公開(kāi)招募，要求大專以上學(xué)歷、高級(jí)職稱、遵紀(jì)守法、個(gè)人信用無(wú)不良記錄、75歲以下、身體健康，有志于慈善事業(yè)的居民均可申請(qǐng)加入。監(jiān)事(包括審計(jì)委員)一旦發(fā)生違法違規(guī)行為，給組織和社會(huì)造成不良影響及后果的，即中止其監(jiān)事(或?qū)徲?jì)委員)資格，情節(jié)嚴(yán)重者給予警告、處分，直至追究法律責(zé)任。

2.設(shè)立包括審計(jì)委員在內(nèi)的監(jiān)事會(huì)

慈善從本質(zhì)上看屬于道德范疇，是涉及多方面的道德實(shí)踐。慈善事業(yè)的發(fā)展，更應(yīng)該依賴于組織自我管理、自發(fā)激發(fā)、自我控制和自我發(fā)展。慈善組織內(nèi)部必須設(shè)立獨(dú)立于理事會(huì)等決策機(jī)構(gòu)的包括審計(jì)委員在內(nèi)的監(jiān)事會(huì)類似機(jī)構(gòu)。對(duì)于大型慈善組織設(shè)置7～9名監(jiān)事(其中至少2名審計(jì)委員)，中型慈善組織設(shè)置4～6名監(jiān)事(其中至少1名審計(jì)委員)，小型慈善組織設(shè)置1～3名監(jiān)事(其中至少1名審計(jì)委員)。每屆任期5年，每名監(jiān)事(包括審計(jì)委員)在一個(gè)慈善組織內(nèi)的任期不得超過(guò)10年。

從監(jiān)事專家?guī)熘羞x擇既符合條件，又有意愿的專家按照隨機(jī)原則選取監(jiān)事，組成監(jiān)事會(huì)，負(fù)責(zé)監(jiān)督理事會(huì)、秘書處等的決策、管理活動(dòng)。從審計(jì)委員專家?guī)熘绣噙x審計(jì)人員組成審計(jì)委員會(huì)，對(duì)組織的財(cái)務(wù)活動(dòng)、信息披露及內(nèi)部控制進(jìn)行監(jiān)督。

3.關(guān)聯(lián)方交易的許可與利益沖突政策

慈善組織要確保不會(huì)發(fā)生不正當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)方交易。慈善組織理事會(huì)要對(duì)交易的公平合理性進(jìn)行評(píng)價(jià)和認(rèn)定，維護(hù)組織利益，禁止損害組織利益的關(guān)聯(lián)方交易。認(rèn)定過(guò)程中，利害關(guān)系人有義務(wù)向理事會(huì)陳述相關(guān)事實(shí)和證據(jù)，并不得參與交易有關(guān)的投票表決。所有理事、監(jiān)事應(yīng)定期發(fā)表聲明，公示所有可能的與組織之間存在潛在利益沖突的業(yè)務(wù)或事項(xiàng)，組織應(yīng)完整記錄和披露相關(guān)業(yè)務(wù)活動(dòng)的過(guò)程和方法。

4.建立獨(dú)立的報(bào)酬與補(bǔ)償審議機(jī)制

慈善組織可以向員工、董事或高管支付合理的報(bào)酬，但是組織內(nèi)必須建立獨(dú)立的報(bào)酬與補(bǔ)償審議機(jī)制，任何組織成員、董事或管理者不得參與或影響與其自身利益相關(guān)的審議表決。根據(jù)理事會(huì)的要求，這樣的人員還需要向理事會(huì)提供相關(guān)信息，或在相關(guān)審議表決之前回答由理事會(huì)提出的相關(guān)問(wèn)題。

5.維護(hù)舉報(bào)人利益

我國(guó)《慈善法》規(guī)定了慈善組織有違法行為時(shí)的投訴、舉報(bào)制度，但并未考慮維護(hù)舉報(bào)人的權(quán)益。因此，在社會(huì)組織管理?xiàng)l例中應(yīng)進(jìn)一步完善舉報(bào)人制度，明確規(guī)定禁止對(duì)舉報(bào)人恐嚇、騷擾、歧視或其他報(bào)復(fù)，以及造成不利的就業(yè)后果，用法規(guī)的形式維護(hù)舉報(bào)人的利益和安全。同時(shí)，慈善組織內(nèi)部要有專人負(fù)責(zé)，并向全體員工宣傳舉報(bào)制度。

6.內(nèi)部管理手段現(xiàn)代化

允許和鼓勵(lì)我國(guó)慈善組織的理事會(huì)、監(jiān)事會(huì)及審計(jì)委員會(huì)等采用現(xiàn)代通信技術(shù)，進(jìn)行會(huì)議通知、任免通知、視頻會(huì)議、電子郵件投票等，實(shí)現(xiàn)組織內(nèi)部管理的現(xiàn)代化。對(duì)于擁有超過(guò)50個(gè)會(huì)議成員的組織，會(huì)議通知可發(fā)布在組織網(wǎng)站首頁(yè)。

(四)分別規(guī)定披露要求

依據(jù)慈善組織的不同規(guī)模，確定不同的財(cái)務(wù)報(bào)告及審計(jì)報(bào)告的披露要求。對(duì)于大型慈善組織，規(guī)定其須同時(shí)公開(kāi)披露其年度財(cái)務(wù)報(bào)告及審計(jì)報(bào)告、內(nèi)部控制自我評(píng)價(jià)報(bào)告及審計(jì)報(bào)告；對(duì)于中型慈善組織，規(guī)定其須同時(shí)公開(kāi)披露其年度財(cái)務(wù)報(bào)告及審閱報(bào)告、內(nèi)部控制自我評(píng)價(jià)報(bào)告及審閱報(bào)告；對(duì)于小型慈善組織，不強(qiáng)制要求公開(kāi)披露其年度財(cái)務(wù)報(bào)告及內(nèi)部控制自我評(píng)價(jià)報(bào)告。

(五)全面架構(gòu)行政公益訴訟機(jī)制

全面依法治國(guó)是中國(guó)特色社會(huì)主義的本質(zhì)要求和重要保障，也是推進(jìn)國(guó)家治理現(xiàn)代化的基本途徑，為此要全面架構(gòu)行政公益訴訟的機(jī)制和制度。一是慈善組織內(nèi)部重大事項(xiàng)由檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，在不減少關(guān)鍵監(jiān)督的同時(shí)，簡(jiǎn)化重大事項(xiàng)的審核程序，使慈善組織集中時(shí)間和資源，更好地為社會(huì)公眾服務(wù)；二是賦予社會(huì)組織以及個(gè)人對(duì)行政公益中的不法行為提起公益訴訟的資格，這樣能夠更好地保護(hù)包括捐贈(zèng)者、受益者在內(nèi)的公共利益，對(duì)于市民社會(huì)的培育與壯大、社會(huì)的有序健康發(fā)展與和諧社會(huì)的建設(shè)都具有很高的實(shí)踐價(jià)值。

近年來(lái)，最高人民檢察院通過(guò)了《人民檢察院提起公益訴訟試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》；全國(guó)人大對(duì)民事訴訟法和行政訴訟法進(jìn)行了修法，增加了檢察機(jī)關(guān)有權(quán)提起民事公益訴訟和行政公益訴訟的條款；最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，增加了刑事附帶民事公益訴訟這一新的案件類型等。這些均為對(duì)慈善組織的司法監(jiān)管構(gòu)建了一定基礎(chǔ)。但未來(lái)仍需繼續(xù)深化和拓展檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟，如擴(kuò)大檢察公益訴訟的領(lǐng)域，將慈善組織行為監(jiān)管全面納入到檢察公益訴訟范圍內(nèi)，完善公益型鑒定機(jī)制，包括公益鑒定機(jī)構(gòu)、公益鑒定管理體制、公益鑒定收費(fèi)機(jī)制、公益鑒定參與機(jī)制、公益鑒定監(jiān)督機(jī)制、公益鑒定救濟(jì)機(jī)制等。