自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新對金融商事審判的挑戰(zhàn)及其應(yīng)對

文/張川華

自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新對金融商事審判的挑戰(zhàn)及其應(yīng)對

文/張川華

我國自貿(mào)區(qū)的金融創(chuàng)新給金融商事審判帶來了一系列挑戰(zhàn)，應(yīng)對這些挑戰(zhàn)，要在金融審判中適度發(fā)揮司法能動(dòng)性，建立金融糾紛集中管轄制度和金融專家陪審制度，合理適用金融方面的國際交易慣例和規(guī)則，以此來規(guī)范和引導(dǎo)更高質(zhì)量的創(chuàng)新。

自貿(mào)區(qū)的改革試點(diǎn)涉及貿(mào)易、投資自由化、金融制度創(chuàng)新、政府行政管理職能轉(zhuǎn)變等幾大方面，其核心在于重新定義政府與市場的關(guān)系，探尋政府與市場關(guān)系的黃金分割點(diǎn)。自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新的超前性和制度供給不足給金融商事審判帶來嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。金融商事審判如何在解決金融糾紛保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的同時(shí)，最大限度地發(fā)揮規(guī)則和價(jià)值引領(lǐng)作用，促進(jìn)金融市場的風(fēng)險(xiǎn)防范？這是各自貿(mào)區(qū)法院（法庭）面臨的重大課題。金融商事審判在促進(jìn)和維護(hù)金融創(chuàng)新的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)積極遏制過度金融創(chuàng)新帶來的道德風(fēng)險(xiǎn)并力求在二者之間實(shí)現(xiàn)平衡。本文在闡述自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新主要內(nèi)容和特征的基礎(chǔ)上，指出自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新給金融商事審判帶來的挑戰(zhàn)并提出若干應(yīng)對措施。

中國各自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新主要法律文件梳理

截至2016年10月底，“一行三會(huì)”以及各自貿(mào)區(qū)的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)制定的、與自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新相關(guān)的法律文件主要有40件。具體如表一至六所示。

表一 銀證保為支持上海自貿(mào)區(qū)金融改革發(fā)布的政策文件

表三 人民銀行及外管局為支持上海自貿(mào)區(qū)金融改革發(fā)布的政策文件

表四 支持中國（天津）自貿(mào)區(qū)金融改革的政策文件

表五 支持中國（廣東）自貿(mào)區(qū)金融改革的政策文件

表六 支持中國（福建）自貿(mào)區(qū)金融改革的政策文件

中國各自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新的主要內(nèi)容和特征

自貿(mào)區(qū)金融商事審判面臨的挑戰(zhàn)是由自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新的內(nèi)容和特征決定的。研究自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新對金融商事審判的挑戰(zhàn)及其應(yīng)對措施，應(yīng)當(dāng)先明確自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新的主要內(nèi)容和特征。

（一）中國各自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新的主要內(nèi)容

依據(jù)《中國(上海、天津、廣東、福建)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》、《關(guān)于金融支持中國(上海、天津、廣東、福建)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)的意見》以及國家外管局各自貿(mào)區(qū)所在地分局發(fā)布的規(guī)范性文件的相關(guān)內(nèi)容，中國自貿(mào)區(qū)的金融創(chuàng)新涵蓋了金融機(jī)構(gòu)、金融業(yè)務(wù)、金融管理制度以及金融服務(wù)工具的創(chuàng)新，具體體現(xiàn)在以下方面：一是金融機(jī)構(gòu)的創(chuàng)新，如鼓勵(lì)在試驗(yàn)區(qū)設(shè)立專業(yè)從事境外股權(quán)投資的項(xiàng)目公司，支持有條件的投資者設(shè)立境外投資股權(quán)、投資母基金等；二是金融業(yè)務(wù)的創(chuàng)新，包括賬戶管理業(yè)務(wù)、投融資業(yè)務(wù)、融資租賃業(yè)務(wù)、保險(xiǎn)及再保險(xiǎn)業(yè)務(wù)、人民幣跨境匯兌業(yè)務(wù)，允許試驗(yàn)區(qū)內(nèi)符合條件的中資銀行開辦離岸業(yè)務(wù)等；三是金融管理制度的創(chuàng)新，包括新的商事登記制度、負(fù)面清單業(yè)務(wù)管理模式、投資備案管理辦法等涉及投融資管理、貿(mào)易監(jiān)管、利率及匯率市場化管理、金融監(jiān)管等四大方面的制度創(chuàng)新；四是金融服務(wù)工具的創(chuàng)新，如允許金融市場在試驗(yàn)區(qū)內(nèi)建立面向國際的交易平臺，支持股權(quán)托管交易機(jī)構(gòu)在試驗(yàn)區(qū)內(nèi)建立綜合金融服務(wù)平臺，形成多部門共享的信息監(jiān)測平臺等。

（二）中國各自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新的特征

時(shí)至今日，隨著上海自貿(mào)區(qū)的各項(xiàng)改革試點(diǎn)逐步推進(jìn)和深入，自貿(mào)區(qū)覆蓋區(qū)域的進(jìn)一步擴(kuò)大以及自貿(mào)區(qū)的不斷擴(kuò)圍，金融商事糾紛案件的不斷增加，金融商事審判如何應(yīng)對自貿(mào)區(qū)金融改革和創(chuàng)新？這對人民法院提出了很高的要求，要求法院需要逐步地從單純的預(yù)判走向?qū)嵶C和理性。其中，厘清自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新具有哪些特征及其對金融審判可能發(fā)生的影響至關(guān)重要。歸納起來自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新具有下述特征：

1.自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新主要是金融管理模式的創(chuàng)新

上海自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新的目的是服務(wù)人民幣國際化和上海國際金融中心的建設(shè)，便利中外企業(yè)進(jìn)行投融資，其他自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新的主要目的在于服務(wù)于國際貿(mào)易和投資的便利化。現(xiàn)階段，幾大自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新的主要內(nèi)容是去除過于嚴(yán)苛的金融管制措施，便利我國企業(yè)跨境貿(mào)易和跨境投資，使境內(nèi)外企業(yè)在跨境支付、結(jié)算、計(jì)價(jià)中能夠更多地使用人民幣以及使越來越多的國家將人民幣作為儲(chǔ)備貨幣持有。因此，現(xiàn)階段各自貿(mào)區(qū)的金融創(chuàng)新更多的是金融管理模式的創(chuàng)新，較少金融工具和金融產(chǎn)品的創(chuàng)新。事實(shí)上，近期引起廣泛關(guān)注的自由貿(mào)易賬戶體系以及跨境雙向資金池業(yè)務(wù)均屬于金融管理模式的創(chuàng)新。

2.自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新是面向?qū)嶓w經(jīng)濟(jì)、服務(wù)于國際投資與貿(mào)易的創(chuàng)新

自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新涵蓋了金融機(jī)構(gòu)、金融業(yè)務(wù)、金融管理制度以及金融服務(wù)工具的創(chuàng)新。綜觀這些創(chuàng)新可以發(fā)現(xiàn)，它們均是面向?qū)嶓w經(jīng)濟(jì)、服務(wù)于國際投資與貿(mào)易的創(chuàng)新，而非游弋于實(shí)體經(jīng)濟(jì)之外的金融創(chuàng)新。因此，是否面向?qū)嶓w經(jīng)濟(jì)、服務(wù)于國際投資與貿(mào)易的創(chuàng)新構(gòu)成人民法院審理金融商事糾紛、判斷相關(guān)金融交易效力的重要參考標(biāo)準(zhǔn)。

3.自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新力圖在簡政放權(quán)和風(fēng)險(xiǎn)防控之間進(jìn)行有效平衡

中國自貿(mào)區(qū)各項(xiàng)制度創(chuàng)新的目標(biāo)是促進(jìn)行政管理體制改革，對標(biāo)高標(biāo)準(zhǔn)的國際投資貿(mào)易規(guī)則。盡管已經(jīng)經(jīng)過三十多年的改革開放，但我國經(jīng)濟(jì)管理體制仍存在政府過多過深地干預(yù)經(jīng)濟(jì)的問題。為進(jìn)一步促進(jìn)政府行政管理職能轉(zhuǎn)變、激發(fā)我國市場經(jīng)濟(jì)的潛力，有必要進(jìn)一步進(jìn)行簡政放權(quán)。但是，進(jìn)一步簡政放權(quán)可能帶來一系列風(fēng)險(xiǎn)。這一點(diǎn)在金融領(lǐng)域表現(xiàn)得更加明顯。為此，需要在簡政放權(quán)和風(fēng)險(xiǎn)防控之間進(jìn)行有效平衡。上海自貿(mào)區(qū)現(xiàn)階段的金融創(chuàng)新即是為實(shí)現(xiàn)簡政放權(quán)和風(fēng)險(xiǎn)防控之間的有效平衡。其中，自由貿(mào)易賬戶體系的創(chuàng)設(shè)最為典型。

自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新給金融商事審判帶來的挑戰(zhàn)

自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新給金融商事審判帶來如下挑戰(zhàn)：

其一，涉自貿(mào)區(qū)金融案件的數(shù)量將急劇增長，金融審判效率面臨壓力。自貿(mào)區(qū)的金融創(chuàng)新必將使得區(qū)內(nèi)金融市場擴(kuò)張，并且其擴(kuò)張程度遠(yuǎn)非實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度所能比擬，特別是在作為國際金融中心的上海，日新月異的金融活動(dòng)所引發(fā)的爭議案件正在急劇增加?？紤]到金融市場可能因?yàn)槲C(jī)的傳染性而爆發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，面對大量的、在短期內(nèi)集中涌現(xiàn)的金融爭議，如果缺乏高效便捷的爭端解決機(jī)制，司法不但起不到化解爭端的正面功效，反而可能加劇金融風(fēng)險(xiǎn)。這就給裁判金融案件的法官帶來巨大的時(shí)間壓力，對于審理金融案件的法官的專業(yè)化提出了相當(dāng)高的要求。

其二，審理金融創(chuàng)新所引發(fā)的爭議所需知識專業(yè)程度高，且呈動(dòng)態(tài)增長之勢。審判術(shù)語的專業(yè)化，是所有類型的案件審理的共同特征。但與刑事或者民事審判中“更接地氣”的術(shù)語相比，金融審判所直面的金融市場卻有著一套完全不同于日常生活的習(xí)慣話語體系，諸如FTA、CDO、CDS、權(quán)證、股指期貨、大宗交易等金融術(shù)語。審理案件的法官只有理解這些金融產(chǎn)品的市場運(yùn)作，才能厘清相應(yīng)的法律關(guān)系。另外，金融市場交易主體在逐利本能驅(qū)動(dòng)下，日以繼夜地創(chuàng)造著數(shù)不勝數(shù)的金融工具和交易方式，經(jīng)常締結(jié)雙重甚至是三重、四重的法律關(guān)系。金融領(lǐng)域所發(fā)生爭議的復(fù)雜與抽象程度，遠(yuǎn)非貨物買賣、勞資糾紛等傳統(tǒng)的民商事案件所能比及。如果審理金融爭議的法官是“業(yè)余選手”，爭議雙方卻是“職業(yè)運(yùn)動(dòng)員”，裁判權(quán)威勢必難以維系。

其三，金融創(chuàng)新所引發(fā)的爭議具有制度供給的不足性，將給法院審理該類爭議時(shí)的法律適用帶來挑戰(zhàn)。就金融司法角度而言，金融創(chuàng)新所帶來的制度供給不足和規(guī)則缺失現(xiàn)象，是金融審判面臨的最嚴(yán)峻的問題。金融創(chuàng)新往往是從無到有，交易規(guī)則、監(jiān)管規(guī)則、法律規(guī)制處于盲區(qū)將成為一種常態(tài)。此外，金融創(chuàng)新往往是對現(xiàn)有規(guī)則體系和管理制度的突破，這意味著成文法的局限性在金融市場上會(huì)比其他領(lǐng)域更為突出。

應(yīng)對自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新挑戰(zhàn)的主要措施

自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新內(nèi)容豐富，其可能給金融審判帶來的挑戰(zhàn)多種多樣。相應(yīng)的，為應(yīng)對自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新給金融審判帶來的挑戰(zhàn)采取的應(yīng)對措施應(yīng)該具有針對針對性，沒有固定的模式可供遵循。我們認(rèn)為，研究應(yīng)對自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新帶來的挑戰(zhàn)的應(yīng)對措施時(shí)應(yīng)注意掌握金融創(chuàng)新的具體內(nèi)容并牢記我國設(shè)立自貿(mào)區(qū)的目的和宗旨。歸納起來，應(yīng)對自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新可能給金融審判帶來的挑戰(zhàn)，審判機(jī)構(gòu)和審判人員在審理涉自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新的商事糾紛時(shí)，可以考慮采取下述應(yīng)對措施：

首先，在金融審判中適度發(fā)揮司法能動(dòng)性，彌補(bǔ)自貿(mào)區(qū)金融體系創(chuàng)新實(shí)踐中立法的缺失與不足。如前所述，金融創(chuàng)新所帶來的制度供給不足和規(guī)則缺失現(xiàn)象，是司法審判面臨的最嚴(yán)峻的問題。在法院不能因法律無明文規(guī)定而拒絕作出裁判的理念之下，審判機(jī)構(gòu)和審判人員在金融審判中應(yīng)當(dāng)適度發(fā)揮司法能動(dòng)性，在遵守我國法律基本原則的基礎(chǔ)上，探尋立法者的意圖，必要時(shí)創(chuàng)設(shè)相關(guān)的法律規(guī)則，彌補(bǔ)自貿(mào)區(qū)金融體系創(chuàng)新實(shí)踐中立法的缺失與不足。

其次，建立金融糾紛集中管轄制度和金融專家陪審制度，實(shí)現(xiàn)金融商事審判專業(yè)化，為審理金融創(chuàng)新引發(fā)的爭議奠定堅(jiān)實(shí)專業(yè)基礎(chǔ)。金融糾紛集中管轄制度有助于實(shí)現(xiàn)金融商事審判的集約化并充分利用比較優(yōu)勢，有助于公正高效快速地對金融商事糾紛進(jìn)行審理并作出裁決。金融專家陪審制度則有助于彌補(bǔ)審判人員在審理創(chuàng)新類金融糾紛時(shí)面臨的知識結(jié)構(gòu)不足問題，在專業(yè)性問題方面充分借用“外腦”的專業(yè)知識優(yōu)勢，為裁判金融創(chuàng)新引發(fā)的爭議奠定基礎(chǔ)。

第三，合理適用金融方面的國際交易慣例和規(guī)則，彌補(bǔ)中國因金融制度不發(fā)達(dá)不完善導(dǎo)致的金融制度和規(guī)則缺失的不足。尊重并合理適用國際金融交易慣例和規(guī)則是自貿(mào)區(qū)金融商事審判的基本要求。然而，我們也應(yīng)當(dāng)看到，我國的金融市場仍然是一個(gè)不成熟、法律制度不健全的市場。我國的金融消費(fèi)者也還不是成熟的投資者和消費(fèi)者。因此，金融商事審判在尊重和適用國際金融交易慣例和交易規(guī)則的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考量行業(yè)、地域乃至國際社會(huì)對于交易慣例的認(rèn)同程度。其中尤其應(yīng)該重點(diǎn)關(guān)注，要避免適用國際交易慣例和規(guī)則是否可能給我國金融機(jī)構(gòu)和金融消費(fèi)者的合法利益帶來不測的損害以及是否可能因此給我國金融系統(tǒng)帶來重大風(fēng)險(xiǎn)。防范重大金融風(fēng)險(xiǎn)、保護(hù)金融消費(fèi)者的利益應(yīng)是自貿(mào)區(qū)金融商事審判的主要取向。針對那些可能帶來重大金融風(fēng)險(xiǎn)、損害金融消費(fèi)者利益的金融創(chuàng)新和交易，不宜一味以意思自治為由肯定其法律效力。

金融創(chuàng)新的實(shí)質(zhì)是對現(xiàn)有金融法律制度和規(guī)則的突破，其導(dǎo)致的制度供給不足具有必然性。法院在審理金融創(chuàng)新類糾紛時(shí)，如何妥善地適用法律解決當(dāng)事人之間的爭議是一個(gè)值得研究的問題。我國自貿(mào)區(qū)的金融創(chuàng)新與一般意義的金融創(chuàng)新相比較具有一定的特殊性。法院在審理涉及自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新的金融糾紛時(shí)應(yīng)當(dāng)對此予以關(guān)注。其中，適度發(fā)揮司法能動(dòng)性、建立金融糾紛集中管轄制度和金融專家陪審制度以及合理適用和參照國際金融交易慣例和規(guī)則，能夠在一定程度上應(yīng)對金融創(chuàng)新給涉自貿(mào)區(qū)金融審判帶來的挑戰(zhàn)。

（作者系天津財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授，天津市自由貿(mào)易區(qū)研究院自貿(mào)區(qū)法律研究中心副主任）