簡論海域使用權二級市場流轉方式的完善

李曉燕 肖培煒

摘要：作為一種特殊的用益物權，海域使用權的財產(chǎn)屬性雖然得到了法律的認可，但其保護力度還遠遠不夠，一個重要的體現(xiàn)就是現(xiàn)行法律對海域使用權二級市場流轉方式的規(guī)定過于簡化。雖然一些地方立法對海域使用權二級市場的流轉方式作出了相對詳實的規(guī)定，但鑒于地方立法的法律效力不高以及各地地方立法的不一致會影響法制的統(tǒng)一性，我國仍應盡早完善相關立法，對海域使用權二級市場流轉方式進行詳盡、統(tǒng)一的規(guī)定。

關鍵詞：海域使用權；二級市場；流轉方式

中圖分類號：D922.6 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2016）14-0175-02

作者簡介：李曉燕（1982-），女，漢族，遼寧大連人，碩士研究生，大連財經(jīng)學院法學院講師，研究方向：民商法學；肖培煒（1991-），男，漢族，遼寧朝陽人，大連財經(jīng)學院法學院本科在讀。

一、海域使用權流轉的概念

海域使用權的流轉，是指海域使用權從一個主體轉移給另一個主體。廣義的海域使用權的流轉包括一級市場的取得和二級市場的轉移?！逗Ｓ蚴褂霉芾矸ā返?條規(guī)定：海域屬于國家所有，國務院代表國家行使海域所有權。任何單位或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓海域。單位和個人使用海域，必須依法取得海域使用權。據(jù)此，海域使用權一級市場的取得是指民事主體從國家取得海域使用權，具體方式包括行政審批、招標、拍賣、掛牌交易等。海域使用權二級市場的流轉是指海域使用權從一個民事主體轉移到另一個民事主體手中。《海域使用管理法》中對二級市場的流轉方式并沒有做過多的規(guī)定，只規(guī)定了轉讓和繼承兩種方式。

二、海域使用權二級市場流轉的意義

（一）有利于保護海域使用權人的財產(chǎn)權

關于海域使用權的性質，法學界并沒有統(tǒng)一的說法。由于海域所有權歸國家，海域使用權其實是從國家獲得資源的使用權，因此海域使用權的公權力屬性不可抹煞。但是，海域使用權人與國家之間建立起海域使用關系這種民事關系以后，海域使用人對特定海域的排他性使用權也必須得到保護，這是一種私有的財產(chǎn)權。既然海域使用權是一種私有的財產(chǎn)權，就應該允許海域使用權像其他私有財產(chǎn)一樣由其權利主體自由地進行流轉，尊重海域使用權人的經(jīng)濟自主權。

（二）有利于實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置

海域使用權，作為民法上的物，只有被有效利用才能發(fā)揮其經(jīng)濟價值。允許海域使用權自由流轉，使其最終流向高效使用者才能物盡其用，從而實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置。

三、海域使用權二級市場流轉制度的完善建議

（一）關于轉讓

《海域使用管理法》第27條規(guī)定：海域使用權可以依法轉讓。海域使用權轉讓的具體辦法，由國務院規(guī)定。該法雖然明確規(guī)定了海域使用權可以轉讓，但是該規(guī)定過于原則性，對海域使用權轉讓的具體操作規(guī)則未作出規(guī)定，而只是授權國務院進行規(guī)定。目前為止，國務院并沒有出臺關于海域使用權轉讓的行政法規(guī)，只是在2006年國家海洋局發(fā)布的《海域使用權管理規(guī)定》其中的37、38條對海域使用權的轉讓條件作出了規(guī)定。鑒于部門規(guī)章的法律效力不高，應在修改《海域使用管理法》時將相關規(guī)定加入其中。

另外，《海域使用權管理規(guī)定》第37、38條也有不盡完善之處。第37條規(guī)定，轉讓海域使用權不得改變海域用途。筆者認為，該規(guī)定雖然保證了海域用途的連貫性，但該規(guī)定過于原則，沒有考慮因經(jīng)濟和環(huán)境變化而帶來的特殊情況，在一定程度上限制了海洋資源的開發(fā)利用和海域使用權人的自主經(jīng)營權。應將該規(guī)定改為，轉讓海域使用權后受讓人要改變海域用途的須經(jīng)國家有關部門審批。再者，如同土地使用權，海域使用權從一級市場取得時即規(guī)定了明確的使用年限，而相關規(guī)定對海域使用權轉讓后的使用年限并沒有作出明確的規(guī)定。應規(guī)定受讓人從二級市場取得海域使用權后，還可繼續(xù)使用的年限為海域使用權出讓合同中規(guī)定的年限減去原使用者已使用的年限。

（二）關于繼承

《海域使用權登記辦法》第14條規(guī)定，依法繼承海域使用權的，當事人應當申請變更登記。但是根據(jù)《物權法》第29條和31條的規(guī)定，因繼承或者受遺贈取得物權的，自繼承或者受遺贈開始時發(fā)生效力，繼承人不辦理變更登記并不影響物權的效力。只有當繼承人處分該物權時才需要辦理登記，未經(jīng)登記，不發(fā)生物權效力。在先頒布的《海域使用權登記辦法》的相關規(guī)定與在后頒布的《物權法》的規(guī)定相沖突，應盡早修改相關規(guī)定，使之與《物權法》的規(guī)定一致。

（三）關于租賃

《海域使用管理法》并沒有明確規(guī)定海域使用權可以出租，這就使得實踐中將海域使用權出租的行為缺乏相關的法律依據(jù)。實際上，明確物的權屬、發(fā)揮物的效用是物權法應該解決的兩大問題。允許海域使用權出租才能使資源最終流向高效使用者，這符合物權法追求的發(fā)揮物的效用原則。因此應當在下次修改《海域使用管理法》時增加規(guī)定，海域使用權可以以出租的方式流轉。

隨著民法理論的發(fā)展，租賃權逐漸被認定為一種具有物權屬性的債權。海域使用權的租賃作為租賃權的一種，也應當被給予高于一般債權的物權化保護。首先，應規(guī)定租賃期間海域使用權發(fā)生轉讓的不影響租賃合同的效力，即“買賣不破租賃”的原則。其次，為保證海域使用的連貫性，避免多次使用人變更帶來的資源浪費和過度開發(fā)，應規(guī)定海域使用權的承租人具有優(yōu)先受讓權。海域使用權人要轉讓海域使用權，應至少提前三個月告知承租人，承租人在同等條件下具有優(yōu)先受讓權。

另外，應設立海域使用權出租登記制度。按照合同法的規(guī)定，租賃合同未登記備案的，不影響合同的效力。但是，海域使用權是漁民的最基本的生產(chǎn)資料，其對租賃雙方的重要程度不言而喻，尤其是承租方可能承受因租賃合同未登記而不得對抗第三人的后果從而失去用海權。因此，筆者認為，應在《海域使用管理法》中明確規(guī)定，海域使用權出租合同登記之日起發(fā)生法律效力。實際上，我國2007年實施的《海域使用權登記辦法》第11條規(guī)定：出租、抵押海域使用權的，雙方當事人應當在簽訂租賃、抵押協(xié)議之日起三十日內到原登記機關辦理出租、抵押登記。該規(guī)定應在下次修改《海域使用管理法》時被吸收到該高位階的法律中，并增加規(guī)定“未經(jīng)登記不發(fā)生法律效力”。

（四）關于抵押

關于海域使用權的抵押制度，《海域使用管理法》中也沒有明確的規(guī)定。實際上，作為一種私有的財產(chǎn)權，海域使用權同其他權利一樣，理應可以設定抵押。實踐中，很多海域使用權人已經(jīng)將海域使用權設定抵押來進行融資。我國的山東、福建、江蘇等省份每年都有大量的海域使用權抵押案例發(fā)生，已經(jīng)積累了豐富的海域使用權抵押經(jīng)驗。將海域使用權抵押制度進行立法，在制度層面和實踐層面都已經(jīng)沒有障礙。因此，在下次修訂《物權法》時，應在《物權法》第180條列舉的可以抵押的財產(chǎn)中加上“海域使用權”。在修訂《海域使用管理法》時，應明確規(guī)定海域使用權是可以抵押的財產(chǎn)權利。

關于海域使用權抵押的變現(xiàn)問題，《海域使用管理法》也應該增加相關規(guī)定。根據(jù)《擔保法》第53條的相關規(guī)定，當債務人的履行期限屆滿而債務人并未履行債務時，抵押權人可以與抵押人達成協(xié)議，約定以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；當協(xié)議不成時，抵押權人也可以向人民法院提起訴訟。海域使用權作為一種財產(chǎn)權，其抵押變現(xiàn)也應該遵從該制度。但是，我國海域使用權二級市場流轉制度的缺失會造成抵押變現(xiàn)困難，在一定程度上給金融機構提供抵押貸款帶來了風險。因此，應盡早完善海域使用權二級市場流轉制度，在完善之前有關部門可以暫時設立海域使用權專業(yè)化擔保機構或擔?；饋肀ＷC海域使用權抵押各環(huán)節(jié)得以順利實施。

（五）關于入股

《公司法》第二十七條規(guī)定的股東出資方式除了貨幣之外，還包括實物、知識產(chǎn)權、土地使用權等。這些非貨幣性財產(chǎn)要求它們能以貨幣估價并可以依法轉讓。另外，法律、行政法規(guī)中列舉的不得出資的財產(chǎn)被排除在外。據(jù)此，雖然《海域使用法》并沒有明確規(guī)定海域使用權可以作價出資，但根據(jù)《公司法》的該條規(guī)定海域使用權是可以作價出資的。但是，實踐中以土地使用權作價出資的案例并不多見。

關于以海域使用權出資入股，遼寧省于2011年出臺了《遼寧省海域使用權出資登記管理辦法（試行）》。該《辦法》明確規(guī)定海域使用權可以在公司設立或者增資擴股時作價出資。需滿足的條件包括：海域使用權人已取得海域使用權證書；海域使用權要權屬清晰、無爭議；出資的海域使用權依法可以轉讓。該《辦法》還對使用海域使用權投資入股的相關程序以及公司設立時和公司增加注冊資本時非貨幣財產(chǎn)所占比重的限制作出了詳細的規(guī)定。筆者認為，該《辦法》是海域使用權的使用管理上的一項制度創(chuàng)新，對《海域使用管理法》的修改有很高的參考價值。

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