淺析挪用公款罪向貪污罪轉(zhuǎn)化的問題

摘要：挪用公款罪與貪污罪是具有不同社會(huì)危害的兩種犯罪，其行為主體都是國(guó)家工作人員，行為結(jié)果都侵犯了公共財(cái)產(chǎn)，但侵害的主觀目的和程度不同。從立法上看，挪用公款罪是從貪污罪細(xì)分出來(lái)的，二者的內(nèi)涵有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，稍不留意，在司法實(shí)務(wù)中就會(huì)混淆二者。比如在一些案例中，挪用公款后沒有歸還造成一種不再歸還的表象，或者是案發(fā)時(shí)才退還，其主觀上想占有而表現(xiàn)出來(lái)的是挪用一段時(shí)間，對(duì)行為人的定性就會(huì)出現(xiàn)分歧意見：如果采取了侵吞、竊取、騙取等手段，那么客觀上就符合貪污罪；否則不構(gòu)成貪污罪。

關(guān)鍵詞：挪用公款；貪污；轉(zhuǎn)化；客觀行為方式；主觀意圖

中圖分類號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：2095-4379-（2016）14-0110-02

作者簡(jiǎn)介：劉云濤（1994-），男，漢族，安徽臨泉人，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院2013級(jí)法學(xué)·金融實(shí)驗(yàn)班，本科在讀，法學(xué)和金融學(xué)雙學(xué)位專業(yè)。

一、挪用公款罪與貪污罪的歷史淵源

兩罪的聯(lián)系最早體現(xiàn)在1988年1月21日全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》，其中第三條第1款規(guī)定：“挪用公款數(shù)額較大不退還的，以貪污罪論處”。這就奠定了挪用公款罪在一定情況下可以轉(zhuǎn)化為貪污罪的法律基礎(chǔ)，這種說(shuō)法在當(dāng)時(shí)是適合1979年刑法相關(guān)規(guī)定的。準(zhǔn)確來(lái)說(shuō)，兩罪的內(nèi)涵具有千絲萬(wàn)縷的關(guān)聯(lián)性，在司法實(shí)踐中混淆兩罪似乎也有絲毫合情之處。而其后在最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》若干問題的解答》中，對(duì)“不退還”的情況解釋為兩種具體情形：“一種是有退還能力而拒不退還的，另一種情況是將挪用的公款用掉，實(shí)際上已無(wú)歸還能力的。”如此也就是說(shuō)，不管主觀意愿不歸還，還是受客觀條件限制無(wú)法歸還，只要有“不歸還”這一客觀結(jié)果的存在，挪用公款這一初始行為就完成了向貪污罪的轉(zhuǎn)變。這樣由客觀結(jié)果對(duì)行為進(jìn)行定性定罪，是不合理的，是極其片面的，因?yàn)榉缸锏臉?gòu)成要件不僅只有客觀結(jié)果，還要考慮行為人的主觀意圖和行為方式是否符合，而且這也違背了我國(guó)刑法主觀與客觀相一致的責(zé)任原則。[1]

在1997年刑法頒布之前，挪用公款罪還未正式出現(xiàn)在《刑法》中，由于出現(xiàn)國(guó)家工作人員挪用公款從事個(gè)人行為的犯罪活動(dòng)，司法機(jī)關(guān)將挪用公款分為兩種不同情況進(jìn)行推理：其一，如果行為人歸還了挪用的公款，且挪用時(shí)間不長(zhǎng)，就只需其主管單位記過處分，如果期限較長(zhǎng)，超過時(shí)間限制，給國(guó)家和人們的財(cái)產(chǎn)造成較大的損失，就類推為挪用特定物質(zhì)罪；如果行為人直接不歸還，那就類推為貪污罪。雖然挪用公款罪的犯罪行為與另外兩個(gè)罪名的構(gòu)成要件基本相似，但“相似就是客觀事物存在的同與變異的矛盾的統(tǒng)一[2]”。倘若可以類推解釋罪名，則意味著成文刑法失去了其自身的意義。因此司法解釋只能在自身的體系中，根據(jù)立法條文可能包含的含義進(jìn)行解釋，并且要保持刑法含義的穩(wěn)定性和完整性。對(duì)于刑事罪名進(jìn)行類推解釋，現(xiàn)在看來(lái)明顯違反了罪刑法定的基本原則。[3]因此可以肯定的是，類推解釋罪名是應(yīng)該予以禁止的，而對(duì)于其他解釋方法可以從其理論的出發(fā)點(diǎn)與落腳點(diǎn)去判斷是否違反這一基本原則。

二、1997刑法中對(duì)兩罪的規(guī)定

1997年刑法修訂以后，對(duì)挪用公款的規(guī)定即第38條表明“挪用公款數(shù)額巨大不退還”僅僅作為挪用公款罪的一個(gè)加重處罰的情節(jié)，實(shí)際上行為的性質(zhì)不發(fā)生任何變化，仍然是挪用公款罪。這樣一來(lái)，挪用公款罪就不會(huì)因?yàn)椴粴w還的原因轉(zhuǎn)化為貪污罪了，此時(shí)“不退還”就是一個(gè)表象罷了，或者說(shuō)是用以佐證挪用公款行為的客觀事實(shí)。因?yàn)樾谭]有具體規(guī)定“不歸還”的具體情形，所以就不能對(duì)此作任何限制性或擴(kuò)張性司法解釋，否則又要違反罪刑法定的原則了。如此說(shuō)來(lái)，司法機(jī)關(guān)對(duì)挪用公款罪轉(zhuǎn)化為貪污罪的解釋是不合理的，但是1998年最高人民法院在《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中第五條規(guī)定：“挪用公款數(shù)額巨大不歸還的”，是指挪用公款數(shù)額巨大，因客觀原因在一審宣判前不能退還的?！奔葱袨槿丝陀^上有足夠的經(jīng)濟(jì)能力退還而主觀上不想退還所挪用的公款，將會(huì)以貪污罪定罪量刑。倘若行為人挪用了公款但不歸還，而行為人并未作出其他的行為和改變，這就不能斷定其意圖永久占有；只有當(dāng)行為人主觀意圖和客觀行為方式發(fā)生改變，才可斷定其行為發(fā)生了轉(zhuǎn)變，即挪用公款行為轉(zhuǎn)變?yōu)樨澪鄣男袨椤?/p>

三、挪用公款罪轉(zhuǎn)化為貪污罪的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)：

（一）行為人如果客觀上有能力歸還所挪用的公款，但是結(jié)果沒有歸還，就說(shuō)明行為人不歸還的結(jié)果是由其主觀意圖即不愿歸還所導(dǎo)致的，并非受客觀條件限制而無(wú)法歸還。那就無(wú)法適用刑法384條中“挪用公款數(shù)額巨大不歸還”這一作為挪用公款行為加重處罰情節(jié)的條文。原因在于行為人挪用公款后，本身有歸還能力，但主觀上不愿意歸還且想永遠(yuǎn)占有，那么就能認(rèn)定行為人意圖永久占有公款，即以行為的客觀結(jié)果去推測(cè)行為人的主觀目的即永遠(yuǎn)占有。這樣就符合了貪污罪行為人的主觀意圖和行為結(jié)果了，據(jù)此理論界大多數(shù)學(xué)者把這種情況認(rèn)定為貪污罪。但是，應(yīng)該提醒大家注意的是，行為的結(jié)果的確符合貪污罪的結(jié)果即非法占有公款，但是行為人的行為方式并沒有改變，仍然是挪歸個(gè)人使用的方式，并非貪污罪的侵吞、盜竊、騙取等方式。所以，我認(rèn)為通過客觀行為結(jié)果即有能力歸還卻不歸還來(lái)認(rèn)定行為人涉嫌貪污的理論，不符合犯罪的一般構(gòu)成要件。

（二）行為人如果主觀上不想歸還挪用的公款，不管其是否有能力歸還，僅以主觀上意圖永久占用這一點(diǎn)，便認(rèn)定行為人符合貪污罪的主體特征，理論界也有相當(dāng)多學(xué)者持這種觀點(diǎn)。這種觀點(diǎn)存在的原因在于行為人原本挪用公款的主觀意圖轉(zhuǎn)化為永久占有，導(dǎo)致其行為的性質(zhì)由挪用公款轉(zhuǎn)化為貪污。從犯罪構(gòu)成要件上看，這種理論忽視了犯罪的行為要件，僅主觀要件的轉(zhuǎn)變無(wú)法使罪名轉(zhuǎn)化。也就是說(shuō)，刑法第269條規(guī)定的犯罪轉(zhuǎn)化不同于挪用公款罪向貪污罪的轉(zhuǎn)化。[4]

（三）有部分學(xué)者認(rèn)為對(duì)具體案件應(yīng)該具體分析，這也符合辯證的思維方法。根據(jù)行為人對(duì)挪用公款的使用是否達(dá)到永久占有的情形，來(lái)判定行為人是否準(zhǔn)備長(zhǎng)久占有公款。具體視之，行為人挪用公款之后進(jìn)行大量的支出，其明知自己無(wú)法或很難歸還公款，仍然花費(fèi)，這就能斷定行為人準(zhǔn)備長(zhǎng)期占有公款；若行為人挪用公款后投資股票、基金等證券市場(chǎng)，眾所周知，證券市場(chǎng)是高風(fēng)險(xiǎn)的投資，很可能虧損全部投資。行為人明知如此還一意孤行，因此而導(dǎo)致公款無(wú)法歸還，他主觀上應(yīng)對(duì)此負(fù)責(zé)，畢竟他對(duì)此是有過心理預(yù)期的。這兩種狀況都以貪污罪定性。我認(rèn)為這種理論重視行為人主觀思想和不能歸還的客觀結(jié)果是可取的，但依然忽略了行為方式。即使這些不歸還的結(jié)果存在，也不能百分之百證實(shí)行為人不歸還公款的意圖。畢竟人的客觀行為是受主觀思維控制的，以行為推定思維是片面的，因?yàn)槿说乃季S總是復(fù)雜的。

四、挪用公款罪轉(zhuǎn)化為貪污罪的條件

總的來(lái)看，學(xué)術(shù)界大部分觀點(diǎn)認(rèn)為：挪用公款罪轉(zhuǎn)化為貪污罪，主要表現(xiàn)為行為人的主觀意圖從暫時(shí)挪用占有轉(zhuǎn)變?yōu)橛谰谜加?，以上觀點(diǎn)均可佐證，即行為人客觀上有能力歸還；主觀意圖不歸還；或者是因其他原因?qū)е鹿铍y以歸還。若以這樣的方式對(duì)行為人定罪量刑，未免太過注重行為人主觀意圖而忽視行為方式了。刑法總則中規(guī)定罪刑法定是刑法的基本原則，也就是說(shuō)任何司法解釋必須要以刑法條文為藍(lán)圖，任何超越法律條文以外的限制性或擴(kuò)張性司法解釋都是不合法的。1998年最高人民法院司法解釋“不退還，是指因客觀原因在宣判前不退還”，認(rèn)定主觀上不退還符合挪用公款罪向貪污罪的轉(zhuǎn)化。由客觀結(jié)果和主觀意圖就定罪，顯然是一種客觀歸罪的方式，違反罪刑法定的原則。

刑法第384條第1款規(guī)定貪污罪的行為方式是“侵吞、竊取、騙取或其他手段”，也就是說(shuō)明貪污的行為方式是特定的，只要是采取了這些行為方式，就能證明行為人就有貪污公款的意圖。至于兩罪之間的轉(zhuǎn)化，當(dāng)且僅當(dāng)行為人挪用公款后采取了貪污罪的行為方式企圖永久占有公款時(shí)，挪用公款才轉(zhuǎn)化為貪污罪。但是，像學(xué)界其他理論所說(shuō)，行為人不歸還所挪用的公款，或以行為人對(duì)公款的難以歸還性處分方式來(lái)判定行為人永遠(yuǎn)占有的主觀意圖。這些有其可取之處，但都是有些片面的，這些觀點(diǎn)根據(jù)不歸還這一客觀結(jié)果來(lái)認(rèn)定行為人目的由暫時(shí)挪用轉(zhuǎn)變?yōu)橛谰谜加?，確忽略了行為人可能還有其他意圖或者出于其他不可抗原因。況且不僅僅貪污罪所反映的客觀結(jié)果是占有公款，貪污罪的客觀構(gòu)成要件還包括其特有的行為方式，即必須以侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法占有公共財(cái)物，主觀目的對(duì)于貪污罪來(lái)說(shuō)并不是獨(dú)立出現(xiàn)的，而是與其行為方式相伴隨的，只要有貪污罪的客觀要件存在，就必有非法占有公款這一主觀意圖。

因此，挪用公款罪只有在行為人的行為方式轉(zhuǎn)化為特定行為方式后，才轉(zhuǎn)化為貪污罪。即當(dāng)行為人利用自己職務(wù)之便侵吞、竊取、騙取或以其他手段非法占有公共財(cái)物。在實(shí)際中，貪污罪表現(xiàn)為行為人為了達(dá)到非法占有的目的，采取各種方法隱匿其罪證，使其他人很難看出來(lái)行為人非法占有公款這一事實(shí)，因此可以斷定貪污行為都是私下秘密進(jìn)行的。但挪用公款的行為與此不同。顧名思義，挪用公款就是挪為他用，而不是采取侵吞、竊取等方式。那么挪用過后的公款在賬目上一定會(huì)顯示該款項(xiàng)的空缺，審計(jì)人員很容易就查到賬目空缺。這樣說(shuō)來(lái)，從會(huì)計(jì)賬目上看，貪污罪行為人并不明顯負(fù)有歸還的義務(wù)，而挪用公款行為人負(fù)有歸還公款的義務(wù)。從民法思維來(lái)說(shuō)，該行為人實(shí)際上是公款的債務(wù)人，因?yàn)橘~目上明顯說(shuō)明其挪用公款未歸還。如果行為人不歸還或者主觀意圖上也不愿歸還，我們還是只能在挪用公款罪范圍內(nèi)對(duì)其定罪量刑，最多是加重處罰而已，行為人此時(shí)應(yīng)以挪用的公款為限承擔(dān)歸還的義務(wù)。倘若行為人挪用公款后為了防止他人發(fā)現(xiàn)，用隱藏賬款等秘密竊取性的貪污方法，抹去挪用痕跡，就完全可以認(rèn)定行為人主觀上和客觀上都符合貪污罪的構(gòu)成要件。具體表現(xiàn)為：先是挪用后是貪污的方法證明行為人的主觀意圖從挪用公款后暫時(shí)非法占有轉(zhuǎn)化為永久占有，并且其具體的行為方式也由挪用的手段轉(zhuǎn)化為貪污罪的行為方式，再加上數(shù)額巨大且不歸還的結(jié)果，就完成了從挪用公款罪到貪污罪的轉(zhuǎn)化。

五、案例分析及其對(duì)司法實(shí)務(wù)的啟示

在國(guó)有企業(yè)單位中，管理人員將公款挪為他用的案件時(shí)有發(fā)生，案情主要是這樣：行為人原是單位公款的管理人員，私自將公款中的部分用于投資，直到案發(fā)時(shí)才歸還。但行為人并未對(duì)公款賬目做任何形式的修改，也就是說(shuō)，從賬目上看，該行為人負(fù)有歸還公款的義務(wù)，也沒有任何證據(jù)能證明行為人永久占有公款這個(gè)意圖的唯一性，行為人這么做，意圖使單位公款保值增值也不是不可信的。此類案件在立案初期，經(jīng)常出現(xiàn)辦案人員混淆挪用公款罪和貪污罪，把案由定性為貪污案件。本案中行為人挪用公款，投資即挪歸個(gè)人使用，其并未為永久占有公款而采取侵吞、竊取、騙取等手段，行為方式僅僅停留在挪歸個(gè)人使用的層面上，如此說(shuō)來(lái)，行為人挪用公款的行為方式自始至終都沒有發(fā)生任何變化，自然也不會(huì)存在挪用公款罪向貪污罪的轉(zhuǎn)化。行為人實(shí)際涉嫌的罪名是挪用公款罪。

[參考文獻(xiàn)]

[1]杜國(guó)強(qiáng).挪用公款不退還的司法適用[J].國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2001，12（6）.

[2]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2011.57.

[3]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2011.50.

[4]鄭厚勇.挪用公款罪轉(zhuǎn)化為貪污罪的條件[J].武漢大學(xué)學(xué)報(bào)，2005，07（4）.