小議域外軟法研究

【軟法之道】

小議域外軟法研究

王瑞雪

南開大學(xué)法學(xué)院講師、法學(xué)博士

英文世界的軟法研究緣起于何時，考證殊為不易。有學(xué)者將軟法的淵源溯至中世紀(jì)商人法，作為對中世紀(jì)商人法的延續(xù)，20世紀(jì)初，國際商會開始確立一些非強(qiáng)制約束的規(guī)范。也有不少從凱爾森與埃利希的分歧開始討論硬法與軟法的關(guān)系。當(dāng)然，對于這些觀點也都有商榷的聲音。

鑒于軟法思想淵源難以精確考量，不少學(xué)者開始試圖去考證“軟法”的詞源。不少學(xué)者將英語世界中“軟法”一詞創(chuàng)造者的殊榮歸于英國法學(xué)家Lord McNair。不過，據(jù)他的學(xué)生Jennings撰文指出，他在20世紀(jì)30年代使用該語詞時并不是意指不具強(qiáng)制約束力的軟性文件，他當(dāng)時用“soft law”和“hard law”指代的是現(xiàn)行法（de legelata（或LexLata））與擬議法（de legeferenda（或LexFerenda））。

雖然對于軟法研究的起源爭議頗多，但較少爭議的是，當(dāng)代意義上的軟法始于20世紀(jì)70年代，法國著名的國際法學(xué)者Pierre-Marie Dupuy教授明確提出，1972年的聯(lián)合國人類環(huán)境宣言（斯德哥爾摩宣言）應(yīng)當(dāng)被看作是現(xiàn)代第一個國際軟法規(guī)范。在國際環(huán)境軟法規(guī)則的形成與發(fā)展過程中，聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署、經(jīng)合組織等正式國際組織以及國際法協(xié)會、國際法學(xué)會等非政府組織，都發(fā)揮了重要作用。當(dāng)然，對此肯定亦會有不同看法，對軟法司法化頗有研究的巴黎高等商學(xué)院助理教授Oana Stefan 博士就指出，從20世紀(jì)60年代開始，歐盟法院就充斥著各種軟法措施，雖然“軟法”的字樣本身很少在法院判決中出現(xiàn)，但它可以有一系列的名稱：通告、準(zhǔn)則、聲明、框架、指南、信函、備忘錄、公告、意見、建議、報告、決議等。

暫且拋卻孰先孰后的紛爭，我們可以想象的是，在20世紀(jì)70年代——40年之前，軟法概念的發(fā)展給法學(xué)學(xué)者帶來了多大的沖擊，因為它是一個如此充滿矛盾的術(shù)語，來用以定義一種如此難以界定的現(xiàn)象。人們很容易發(fā)現(xiàn)這樣的悖論，從一個一般的或者古典的視角來看，法律規(guī)則都是硬的，自愿性規(guī)則是不存在的。但令人困惑又不得不面對的是，現(xiàn)實中的規(guī)則效力卻通常難以厘清，作為一種社會現(xiàn)象，軟法已經(jīng)成為現(xiàn)代造法工具的一部分，逃避它是不能解決問題的，正所謂，“軟法是一個麻煩制造者”。

雖然20世紀(jì)70年代國際法學(xué)者已經(jīng)開始了軟法理論的研究，但這基本處于軟法的論證階段，就其存在與否進(jìn)行小心翼翼地求證。而根據(jù)筆者就Heinonline和Lexis數(shù)據(jù)庫進(jìn)行的不完全統(tǒng)計，在20世紀(jì)90年代之前，以“軟法”為題進(jìn)行專門研究的文章只有11篇。可以說，在20世紀(jì)90年代初期之前，軟法研究處于它的論證階段，人們開始從功能主義視角出發(fā)接受軟法。

20世紀(jì)90年代，盡管對于軟法現(xiàn)象也有一些批評，但這些爭鳴其實是在為國際法學(xué)者承認(rèn)軟法的存在、承認(rèn)軟法的功能奠定基礎(chǔ)，較之硬法，軟法是一種更為有效的說服工具（a tool of persuasion）。這一時期，軟法研究的文章數(shù)量也幾乎翻了一倍，歐盟軟法研究亦開始興起。

軟法研究文獻(xiàn)在進(jìn)入新千年之后開始井噴，軟法研究領(lǐng)域大為拓展，社會學(xué)與法學(xué)，國際法學(xué)、民法學(xué)和公法學(xué)，研究視角十分豐富，據(jù)統(tǒng)計，2000年-2009年以軟法為題的英文文章達(dá)到91篇（其中歐盟軟法文章為20篇），從2010年開始至今，每年的軟法專題研討文章則穩(wěn)定在20篇以上。而《Leiden國際法雜志》《全球歷史人類學(xué)雜志》《法律理論探究》以及東京大學(xué)軟法評論都曾對軟法問題進(jìn)行過專門研討。

我國對英文世界軟法研究的譯介最早開展于20世紀(jì)80年代后期，《法學(xué)譯叢》（《環(huán)球法律評論》前身）分別于1986和1989年刊載過兩篇國際軟法譯文。

大規(guī)模的英文軟法譯介開展于北京大學(xué)法學(xué)院軟法研究中心成立之后。2011年商務(wù)印書館出版的譯文集《軟法的挑戰(zhàn)》收錄了8篇譯文，《行政法的新視野》收錄了5篇譯文；2013年法律出版社出版的《軟法與治理評論》（第1輯）收錄了4篇譯文，還有其他發(fā)表于學(xué)術(shù)期刊的譯文。此外，還通過北大軟法網(wǎng)與軟法研究會公眾號登載域外文獻(xiàn)摘要。