略論家庭暴力“以暴制暴”犯罪中激情犯罪的認定

摘要：目前，世界上一些國家已通過立法將激情犯罪明確規(guī)定為從輕量刑的情節(jié)，而我國刑法對此尚無明確的規(guī)定。隨著家庭暴力所引發(fā)的“以暴制暴”犯罪愈演愈烈，在類似案件的審理中同案不同判的情況屢見不鮮，這在一定程度上將嚴重影響司法的公正性與刑法適用的統(tǒng)一性。因此，盡快通過立法或司法解釋將激情犯罪情節(jié)法定化，既符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則，也是量刑規(guī)范化的必然選擇。

關(guān)鍵詞：激情犯罪；以暴制暴；量刑

中圖分類號：D924.3 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：2095-4379-（2016）14-0026-03

作者簡介：張金璇（1995-），女，漢族，福建福州人，重慶大學(xué)，2013級法學(xué)院本科生。

意大利著名犯罪學(xué)家凱薩·龍勃羅梭在其著作《犯罪人論》中首次對激情犯罪的概念進行了相對完整的解釋。根據(jù)其犯罪學(xué)理論，一切犯罪行為都與某種情感的沖擊有關(guān)，相比于其他類型犯罪人身上情感因素的長期性、反復(fù)性，驅(qū)使激情犯罪人的情感因素則是突發(fā)且孤立的[1]。當(dāng)一個人處于激情狀態(tài)時，其外部行為及內(nèi)部心理活動都會受此影響，尤其會降低對自身行為的理解、控制與評價能力。

在西方國家，激情犯罪被認為是一種“挫折攻擊型”犯罪，即當(dāng)人遭遇到挫折并處于特殊環(huán)境時而自然產(chǎn)生的帶有強烈攻擊性、侵犯性反應(yīng)所引發(fā)的犯罪。目前我國學(xué)術(shù)界的通說認為激情犯罪是指行為人在突發(fā)、劇烈且短暫的情感因素支配下所實施的犯罪[2]。本文立足于探討激情犯罪理論在家庭暴力“以暴制暴”犯罪中的認定及適用問題，其中必然要涉及刑法實踐中定罪量刑的內(nèi)容，因而單純從犯罪學(xué)角度對激情犯罪進行解釋顯然無法滿足司法實踐的需要。為此，綜合犯罪學(xué)及刑法學(xué)的基本理論，可以將激情犯罪定義為：行為人受到由被害人的刺激性言語或行為而產(chǎn)生突發(fā)、激烈、短暫情感沖動的影響，于該言語或行為發(fā)生之時（或發(fā)生后的合理時間范圍內(nèi)）所實施的、可以從寬處罰的犯罪行為。

一、激情犯罪的特點與構(gòu)成條件

通過激情犯罪的含義可以歸納出其主要特點：

第一，誘因的特殊性。在激情犯罪中被害人必定在言語、行為等方面存在過錯，從而刺激行為人并導(dǎo)致其犯罪行為的發(fā)生，二者之間存在刑法意義上的因果關(guān)系。

第二，行為的突發(fā)性。行為人在實施犯罪時主觀上雖是出于故意，但其犯罪行為并非事先預(yù)謀，而是在受到被害人刺激后難以控制自我的特殊情況下萌生犯意，并在該犯意的支配下立即在受到被害人刺激后的合理時間范圍內(nèi)實施犯罪行為。

第三，行為的短暫性。激情犯罪僅發(fā)生在被害人的不當(dāng)言語、行為發(fā)生之時或之后的合理時間范圍之內(nèi)，即臨時起意實施犯罪行為。若超出這一時間范圍，激情因素對于行為人理解力、控制力的影響將會減弱，行為人所實施的犯罪行為則更趨向于社會危害性極大的有預(yù)謀的犯罪，這與激情犯罪在本質(zhì)上存在較大的區(qū)別。

第四，行為的暴力性。由于激情犯罪是一種臨時起意的犯罪，行為人處于激動亢奮的狀態(tài)之中，無法對自身行為作出正確判斷，從而以肢體或身旁可隨手利用的工具不計后果地對被害人實施手段殘忍的犯罪，導(dǎo)致故意殺人或故意傷害的嚴重后果。

從理論上講，激情犯罪可以歸屬于特殊的斟定從輕量刑情節(jié)，因此，在司法實踐中需要對其構(gòu)成要件進行嚴格的限制：

第一，犯罪行為必須由被害人的不當(dāng)言行所導(dǎo)致。這是激情犯罪的起因條件。激情犯罪中的關(guān)鍵點是行為人激情因素的爆發(fā)，故被害人的不當(dāng)言行必須能夠?qū)π袨槿说男睦懋a(chǎn)生足夠的影響，例如帶有明顯人身攻擊性、侮辱性的言行。若從常理判斷被害人的言行并無明顯不當(dāng)之處，則在司法認定中需要仔細考慮行為人犯罪時的心理狀態(tài)，謹慎作出判斷。

第二，行為人必須在該不當(dāng)言行發(fā)生時或之后的合理時間范圍內(nèi)實施犯罪。這是激情犯罪與有預(yù)謀犯罪在時間條件上的區(qū)別。在司法實踐中對于不當(dāng)言行發(fā)生后合理時間范圍的認定常常存在爭議，對此無法確定統(tǒng)一的標(biāo)準，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同案件的特殊性，例如被害人不當(dāng)言行的方式、程度以及對行為人造成的心理影響，行為人的犯罪手段等方面綜合考慮。

第三，犯罪行為必須針對不當(dāng)言行者本人實施。這是認定激情犯罪的對象條件。激情犯罪起因的特定性決定了行為人犯罪對象的特定性，只有針對不當(dāng)言行者本人實施犯罪才符合行為人在情緒失控的狀態(tài)下欲對不當(dāng)言行者實施報復(fù)行為的心理特征，若行為對象為不當(dāng)言行者之外的第三人，則將構(gòu)成一般的故意犯罪。

第四，犯罪行為必須嚴重侵害被害人的人身權(quán)利。這是認定激情犯罪的結(jié)果條件。首先，一個行為要構(gòu)成犯罪就必須導(dǎo)致相應(yīng)的犯罪結(jié)果，其次，激情犯罪的突發(fā)性、暴力性特征決定了行為人將在憤怒的支配下直接且不計后果地以暴力手段侵害被害人的人身權(quán)利。若行為人在侵犯被害人的人身權(quán)利后還實施了侵犯財產(chǎn)權(quán)利的行為，后實施的侵犯財產(chǎn)權(quán)利的行為則不應(yīng)歸入激情犯罪范疇，而應(yīng)區(qū)別認定為有預(yù)謀的其他故意犯罪。

二、激情犯罪理論在家庭暴力“以暴制暴”犯罪中的認定及適用

近年來，因為我國對家庭暴力的處理機制尚不完善，使得由此引發(fā)的“以暴制暴”犯罪愈演愈烈，并已成為一個亟待解決的社會問題。司法實踐中，對于以暴制暴者的處理主要有以下三種情形：其一，認定其行為符合正當(dāng)防衛(wèi)要件，不負刑事責(zé)任；其二，認定其行為基本符合正當(dāng)防衛(wèi)要件，但明顯超過了必要的限度，造成了不應(yīng)有的重大損害，屬于防衛(wèi)過當(dāng)，構(gòu)成故意殺人罪或故意傷害罪，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰；其三，認定其行為構(gòu)成故意殺人罪或故意傷害罪，按照法律規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。此外，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則，有必要針對上述第三種情況下實施的行為進行個案判斷，運用激情犯罪理論做更進一步的分析，將符合激情犯罪要件的行為與一般犯罪行為相區(qū)別，以實現(xiàn)量刑的準確性、合理性，從而實現(xiàn)精細司法的訴訟追求。

從理論角度分析，在家庭暴力“以暴制暴”犯罪中運用激情犯罪理論，并將其作為影響量刑的情節(jié)之一，應(yīng)當(dāng)注意以下三點：

第一，被害人的不當(dāng)言行應(yīng)足以成為激情犯罪的誘因。在激情犯罪的司法認定中，最重要也是最困難的一個問題即是對激情誘因標(biāo)準的判斷。一方面，若對此作出統(tǒng)一的規(guī)定或過多的限制，將使法官在審判中無法針對不同的案件行使其自由裁量權(quán)，從而無法達到最佳的司法效果，同時也將違背創(chuàng)立這一理論的初衷。另一方面，若僅僅對此標(biāo)準做總體性的規(guī)定，則可能導(dǎo)致被濫用的消極后果，使之成為替犯罪者開脫的工具，從而損害被害人及其親屬的權(quán)益。

因此，對激情犯罪的誘因作出適當(dāng)?shù)南拗朴葹楸匾?。首先，被害人，即家庭暴力的施暴者的不?dāng)言行必須基于其自身的主觀過錯，而非因行為人先前的故意所引發(fā)。在“以暴制暴”犯罪中則具體表現(xiàn)為被害人對行為人實施了家庭暴力，例如以言語相威脅、對行為人進行人身傷害的“熱暴力”等。其次，被害人的不當(dāng)言行必須足以導(dǎo)致行為人情緒失控。在判斷時應(yīng)以一般人，即擁有正常認知與判斷能力的人為參照標(biāo)準，該言行必須足以使一般人作出與行為人相同或相類似的行為。尤其需要指出的是，在認定過程中不能忽視“以暴制暴”犯罪的特殊性。由于行為人受到被害人長期、持續(xù)的家庭暴力，其心理承受能力相比一般人將更加脆弱，對被害人言行的反應(yīng)程度也更為敏感，這一點就有些類似國外的“受虐婦女綜合癥”理論，即由于長期遭受家庭暴力，受害者的心理狀態(tài)及行為模式都可能發(fā)生改變，例如產(chǎn)生后天性無助感。因此，雖然原則上對激情犯罪誘因的認定應(yīng)以一般人為標(biāo)準，但在“以暴制暴”犯罪中則可適當(dāng)?shù)亟档蜆?biāo)準，更加關(guān)注、考慮家庭暴力對行為人心理狀況的影響。

第二，行為人因該誘因情緒失控，喪失自我控制能力，于不當(dāng)言行發(fā)生時或之后的合理時間范圍內(nèi)針對被害人實施暴力性犯罪。這一點是強調(diào)被害人的家庭暴力行為應(yīng)當(dāng)與行為人情緒的失控具有直接的因果關(guān)系。激情因素對個體心理的影響既是激烈的也是短暫的，在激情褪去后，理智必將重新回歸，因此，考察行為人的后續(xù)行為對其行為性質(zhì)的綜合判斷十分關(guān)鍵。激情對人的影響不可能是無限的，行為人只有在受激情控制影響下實施的行為才能被涵括于激情犯罪的范圍內(nèi)，換言之，行為人的犯罪行為必須發(fā)生在一段合理的時間范圍內(nèi)。當(dāng)被害人正在對行為人實施家庭暴力，行為人在情緒失控的情況之下實施犯罪是符合激情犯罪特點的；當(dāng)被害人的家庭暴力暫時停止，但從其先行行為可推測家庭暴力將會隨時再度爆發(fā)并會對行為人產(chǎn)生現(xiàn)時的直接威脅時，行為人在此短暫間歇實施犯罪一般也應(yīng)被認可為激情犯罪；當(dāng)被害人在實施家庭暴力后無明顯跡象表明該行為會繼續(xù)進行，即行為人的人身安全處于相對穩(wěn)定的狀態(tài)時，其實施的犯罪行為則一般不應(yīng)被認定為激情犯罪。綜上，被害人實施的家庭暴力與行為人的犯罪行為之間不應(yīng)當(dāng)存在能讓行為人的激情因素減弱從而恢復(fù)理智的時間差。[3]當(dāng)然，理論必須結(jié)合實際，司法實踐中應(yīng)充分考慮到個案的特殊性，只有這樣才能更好地維護司法的權(quán)威，保護當(dāng)事人的權(quán)利。

第三，必須明確區(qū)分激情犯罪與正當(dāng)防衛(wèi)。激情犯罪與正當(dāng)防衛(wèi)在前提條件與涉及對象上的相同之處容易引人混淆，但二者的區(qū)別也是十分明顯的。結(jié)合“以暴制暴”案件分析可以發(fā)現(xiàn)：從性質(zhì)上看，正當(dāng)防衛(wèi)是刑法規(guī)定的一種違法阻卻性事由。行為人雖然造成了一定的損害結(jié)果，但無須為此承擔(dān)刑事責(zé)任；而激情犯罪則不同，行為人須為此承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，只是法官在量刑時可以給予必要的考量。從時間上看，正當(dāng)防衛(wèi)要求不法侵害必須正在進行，在“以暴制暴”案件中可以表現(xiàn)為被害人正在實施家庭暴力，在特殊情況下也可適當(dāng)提前。而激情犯罪則發(fā)生在該家庭暴力行為正在進行的同時或發(fā)生后的合理時間范圍內(nèi)。從主觀方面看，正當(dāng)防衛(wèi)的行為人只具有防衛(wèi)的意圖，即為了使自己或他人的人身權(quán)利免受正在進行的家庭暴力的侵害的意圖，而非故意而為，具有行為的正當(dāng)性。而激情犯罪的行為人則是因為家庭暴力的刺激而不能自已，是一種以報復(fù)、泄恨為目的實施的故意犯罪行為。[4]

三、國外立法對激情犯罪的規(guī)定

激情犯罪理論在國外的發(fā)展由來已久，受該理論的影響，一些國家以立法的方式將激情犯罪加以明確規(guī)定。

根據(jù)《美國聯(lián)邦刑事法》第一千一百一十二條關(guān)于一般殺人罪的規(guī)定，激情犯罪屬于故意殺人的范圍。此外，《美國模范刑法典》第二百一十條也將激情犯罪納入故意殺人罪的規(guī)定之中。由于缺少犯罪預(yù)謀，在通常情況下，被認定為激情犯罪的行為人將承擔(dān)二級謀殺罪責(zé)。

根據(jù)英國于1957年頒布的《殺人罪法》的規(guī)定，當(dāng)有證據(jù)能夠證明被指控者是因為被害人的不當(dāng)言行而受到刺激從而實施犯罪行為時，陪審團應(yīng)以正常人為標(biāo)準對該不當(dāng)言行進行考察，從而作出判斷。

《德國刑法典》分則第二百一十三條明文規(guī)定，當(dāng)故意殺人者的犯罪行為是因非其過錯的被害人對其或其家屬的虐待或重大侮辱所導(dǎo)致時，應(yīng)從輕量刑。[5]

根據(jù)《日本刑法典》總則第十二章“酌量減輕”第六十六條的規(guī)定，當(dāng)存在值得酌量的犯罪情節(jié)時，可以減輕處罰。[6]

根據(jù)《瑞士聯(lián)邦刑法典》總則六十四條及分則第一百一十三條的規(guī)定，當(dāng)被害人的不當(dāng)言行使行為人處于憤怒、痛苦之中，且這種情感激動、心理狀態(tài)值得酌量時，法官可以從輕處罰。[7]

根據(jù)《羅馬尼亞刑法典》總則第八十八條的規(guī)定，當(dāng)行為人是因為被害人的嚴重違法行為或嚴重侮辱其人格的言行而處于激情之中實施犯罪，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。[8]

根據(jù)《奧地利聯(lián)邦共和國刑法典》總則第三十四條的規(guī)定，行為人在劇烈的情感激動下實施犯罪的情節(jié)屬于特別的減輕事由。[9]

四、我國針對激情犯罪的量刑規(guī)定及立法完善

從前文列舉的規(guī)定可以看出，雖然各國在立法模式上有所不同，但將激情犯罪作為法定量刑情節(jié)的做法已得到廣泛的認同，這也從側(cè)面反映了激情犯罪情節(jié)法定化的必要性。目前，我國并未在刑法中對激情犯罪作出明確規(guī)定，只是相關(guān)條文和最高人民法院發(fā)布的某些“指導(dǎo)性意見”中對此有所涉及。

一般認為，根據(jù)刑法總則第六十一條的規(guī)定，激情犯罪可以納入量刑的酌定情節(jié)之一。此外，最高人民法院于2010年出臺的《關(guān)于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第二十二條、《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》第二條、第十三條以及第十六條的規(guī)定均在一定程度上為激情犯罪成為量刑的酌定情節(jié)提供了相應(yīng)的法律依據(jù)。但這種將激情犯罪僅作為酌定量刑情節(jié)而非法定量刑情節(jié)的規(guī)定導(dǎo)致司法實踐中產(chǎn)生了許多問題。為了更直觀地說明這一點，在此引入兩個真實的“以暴制暴”犯罪案件：案件一，張某的丈夫王某對妻子實施家庭暴力長達二十多年。王某再次對張某實施家庭暴力，張某用錘子砸向王某頭部，致其當(dāng)場死亡。后法院判處張某有期徒刑12年；案件二，張某婚后長期遭受丈夫鄒某的家庭暴力，其多次提出離婚，均因鄒某的威脅而未果。某日鄒某因瑣事再次對張某進行打罵，張某受擊倒地后情緒失控，掄起身旁的鐵鉤擊打鄒某，致其死亡。后法院判處張某有期徒刑3年。

以上兩個案件在情節(jié)上有許多相同之處，但最終法院的判決結(jié)果卻相去甚遠，這直接反映出目前我國在處理此類案件時所存在的問題。我國刑法對于故意殺人罪與故意傷害罪所規(guī)定的量刑幅度較大，加之案件的復(fù)雜性，法官在審判時自由裁量的空間也相對寬泛。在目前的司法實踐中，僅將激情犯罪作為一種酌定量刑情節(jié)，由于缺乏法定的明確、統(tǒng)一的認定標(biāo)準，以及各地經(jīng)濟社會發(fā)展水平、文化傳統(tǒng)的差異，法官個人對激情犯罪的理解、認知與觀點的不同，激情犯罪作為“量刑的酌定情節(jié)”無法有效融入司法實踐的個案判斷并得到普遍合理的適用。

激情犯罪理論對于處理家庭暴力“以暴制暴”犯罪案件的司法適用具有十分重要的現(xiàn)實意義。目前我國法律對此尚缺乏明確規(guī)定，導(dǎo)致司法審判過程中同案不同判的情況屢見不鮮，嚴重影響了司法的公正性與統(tǒng)一性。因此，應(yīng)當(dāng)吸收激情犯罪理論的合理內(nèi)涵，并借鑒國外立法的有益經(jīng)驗，盡快通過立法修訂，將激情犯罪情節(jié)由酌定量刑情節(jié)上升為法定量刑情節(jié)，以適應(yīng)社會發(fā)展和保護公民權(quán)利的需要，從而在更高層次上進一步推進我國刑事法治的進程。

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