聚眾淫亂行為定性及偵查取證問題

周明

內(nèi)容摘要：在司法實(shí)踐中，聚眾淫亂罪的定罪處罰應(yīng)當(dāng)注重對“聚眾”的認(rèn)定，只有那些參與人數(shù)眾多，在社會上或者一定范圍內(nèi)有很惡劣影響的，才可以被認(rèn)定是聚眾淫亂罪中的“聚眾”。私下的，偷偷摸摸進(jìn)行的，或者小范圍進(jìn)行的，即使人數(shù)超過了3人，也不宜認(rèn)為是“聚眾”。這樣就解決了聚眾淫亂罪偵查取證困難的問題，刑法只處罰那些暴露在公眾視野中的案件，既降低了偵查取證的難度，也有利于實(shí)現(xiàn)聚眾淫亂罪的立法初衷。

關(guān)鍵詞：聚眾 偵查取證 組織賣淫

一、聚眾淫亂行為的認(rèn)定

聚眾淫亂罪是一個(gè)頗受冷落，也頗有爭議的罪名，之所以說它受冷落是因?yàn)榈侥壳盀橹惯m用這個(gè)罪名判決的案件寥寥無幾，說它有爭議則是這個(gè)罪名涉及道德與法律、自由與秩序、公權(quán)力與私權(quán)利等諸多法哲學(xué)層面的問題，站在不同的角度看待這個(gè)罪名，會得出截然不同的結(jié)論，而且往往沒有非此即彼、非常有說服力的答案。

刑法對這一罪名的規(guī)定卻非常簡單，根據(jù)第301條的規(guī)定，構(gòu)成聚眾淫亂罪至少要符合以下要件：實(shí)施了聚眾淫亂行為，而且還應(yīng)當(dāng)是首要分子或者多次參加者。

（一）學(xué)界對于此罪名的爭議

本案與2010年“馬堯海等聚眾淫亂案”有很多相似之處，也是繼“馬堯海案”之后的又一進(jìn)入審判程序的聚眾淫亂案?！榜R堯海等聚眾淫亂案”在當(dāng)時(shí)也是引發(fā)了公眾的熱議，大家看法不一，褒貶皆有?！榜R堯海等聚眾淫亂案”曝光之后，學(xué)界開始反思刑法中的聚眾淫亂罪，圍繞該罪的存廢問題形成了幾種鮮明的觀點(diǎn)：一是認(rèn)為聚眾淫亂罪有很重要的意義，應(yīng)當(dāng)保留這個(gè)罪名；一種認(rèn)為聚眾淫亂罪過于干涉公民私生活，應(yīng)當(dāng)廢除；還有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)漸進(jìn)式的廢除?？傊懈鞣N觀點(diǎn)，而且彼此都難以說服對方，對這個(gè)問題的爭議從公開發(fā)表的諸位學(xué)者的論文題目就可以看出來，觀點(diǎn)針鋒相對，如：歐愛民的《聚眾淫亂罪的合憲性分析——以制度性保障理論為視角》；楊春磊的《聚眾淫亂罪的違憲性分析——兼與歐愛民教授商榷》；莊旭龍的《聚眾淫亂罪不宜廢除的解釋性論證》；何柏松的《論聚眾淫亂行為不應(yīng)納入犯罪圈》；劉芳等的《質(zhì)疑聚眾淫亂罪罪名》；姜濤的《刑法中的聚眾淫亂罪該向何處去》等。

主張保留聚眾淫亂罪一方的論據(jù)可以歸納為以下幾點(diǎn)：（1）聚眾淫亂是違法社會道德的行為，應(yīng)當(dāng)受到法律的約束；（2）聚眾淫亂破壞家庭幸福，違反了一夫一妻制的家庭制度，不利于社會的穩(wěn)定；（3）這條罪名已經(jīng)在刑法中確定了，短時(shí)間內(nèi)不可能改變，“在法律界和法學(xué)界，對‘聚眾淫亂罪這條罪名并沒有引起過多地討論，因?yàn)檎嬲M(jìn)入司法程序、判刑階段的很少；而在目前的情況下，到底有多少民眾要求取消該條規(guī)定，也不是很清楚。作為立法的規(guī)律來說，現(xiàn)階段全國人大做出決策，取消該條規(guī)定的可能性不大?！盵1]

主張廢除聚眾淫亂罪一方的論據(jù)可以歸納為下面幾點(diǎn)：（1）處罰聚眾淫亂是公權(quán)力對公民權(quán)利的過分干涉，聚眾淫亂充其量是個(gè)人道德問題，不應(yīng)當(dāng)科處刑罰；（2）聚眾淫亂罪的取證困難，應(yīng)用此罪名的案例少之又少，司法實(shí)踐中存在選擇性執(zhí)法的問題，容易造成司法不公；（3）其他諸如通奸、婚外情、騙奸、同性戀等破壞婚姻家庭、違反社會道德的行為都沒有入刑，為何偏偏將聚眾淫亂入刑？（4）聚眾淫亂行為并沒有明確的被害人，屬于無受害者的行為，且雙方都是自愿的，不帶有商業(yè)性，并沒有侵犯刑法所保護(hù)的法益。

有學(xué)者認(rèn)為現(xiàn)階段可以保留聚眾淫亂罪，逐漸廢除這一罪名，走一條“先淡出，再退出”的路線。[2]

還有的學(xué)者認(rèn)為“應(yīng)廢除聚眾淫亂罪，改為公然猥褻罪。公然猥褻罪的行為類型包括公開聚眾淫亂，也包括二人公然猥褻，還包括一人性暴露、情節(jié)嚴(yán)重的行為。”[3]

（二）本文的認(rèn)定思路

之前的討論大多集中于“淫亂行為”應(yīng)否處罰的問題，屬于應(yīng)然的范疇。當(dāng)前這個(gè)罪名已經(jīng)確定了，根據(jù)刑法規(guī)定，“聚眾淫亂”的首要分子和積極參加者就應(yīng)當(dāng)定罪處刑，在實(shí)然的范疇中防止這個(gè)罪名被濫用和泛化才有意義。就像有的學(xué)者所說的那樣，“為了避免無根據(jù)的道德審判，應(yīng)該理性定位刑法的范圍：處罰組織者而不處罰參加者；處罰公開者而不處罰秘密者；處罰再犯者而不處罰初犯者?！盵4]

本文認(rèn)為，對聚眾淫亂這個(gè)罪名進(jìn)行“理性定位”就要在“聚眾”上面做文章，聚眾淫亂罪的重點(diǎn)在于對“聚眾”的理解和解讀上。根據(jù)刑法理論，3人以上就屬于“眾”，比如最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行<全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定>的若干問題的解答》第9條就規(guī)定，“多人”、“多次”的“多”，是指“3”以上的數(shù)（含本數(shù)）。但是，就聚眾淫亂罪而言，湊足3個(gè)人或者3個(gè)以上的人尚不足以認(rèn)定“聚眾”。只有那些參與人數(shù)眾多，在社會上或者一定人群范圍中有很惡劣的影響，才可以被認(rèn)為是聚眾淫亂罪中的“聚眾”。私下的，偷偷摸摸進(jìn)行的，或者小范圍進(jìn)行的淫亂活動，即使超過了3個(gè)人，也不認(rèn)為是“聚眾”?！氨姟敝皇菢?gòu)成本罪的基本條件，人多不一定構(gòu)成“聚眾”，進(jìn)行違反倫理道德的宣揚(yáng)才是構(gòu)成“聚眾”的根本。

如果當(dāng)事人在公共場所“聚眾淫亂”，或者雖然在私密場所，但是，在“淫亂”的時(shí)候或者進(jìn)行“淫亂”之后，通過網(wǎng)絡(luò)或者其他途徑進(jìn)行直播或者廣泛的宣傳，則可以認(rèn)定是在一定范圍內(nèi)形成影響力，可以認(rèn)定是“聚眾”。因此，“聚眾”分為兩種類型：一是公共場所型聚眾淫亂，即3人以上在公園、車站、廣場等公共場所進(jìn)行淫亂活動；二是宣揚(yáng)型聚眾淫亂，即在私密場所進(jìn)行，但是將現(xiàn)場的照片或者視頻通過網(wǎng)絡(luò)、媒體進(jìn)行直播或者宣傳的，也可以在一定的范圍內(nèi)吸引公眾的注意，形成惡劣影響的，可以認(rèn)定是“聚眾”。

性行為具有私密性，已經(jīng)形成了性行為非公開化的社會秩序。當(dāng)事人進(jìn)行性行為的方式和方法有違倫理道德，只要私下進(jìn)行，不影響其他人的生活和正常社會秩序，刑法也不應(yīng)當(dāng)干涉，屬于個(gè)人道德問題。聚眾淫亂罪的立法目的是維護(hù)良好的社會道德秩序，防止有傷風(fēng)化的聚眾淫亂行為沖擊人們的道德底線。對公開進(jìn)行的，或者大肆宣傳的淫亂行為進(jìn)行打擊，范圍比較明確，也能夠?qū)@兩類淫亂行為形成震懾。高調(diào)地在公共場所進(jìn)行聚眾淫亂行為以及通過媒介大肆宣揚(yáng)，的確會對社會道德秩序造成一定的沖擊，對這種行為進(jìn)行處罰，也就大大降低了公眾的質(zhì)疑度。

在本案中，“淫亂”行為是在3個(gè)人之間多次進(jìn)行，人數(shù)上符合“眾”，場所雖然不是公共場所，但是，犯罪嫌疑人甲在組織、實(shí)施聚眾淫亂過程中，拍攝淫穢照片百余張并上傳至網(wǎng)絡(luò)平臺，造成了比較惡劣的社會影響，符合“聚”的構(gòu)成，屬于第二種類型的“聚眾”。其行為構(gòu)成聚眾淫亂罪是沒有問題的。

二、聚眾淫亂行為的偵查取證問題

刑事案件定罪最終都要以證據(jù)為準(zhǔn)，在案件的偵查過程中，聚眾淫亂行為證據(jù)獲取將會是一個(gè)很棘手的問題?！霸谒痉▽?shí)踐中，由于聚眾淫亂具有隱蔽性，調(diào)查取證困難，現(xiàn)行《刑法》第301條經(jīng)?！畟涠挥谩?。[5]

在本案中，當(dāng)事人涉嫌的犯罪行為是在其家中等私密環(huán)境下進(jìn)行的，這就給偵查取證工作制造了很大的麻煩。有關(guān)性的話題是公眾比較感興趣的，關(guān)注度比較高，稍有不慎，就會給偵查機(jī)關(guān)造成惡劣的社會影響。2002年，陜西延安發(fā)生了著名的“黃碟案”，警察破門而入，取得犯罪嫌疑人看黃碟的證據(jù)。但是這種做法事后受到很多民眾以及學(xué)者的批評和質(zhì)疑，認(rèn)為這是公權(quán)力對于私權(quán)利的嚴(yán)重干涉和侵犯。在本案的偵查過程中，要想獲取有效證據(jù)材料，就要在當(dāng)事人個(gè)人權(quán)利與公共權(quán)力之間進(jìn)行權(quán)衡?！皞刹闄C(jī)關(guān)干預(yù)公民的憲法基本權(quán)利，必須事先取得法律的明確授權(quán)，并遵循比例原則的限制?！盵6]這里的比例原則就是對個(gè)人權(quán)利與公共權(quán)力的一種權(quán)衡。

這種權(quán)衡往往是難以把握的，即使公安機(jī)關(guān)偵查部門提前獲取了當(dāng)事人聚眾淫亂的情報(bào)，但是，具體何時(shí)“破門而入”還會是一個(gè)問題。警察破門而入的時(shí)候，如果當(dāng)事人正好在“聚眾淫亂”，那么，基本上不存在什么問題。但是，如果當(dāng)事人并沒有在“淫亂”，那應(yīng)該怎么辦？偵查機(jī)關(guān)就面臨被訴侵犯公民個(gè)人權(quán)利的尷尬局面。

在本案中，認(rèn)定犯罪的證據(jù)是犯罪嫌疑人的供述以及流傳于網(wǎng)絡(luò)的一些照片，根據(jù)案情，“犯罪嫌疑人甲在組織、實(shí)施聚眾淫亂過程中，拍攝淫穢照片百余張并上傳至網(wǎng)絡(luò)平臺”，這些照片加上當(dāng)事人的供述，可以認(rèn)定此案的性質(zhì)。但是，問題是，如果本案的當(dāng)事人沒有拍攝任何照片或者視頻，那應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？僅憑當(dāng)事人的口供以及網(wǎng)絡(luò)上的聊天記錄就給本案定性定罪是不可行的。在聚眾淫亂中，當(dāng)事人所拍攝的照片或者視頻會成為定案的重要證據(jù)，如果當(dāng)事人不拍這些照片或者視頻呢？或者當(dāng)事人所拍攝的照片或者視頻并未被偵查機(jī)關(guān)獲取，是不是就無法定罪？

根據(jù)上面對于“聚眾淫亂”行為的定性，只有那些在公共場所進(jìn)行的或者雖然在私密場所但是通過網(wǎng)絡(luò)、傳媒等途徑進(jìn)行廣為傳播的淫亂行為，才認(rèn)定為“聚眾淫亂”，這樣一來，就解決了聚眾淫亂罪偵查取證難的問題。在公共場所進(jìn)行的聚眾淫亂行為，目擊證人多，證據(jù)獲取的難度不大。在私密場所，但是通過網(wǎng)絡(luò)、傳媒進(jìn)行傳播的，在網(wǎng)絡(luò)上或者媒體上都會留下證據(jù)，偵查工作也比較容易展開。

三、收費(fèi)的“聚眾淫亂”行為認(rèn)定

本案與“馬堯海等聚眾淫亂案”的區(qū)別在于，本案還涉及“淫亂收費(fèi)”的問題，“丁在與甲乙夫婦實(shí)施3次聚眾淫亂行為后均給付紅包1000元”。這1000元的紅包應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？是否屬于“嫖資”？此案比2010年的“馬堯海等聚眾淫亂案”要復(fù)雜一些。

如果1000元的紅包是嫖資的話，甲乙夫婦是涉嫌通過性交易獲取金錢利益，將會涉嫌組織賣淫罪。組織賣淫是指通過諸如招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等手段，控制他人（包括男性和女性）從事賣淫活動的行為。組織賣淫雖然沒有明確以營利為目的，但是實(shí)施這一罪名行為的出發(fā)點(diǎn)肯定是為了獲利。而且賣淫是以營利為目的，“賣淫，是指以營利為目的，滿足不特定對方（不限于異性）的性欲的行為，包括與不特定的對方發(fā)生性交和實(shí)施類似性交行為（如口交、肛交等）。”[7]

在本案中，甲乙夫婦實(shí)施的3次聚眾淫亂行為出發(fā)點(diǎn)并不是為了營利，而是為了滿足個(gè)人的某些不恰當(dāng)?shù)男择焙?。根?jù)案情，向丁索要紅包基于兩方面考慮：一是這是圈中不成文規(guī)則；二是通過要錢防止丁事后糾纏。因此，甲乙夫婦收取1000元紅包的行為不能認(rèn)定為“賣淫”，也就不存在組織賣淫的問題。

四、本案對聚眾淫亂罪的啟示

本案是繼“馬堯海等聚眾淫亂案”之后的又一聚眾淫亂案，所產(chǎn)生的輿論影響相比“馬堯海等聚眾淫亂案”要小得多。但是，本案的法學(xué)意義或許更大一些。通過本案，可以更清晰地梳理出聚眾淫亂罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，偵查取證的方向和方式。

聚眾淫亂行為的認(rèn)定關(guān)鍵在“聚眾”的標(biāo)準(zhǔn)，不論是公共場所型聚眾淫亂，還是媒介宣揚(yáng)型聚眾淫亂，只有“淫亂行為”在社會上、公眾間造成惡劣影響，才構(gòu)成此罪。公安機(jī)關(guān)立案偵查的聚眾淫亂案只限于上面提到的類型，將會大大降低偵查取證工作的難度，最大限度防止偵查過程中出現(xiàn)公權(quán)力過分侵犯私權(quán)利的現(xiàn)象。

聚眾淫亂罪這個(gè)罪名會隨著社會的開放程度而逐漸消失，在現(xiàn)階段，可以對這個(gè)罪名進(jìn)行限縮性解釋，通過明確“聚眾”的范圍將此罪的認(rèn)定限制在一個(gè)合理的區(qū)間，防止公權(quán)力過于干涉公民個(gè)人自由，在二者之間進(jìn)行一個(gè)好的平衡。

其實(shí)，從聚眾淫亂罪確立之后適用案件之少就可以看出來，司法機(jī)關(guān)對于聚眾淫亂行為并不是錙銖必較，進(jìn)入司法程序的案件屈指可數(shù)，而實(shí)際中的聚眾淫亂行為則要遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于進(jìn)入司法程序的案件。備而不用，備而少用，說明這個(gè)罪名的意義實(shí)際上已經(jīng)不大了。對于一個(gè)沒有太大實(shí)際意義，而且又存在著諸多爭議的罪名，與其留著它，還不如廢掉。

注釋：

[1]賈宇：《聚眾淫亂罪暫不應(yīng)廢除》，載《法制資訊》2010年第4期。

[2]姜濤：《刑法中的聚眾淫亂罪該向何處去》，載《法學(xué)》2010年第6期。

[3]黃大威、韓冰、李景華：《對聚眾淫亂的民眾態(tài)度調(diào)查》，載《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第5期。

[4]同[2]。

[5]歐愛民：《聚眾淫亂罪的合憲性分析——以制度性保障理論為視角》，載《法商研究》2011年第1期。

[6]向燕：《刑事偵查中隱私權(quán)領(lǐng)域的界定》，載《中國刑事法雜志》2011年第1期。

[7]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第1020頁。