“非法興起”：理解中國互聯(lián)網(wǎng)演進(jìn)的一個(gè)視角

引言

本文意在從政治經(jīng)濟(jì)角度提供一個(gè)中國互聯(lián)網(wǎng)興起的理論框架，它也可以用來解釋中國網(wǎng)絡(luò)法的興起，并預(yù)測(cè)未來相關(guān)的法律沖突會(huì)如何發(fā)生?；ヂ?lián)網(wǎng)在中國的發(fā)展有著非常復(fù)雜的背景和社會(huì)因素，本文僅從作為一種新形態(tài)資本主義經(jīng)濟(jì)的互聯(lián)網(wǎng)角度切入，觀察該種經(jīng)濟(jì)如何在生產(chǎn)方式上超越傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)，并在生產(chǎn)資料的獲取上與后者發(fā)生沖突，最終要求法律承認(rèn)其合法性和經(jīng)濟(jì)利益。

盡管新舊利益沖突是一個(gè)非常明顯的事實(shí)（反映在法律上是存在大量的侵權(quán)行為和訴訟），但仍然很少有文獻(xiàn)從這個(gè)角度解釋互聯(lián)網(wǎng)在中國的興起。受西方主流意識(shí)形態(tài)影響，現(xiàn)有研究更愿意采用“國家與市民社會(huì)”這樣傳統(tǒng)的框架對(duì)中國互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行觀察，一方面強(qiáng)調(diào)國家在塑造信息技術(shù)基礎(chǔ)設(shè)施、打造一個(gè)可管可控、擁有主權(quán)的網(wǎng)絡(luò)空間方面的努力，一方面強(qiáng)調(diào)普通民眾如何利用互聯(lián)網(wǎng)建設(shè)一個(gè)在線公共領(lǐng)域，推動(dòng)信息自由流通、公開和民主化進(jìn)程。在這一二元結(jié)構(gòu)下，追尋經(jīng)濟(jì)利益快速發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)被有意無意忽視。

按照傳統(tǒng)框架，網(wǎng)絡(luò)法是自上而下施加給新經(jīng)濟(jì)的，體現(xiàn)了主權(quán)者的單方意志，是一種外在的基于政治邏輯對(duì)網(wǎng)絡(luò)行為的管控;但本文將側(cè)重內(nèi)生性的商業(yè)邏輯探討互聯(lián)網(wǎng)及其法律的生成和演進(jìn)，認(rèn)為這一邏輯真正奠定了信息資本主義發(fā)展的基礎(chǔ)。同時(shí)，大量關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法律問題的部門法研究都對(duì)利益沖突提出了非常細(xì)致的解決思路，但缺乏一個(gè)總體性的框架認(rèn)識(shí)，將看似不同的新型法律問題在抽象層面上統(tǒng)和起來，本文就是這樣一種嘗試。

筆者試圖提出的基本框架是，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的實(shí)質(zhì)是通過信息分析將各類生產(chǎn)要素更加精確地匹配，在一個(gè)超越傳統(tǒng)生產(chǎn)組織的更大范圍內(nèi)調(diào)配和使用生產(chǎn)資源，實(shí)現(xiàn)最優(yōu)配置，利用組織外資源產(chǎn)生價(jià)值。這不可避免地和傳統(tǒng)生產(chǎn)組織發(fā)生沖突，產(chǎn)生了種種法律上的新問題。鑒于既有法律和政府規(guī)制和傳統(tǒng)工業(yè)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)，新經(jīng)濟(jì)要求新的解決方案，特別是首先承認(rèn)其商業(yè)模式的合法性，即承認(rèn)其未經(jīng)許可更有效率地使用資源的優(yōu)先性和創(chuàng)造力?；ヂ?lián)網(wǎng)法律就是在新舊利益沖突妥協(xié)的基礎(chǔ)上出臺(tái)的。隨著互聯(lián)網(wǎng)不斷從虛擬的比特世界向現(xiàn)實(shí)的原子世界擴(kuò)張，沖擊更多的市場(chǎng)，越來越多的現(xiàn)有規(guī)則將受到挑戰(zhàn)。本文將這一過程稱之為“非法興起”，[1]并認(rèn)為這一過程并非只在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展早期存在，而是伴隨著整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新的不斷出現(xiàn)而更加激烈。

互聯(lián)網(wǎng)“非法興起”的過程與實(shí)質(zhì)

互聯(lián)網(wǎng)在引入中國的二十年間發(fā)生了巨大變化，一些作為新經(jīng)濟(jì)基本要素的內(nèi)容被廣泛實(shí)踐和接受，例如，免費(fèi)+廣告+增值的模式牢固樹立;數(shù)據(jù)作為基本生產(chǎn)資料和企業(yè)資產(chǎn)的地位被發(fā)現(xiàn)和發(fā)掘;伴隨著平臺(tái)型企業(yè)崛起，“連接一切”（或互聯(lián)網(wǎng)+）成為互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展主要目標(biāo);“云--網(wǎng)--端”框架作為新型信息基礎(chǔ)設(shè)施得到推廣;“分享經(jīng)濟(jì)”和“雙創(chuàng)”更成為人人都在談?wù)摰闹髁饕庾R(shí)形態(tài)。無論如何，紛繁復(fù)雜的創(chuàng)新背后都難以掩蓋一條明顯的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)賴以發(fā)展的邏輯：以低成本獲取免費(fèi)內(nèi)容或勞動(dòng)力。

在早期階段，互聯(lián)網(wǎng)從一個(gè)所謂的“賽博空間”發(fā)展起來，由于它側(cè)重于信息傳播，脫離物理世界，以至于引發(fā)政府是否該對(duì)這一空間監(jiān)管的爭論。中國引入互聯(lián)網(wǎng)之初并沒有出現(xiàn)類似的理論反思，相反，互聯(lián)網(wǎng)興起更多由商業(yè)力量推動(dòng)，一開始就和傳統(tǒng)行業(yè)發(fā)生了沖突，在這一過程中，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)不僅沒有拒斥國家法律，反而希望法律對(duì)其經(jīng)濟(jì)模式進(jìn)行確認(rèn)和保護(hù)。

這一沖突不難理解：早期互聯(lián)網(wǎng)為吸引用戶，需要在短時(shí)間內(nèi)集聚大量免費(fèi)內(nèi)容，這不僅是資本擴(kuò)張的需要，也是創(chuàng)業(yè)者逐漸達(dá)成的共識(shí)。這一階段的互聯(lián)網(wǎng)看上去和傳統(tǒng)媒體模式類似，都采用了免費(fèi)內(nèi)容加廣告的營利模式。免費(fèi)內(nèi)容大多來自未經(jīng)許可使用傳統(tǒng)渠道發(fā)行出版的圖書、音樂和影視作品，將其數(shù)字化供用戶免費(fèi)使用。這種顯而易見的侵權(quán)和風(fēng)險(xiǎn)投資一起幫助實(shí)現(xiàn)新經(jīng)濟(jì)的原始積累，吸引大批忠實(shí)的用戶。它至少有兩個(gè)功能：首先，投入大量成本將非數(shù)字化的作品數(shù)字化，為后續(xù)用戶直接生產(chǎn)數(shù)字化作品奠定了基礎(chǔ)和標(biāo)準(zhǔn);其次，一次性地在用戶心中造成互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)服務(wù)即免費(fèi)的印象，為整個(gè)中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展模式確定基調(diào)。[2]

隨著中國加強(qiáng)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，獲取免費(fèi)內(nèi)容需要更多的正版投入，為節(jié)約成本，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)轉(zhuǎn)向了大量用戶，鼓勵(lì)他們?yōu)榛ヂ?lián)網(wǎng)生產(chǎn)。將用戶轉(zhuǎn)變?yōu)槊赓M(fèi)的勞動(dòng)力是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的一大創(chuàng)舉，它的深遠(yuǎn)意義在于：首先，將用戶緊密捆綁在信息技術(shù)設(shè)備上，將其身份轉(zhuǎn)變成“產(chǎn)消者”，既可以生產(chǎn)獨(dú)創(chuàng)作品，也可以被鼓勵(lì)提供盜版作品或者成為網(wǎng)絡(luò)推手;其次，一條不同于傳統(tǒng)出版渠道的新型生產(chǎn)方式逐漸得到探索，在線作品打破傳統(tǒng)圖書、音樂的物理限制，變得更加碎裂，便利了大眾生產(chǎn);第三，傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論著重分析的傳統(tǒng)生產(chǎn)組織——企業(yè)——的邊界不斷消融，其生產(chǎn)活動(dòng)被大量外包給大眾，價(jià)值上形成一條長尾鏈條，帶來了經(jīng)濟(jì)理論的創(chuàng)新;[3]最后，個(gè)體化生產(chǎn)成為當(dāng)下炒得火熱的“分享經(jīng)濟(jì)”的前身，為互聯(lián)網(wǎng)迅速向線下實(shí)體服務(wù)業(yè)擴(kuò)展提供了借鑒模式。[4]

在第三階段，隨著移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)迅速取代臺(tái)式機(jī)時(shí)代的網(wǎng)絡(luò)，互聯(lián)網(wǎng)地位牢固確立，開始從信息分享平臺(tái)轉(zhuǎn)向金融、人力、實(shí)物的連接和分享。傳統(tǒng)的金錢、勞動(dòng)力和實(shí)物資源要么控制在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)組織手中，沒能得到充分的利用和匹配，要么游離于生產(chǎn)組織之外，因信息成本高昂而無法有效使用。通過信息技術(shù)平臺(tái)，這些生產(chǎn)要素被抽離出來，在超越傳統(tǒng)生產(chǎn)組織的更大范圍內(nèi)加以利用，提升了使用效率。同時(shí)，平臺(tái)也逐漸成為由算法驅(qū)動(dòng)資源流動(dòng)的新渠道和新組織，或者將舊組織整體納入平臺(tái)鏈條。在生產(chǎn)資源從既有組織流向新平臺(tái)的過程中，不可避免受到既有法律規(guī)則的約束，進(jìn)而引發(fā)新舊生產(chǎn)組織的沖突，需要法律重新確認(rèn)利益邊界。

通過上述對(duì)新經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段的描述可以看出，互聯(lián)網(wǎng)在本質(zhì)上是以低成本利用社會(huì)中的生產(chǎn)資料和勞動(dòng)力，積累其使用和匹配的數(shù)據(jù)（方式包括未經(jīng)許可使用、提供增值服務(wù)、通過信息平臺(tái)調(diào)動(dòng)、盜版與不正當(dāng)競爭）。由于平臺(tái)并不對(duì)這些生產(chǎn)資料與勞動(dòng)力行使所有權(quán)，更愿意主張其并不承擔(dān)傳統(tǒng)組織的責(zé)任（雇主、中間人），而是一種“連接器”，盡量降低調(diào)動(dòng)資源的成本，使其盡可能自由流動(dòng)。從這個(gè)意義上講，互聯(lián)網(wǎng)反對(duì)一切阻礙從比特到原子自由流動(dòng)的法律和制度（包括國界），其邏輯一直是商業(yè)的而非政治的。晚近的分享經(jīng)濟(jì)不過是互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展到更大規(guī)模協(xié)作階段的產(chǎn)物，云端儲(chǔ)存能力、精確的算法能力和對(duì)分散資源的控制力都極大地增強(qiáng)了。[5]

互聯(lián)網(wǎng)需要首先以優(yōu)質(zhì)內(nèi)容吸引用戶使用，這是為什么信息經(jīng)濟(jì)革命會(huì)首先發(fā)生在大眾傳媒領(lǐng)域，從自行提供內(nèi)容到動(dòng)員用戶生產(chǎn)到未來的機(jī)器生產(chǎn)，互聯(lián)網(wǎng)逐漸探索出獨(dú)特的商業(yè)模式，貫穿其中的始終是盜版侵權(quán)等非法行為。需要注意的是，有必要區(qū)分早期零星的個(gè)別盜版行為和作為一種新生產(chǎn)方式的大規(guī)模支配調(diào)用行為，盡管后者在傳統(tǒng)權(quán)利人看來是更嚴(yán)重的行為。從新經(jīng)濟(jì)的角度出發(fā)，通過信息精確匹配的資產(chǎn)調(diào)用是更具有創(chuàng)造性的價(jià)值生產(chǎn)方式，提供了廣泛的合作機(jī)會(huì)，提升了總體經(jīng)濟(jì)效率。[6]互聯(lián)網(wǎng)的“非法興起”更多是生產(chǎn)方式上的一場(chǎng)變革，為立法者和執(zhí)法者提出了如何在法律上確認(rèn)新生產(chǎn)方式的合法性以及利益分配的具體問題，同時(shí)也凸顯出新經(jīng)濟(jì)內(nèi)部自我顛覆的關(guān)鍵問題。

浮現(xiàn)中的法律問題與后果

從表面上看，互聯(lián)網(wǎng)是一次增量變革，它把原來政府和傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)組織顧及不到的資源（既包括體制內(nèi)也包括體制外）統(tǒng)和起來加以利用，由于這一轉(zhuǎn)變發(fā)生的太快，不僅傳統(tǒng)的工業(yè)化經(jīng)濟(jì)思維跟不上，監(jiān)管者的管理思維也跟不上。新的法律問題表面上看是對(duì)現(xiàn)有社會(huì)秩序和管理方式造成沖擊，更深層次的因素則是現(xiàn)有規(guī)則背后反映的工業(yè)時(shí)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展的方式和路徑，例如，傳統(tǒng)企業(yè)是標(biāo)準(zhǔn)的生產(chǎn)組織，占有大量生產(chǎn)性資源;要使用某些資源必須以合同形式獲得權(quán)利人事先同意;這種使用還需要獲得監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管措施，如許可、年檢等。相反，平臺(tái)企業(yè)要求快速調(diào)動(dòng)更多更廣泛的生產(chǎn)要素，擺脫既有規(guī)則束縛，從而間接地影響那些尚未采用信息技術(shù)獲利的傳統(tǒng)組織，后者則有動(dòng)力游說政府加強(qiáng)對(duì)新經(jīng)濟(jì)的監(jiān)管，維護(hù)既得經(jīng)濟(jì)利益和經(jīng)濟(jì)形態(tài)。在版權(quán)、信息財(cái)產(chǎn)、隱私、不正當(dāng)競爭、反壟斷、勞動(dòng)法、安全監(jiān)管等諸多法律領(lǐng)域都出現(xiàn)了新問題。

從一開始，新經(jīng)濟(jì)并非試圖改變傳統(tǒng)規(guī)則的性質(zhì)，而是希望自己成為這一規(guī)則的例外，減輕侵權(quán)責(zé)任和安全保障責(zé)任，從而確保新商業(yè)模式能夠存活。其核心主張?jiān)谟?，互?lián)網(wǎng)平臺(tái)并不擁有對(duì)任何資產(chǎn)的所有權(quán)，只是調(diào)動(dòng)和匹配的信息中介，希望形成平臺(tái)上生產(chǎn)要素自治的生態(tài)系統(tǒng)，盡可能減少傳統(tǒng)所有者或雇主責(zé)任?！八袡?quán)與使用權(quán)的分離”這一邏輯一貫地體現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)興起的各個(gè)階段：早期對(duì)其他網(wǎng)站信息內(nèi)容的復(fù)制可以說是一種使用（由此出現(xiàn)盜版和不正當(dāng)競爭），晚近調(diào)動(dòng)私人擁有的交通工具和房屋仍然可以說是一種使用（由此出現(xiàn)違反現(xiàn)行監(jiān)管規(guī)則）。下面以兩類最常見的非法行為——版權(quán)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭——為例說明法律如何回應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)帶來的利益沖突，揭示其遵循的復(fù)雜商業(yè)邏輯和政治經(jīng)濟(jì)背景。

萊斯格Lawrence Lessig在《代碼》一書中提出，作為網(wǎng)絡(luò)空間中的規(guī)則，代碼可以和現(xiàn)實(shí)世界中的法律與社會(huì)規(guī)范一道保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，甚至比法律更有效。[7]特別是在法律已經(jīng)提供和物理空間同等保護(hù)的前提下，代碼能起到雙重保護(hù)功能，興極一時(shí)的“數(shù)字權(quán)利保護(hù)系統(tǒng)”（DRM）就是此類代表。受美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法影響》（DMCA）影響，很多國家的數(shù)字版權(quán)法都加入了不得破解技術(shù)保護(hù)措施的內(nèi)容。在極端情況下，DRM可能由擁有大量版權(quán)的公司用于大規(guī)模生產(chǎn)難于被合理使用的受限的數(shù)字作品，侵蝕公共領(lǐng)域。但這一論斷是否在中國互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)語境下成立仍有疑問。

在抽象意義上，代碼可以被用于版權(quán)保護(hù)。但未言明的問題常常是，保護(hù)誰的版權(quán)？誰更有能力使用代碼保護(hù)？在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的最初階段，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)為了以免費(fèi)內(nèi)容吸引用戶，常常通過盜版方式以低廉成本將發(fā)行于傳統(tǒng)渠道的作品搬上互聯(lián)網(wǎng)。鑒于傳統(tǒng)渠道的資源整合能力和集體維權(quán)能力都比較弱，在全國范圍內(nèi)沒能阻止互聯(lián)網(wǎng)作為一種新型渠道的非法興起?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)借助DMCA的東風(fēng)，蔭庇在避風(fēng)港原則下逐漸壯大，在擁有眾多用戶的基礎(chǔ)上獲得與傳統(tǒng)文化產(chǎn)業(yè)合作的機(jī)會(huì)，打造“連接一切”的平臺(tái)。這一歷史奠定了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的基礎(chǔ)，代碼被用來將發(fā)行于傳統(tǒng)媒介的作品數(shù)字化，并通過免費(fèi)商業(yè)模式加以充分利用，首先成為侵權(quán)工具。而法律被要求在與傳統(tǒng)行業(yè)的對(duì)抗中保護(hù)新興經(jīng)濟(jì)，確認(rèn)其整體上的合法性，這一點(diǎn)在國家有志發(fā)展信息產(chǎn)業(yè)的大背景下業(yè)已成功。這并不是說國家沒有采取措施打擊網(wǎng)絡(luò)盜版，例如對(duì)BT等P2P軟件的專項(xiàng)整治，但這只能打擊那些分享軟件提供商和下載盜版作品的用戶，無法撼動(dòng)更多像百度那樣的公司。這和當(dāng)時(shí)很多用戶習(xí)慣于將數(shù)字作品下載到電腦上的現(xiàn)實(shí)相呼應(yīng)，在線瀏覽和觀看尚未成為主流互聯(lián)網(wǎng)模式。無論是傳統(tǒng)出版還是數(shù)字出版都還未成熟到依靠代碼加強(qiáng)版權(quán)保護(hù)。

侵犯“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”是早期發(fā)生在傳統(tǒng)文化產(chǎn)業(yè)和新經(jīng)濟(jì)之間較為普遍的訴訟，有趣的是，從2010年左右起，更多侵犯此種權(quán)利的訴訟紛紛以不正當(dāng)競爭為由提起。這一轉(zhuǎn)向和幾個(gè)重要因素密切相關(guān)。首先，這些訴訟較少發(fā)生在新舊經(jīng)濟(jì)體之間，而更多發(fā)生在新經(jīng)濟(jì)內(nèi)部，原來的視頻網(wǎng)站可能作為侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的被告，現(xiàn)在則搖身一變成為原告。這主要是因?yàn)?，面臨國內(nèi)外雙重壓力，中央政府決意推動(dòng)“國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略”，發(fā)展自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)的文化產(chǎn)業(yè)和信息產(chǎn)業(yè)。像網(wǎng)絡(luò)視頻這樣的資源密集型行業(yè)出現(xiàn)了大規(guī)模整合的趨勢(shì)，投資人不惜重金購買國內(nèi)外正版作品，也推升了正版版權(quán)價(jià)格。大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)成為新的知識(shí)產(chǎn)權(quán)擁有者，和傳統(tǒng)行業(yè)相比，更有動(dòng)力和能力進(jìn)行維權(quán)。

但這并不意味著盜版終結(jié)了，只是侵權(quán)方式發(fā)生了很大變化。用戶下載盜版作品的習(xí)慣逐漸被在線免費(fèi)觀看和試聽等商業(yè)模式改變，隨著4G網(wǎng)絡(luò)的逐漸普及，人們?cè)絹碓搅?xí)慣于接受流媒體服務(wù)，軟件、游戲、歌曲、影視都以源源不斷的服務(wù)形態(tài)出現(xiàn)，而非出售的商品，這也解釋了同一時(shí)期來自用戶的盜版行為逐漸減少。傳統(tǒng)數(shù)字出版可能仍然會(huì)依靠數(shù)字副本，在零邊際成本的信息服務(wù)中人為創(chuàng)設(shè)出稀缺性，從而利用DRM加以保護(hù)。然而流媒體服務(wù)則完全擺脫了這種思路。在新階段有動(dòng)力通過代碼工具盜版的毋寧是那些初創(chuàng)企業(yè)，他們?nèi)狈ψ銐虻馁Y金擠進(jìn)資源密集型行業(yè)，無法通過免費(fèi)內(nèi)容吸引用戶，只能采取侵權(quán)方式將其他公司的內(nèi)容免費(fèi)加以利用。他們會(huì)抓取版權(quán)作品、UGC和用戶數(shù)據(jù)，以成本最低的方式展開同類競爭。從這個(gè)意義上講，“非法興起”生生不息，現(xiàn)在輪到擁有海量資源的巨頭們受到侵權(quán)挑戰(zhàn)了。

法院對(duì)網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭的擴(kuò)張性解釋也刺激了這類訴訟的爆炸式增長。侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為在某種意義上也是不正當(dāng)競爭行為，哪怕侵權(quán)者與權(quán)利人分屬兩個(gè)不同行業(yè)（例如內(nèi)容和搜索引擎）。由于《反不正當(dāng)競爭法》第二條足夠?qū)挿?，在互?lián)網(wǎng)企業(yè)密集的大城市的法院中都獲得了廣泛的支持。權(quán)利人的代理律師們也愈加傾向于以不正當(dāng)競爭案件起訴（難于證明自己受到的實(shí)際損失及其因果關(guān)系，不便以單純侵權(quán)起訴），進(jìn)一步強(qiáng)化了法院的認(rèn)知趨勢(shì)。在這個(gè)過程中，代碼仍然沒有被廣泛運(yùn)用到保護(hù)自身資源的用途上。

但是法律真的提供了有效保護(hù)嗎？大部分案件的賠償數(shù)額還不及侵權(quán)者一天的廣告收入，也很難證明權(quán)利人的收入因此就一定減少了。可以說類似的官司更多是一個(gè)象征，權(quán)利人希望法院確認(rèn)相關(guān)的權(quán)利和商業(yè)模式，例如享有財(cái)產(chǎn)權(quán)利的數(shù)據(jù)池和商業(yè)廣告的重要作用。近期出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭模式是，通過瀏覽器或播放器攔截或剔除和免費(fèi)視頻內(nèi)容相伴隨的廣告，變相利用和“截取”免費(fèi)內(nèi)容放置自己的廣告。法院傾向于認(rèn)定不正當(dāng)競爭，這相當(dāng)于賦予了權(quán)利人審查下游軟件工具技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利，勢(shì)必進(jìn)一步導(dǎo)致權(quán)利人控制從播放器到瀏覽器甚至路由器的做法，防止攔截屏蔽廣告。

由此可以進(jìn)一步總結(jié)依靠法律而非代碼進(jìn)行保護(hù)的社會(huì)后果。[8]我們已經(jīng)看到，和第一階段不同，第二階段的法院不遺余力地加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的保護(hù)，但效果不佳，無法在一個(gè)飛快變動(dòng)的市場(chǎng)中樹立規(guī)則和權(quán)威。法院的判決本意是減少不正當(dāng)競爭，但弱保護(hù)可能會(huì)促使互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)開始加大投入，利用技術(shù)保護(hù)措施防止自身數(shù)據(jù)被抓取，同時(shí)打造更加垂直封閉的播放器、瀏覽器和移動(dòng)終端APP，進(jìn)一步導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容服務(wù)的割據(jù)。但需要注意的是，第一階段的代碼保護(hù)出現(xiàn)在商業(yè)模式尚未成熟的年代，代碼還主要被加在單個(gè)資源上面用來防止用戶未經(jīng)授權(quán)使用，減少流動(dòng)性;到了第二階段，代碼更多的是在確保流動(dòng)性的基礎(chǔ)上對(duì)信息內(nèi)容流動(dòng)渠道和框架的設(shè)計(jì)，以便最大限度地在自己的服務(wù)體系內(nèi)使用這些資源，并允許用戶合理分享。

作為回應(yīng)，傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)體分別采取不同的策略應(yīng)對(duì)這一挑戰(zhàn)，最為直接行為是協(xié)商或起訴，要求賠償損失，一旦它們認(rèn)清信息經(jīng)濟(jì)勢(shì)不可擋，就會(huì)轉(zhuǎn)而采取與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)合作或者自己進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)。無論如何，這都意味著新生產(chǎn)方式被廣泛接受，也成為政府推行“互聯(lián)網(wǎng)+”政策的社會(huì)基礎(chǔ)。在這一過程中，互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式得到承認(rèn)、漂白，也經(jīng)歷了從粗糙到精細(xì)的提煉升級(jí)，進(jìn)一步通過算法提升競爭能力。[9]

框架的擴(kuò)展適用

作為一個(gè)理論框架，“非法興起”除了對(duì)歷史事實(shí)的描述與解釋，還需要具有一定的適用性，用以預(yù)測(cè)移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)甚至未來出現(xiàn)的可能問題。從歷史上看，產(chǎn)業(yè)之間的整合程度與沖突程度、[10]國家政策扶持、[11]社會(huì)整體的市場(chǎng)化狀況和行政管理方式、法院判決效果，甚至ICT的普及程度都直接或間接影響互聯(lián)網(wǎng)的擴(kuò)散。如果說“非法興起”主要是新經(jīng)濟(jì)不斷侵蝕傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)的過程性描述，那么不難發(fā)現(xiàn)，這一過程在新經(jīng)濟(jì)內(nèi)部也在不停上演，從而使這一框架得以繼續(xù)解釋中國互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)的演化。

平臺(tái)時(shí)代的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)競爭主要集中在數(shù)據(jù)分析（云）、內(nèi)容渠道（網(wǎng)）和終端硬件（端），為吸引用戶，內(nèi)容渠道仍然是初創(chuàng)企業(yè)最為看重的競爭優(yōu)勢(shì)。鑒于平臺(tái)型企業(yè)占有大量正版內(nèi)容資源和用戶數(shù)據(jù)，中小開發(fā)者只能通過第三方開發(fā)合作或侵權(quán)來獲取生產(chǎn)資料。[12]移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)保持著臺(tái)式機(jī)時(shí)代互聯(lián)網(wǎng)的商業(yè)邏輯，生產(chǎn)要素仍然被創(chuàng)造性地爭奪，以搭便車的方式使用平臺(tái)企業(yè)上的資源。[13]除了個(gè)人電腦終端之外，大量新型終端不斷涌現(xiàn)，例如平板電腦、智能手機(jī)、機(jī)頂盒、智能手表，以及未來的智能汽車和VR。迅速的變化使得很多擁有大量資源的互聯(lián)網(wǎng)巨頭將更多精力放在跨屏競爭上，將一個(gè)屏幕上展示的免費(fèi)資源利用到其他屏幕上去。將舊終端渠道上的內(nèi)容轉(zhuǎn)移到新終端、取得競爭優(yōu)勢(shì)也就成了新興企業(yè)的不二選擇，其商業(yè)邏輯和早期互聯(lián)網(wǎng)侵占傳統(tǒng)文化產(chǎn)業(yè)的方式并無二致，甚至也和未經(jīng)許可調(diào)用實(shí)物資源的分享經(jīng)濟(jì)邏輯并無二致。由于學(xué)術(shù)界沒能提供一個(gè)統(tǒng)一的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭理論作為指導(dǎo)，無法指望法院的判決為未來侵權(quán)提供清晰的指引。

不同之處可能在于，早期獲利的互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)巨頭比昔日競爭對(duì)手們強(qiáng)化了對(duì)生產(chǎn)性資源的保護(hù)力度，并通過技術(shù)措施進(jìn)行?？梢灶A(yù)見，除了和更多傳統(tǒng)行業(yè)的沖突外，未來的法律沖突仍將圍繞著內(nèi)容資源和數(shù)據(jù)展開。從過去二十年的經(jīng)驗(yàn)看，互聯(lián)網(wǎng)給中國社會(huì)帶來的破壞式創(chuàng)新的影響巨大，國家在政策和法律上都在為新經(jīng)濟(jì)的崛起鋪路;然而，當(dāng)平臺(tái)巨頭成為既得利益者，掌控互聯(lián)網(wǎng)入口和作為創(chuàng)新基礎(chǔ)的生產(chǎn)資料的時(shí)候，有必要觀察立法者是否真的理解了互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的內(nèi)在邏輯。創(chuàng)新的過程永遠(yuǎn)伴隨著侵權(quán)和生產(chǎn)資料使用邊界的重新塑造，平衡不正當(dāng)競爭帶來的市場(chǎng)秩序的破壞和創(chuàng)新帶來的新價(jià)值將是重要的競爭政策和信息政策問題。

結(jié)語

從西方歷史看，每一次技術(shù)革命都會(huì)帶來不同利益的碰撞，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)而言尤為如此，本文試圖在中國語境下對(duì)類似的沖突展開討論。在一個(gè)更加一般的意義上，1978年以來改革開放的歷史也是一部資本主義經(jīng)濟(jì)不斷顛覆既有規(guī)則的歷史，在這一過程中，“法治”的形式上的統(tǒng)一性掩蓋了背后不斷出現(xiàn)的利益沖突，信息技術(shù)引發(fā)的新經(jīng)濟(jì)不過是其中一例。

和中國互聯(lián)網(wǎng)治理的傳統(tǒng)研究不同，本文回到更為基本的內(nèi)生性思路，即新型經(jīng)濟(jì)組織和生產(chǎn)方式如何要求國家和法律承認(rèn)其合法性，并保護(hù)其利益;這同時(shí)意味著將自身的特殊利益包裝成普遍性利益加以游說，最終由國家推動(dòng)傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)競爭對(duì)手們支付更多成本向新經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)移，最終確立其主導(dǎo)地位。內(nèi)生性思路在某種程度上也可以對(duì)一些傳統(tǒng)命題提供新的思考角度，例如，信息自由流動(dòng)對(duì)維護(hù)一個(gè)健全的公共領(lǐng)域是必不可少的，但這一價(jià)值的最大支持者不是社會(huì)組織或普通公民，而是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，后者將信息看成一種資源，需要最大限度地挖掘其價(jià)值，排除任何形式的針對(duì)生產(chǎn)資料流動(dòng)的阻礙是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)永不停息的引擎。又例如，在討論線上規(guī)則與線下規(guī)則的關(guān)系時(shí)，將傳統(tǒng)線下規(guī)則應(yīng)用到互聯(lián)網(wǎng)上不僅出于監(jiān)管者管理便利和路徑依賴，也是傳統(tǒng)工業(yè)經(jīng)濟(jì)組織的內(nèi)在要求，反過來新經(jīng)濟(jì)則要求打破線下規(guī)則，尊重新經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行規(guī)律，鼓勵(lì)行業(yè)自治。有必要兼顧兩種視角，才能更好地理解互聯(lián)網(wǎng)在中國的發(fā)展軌跡，為未來提供經(jīng)驗(yàn)借鑒。

（作者單位：上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）

注釋：

[1]我在之前的文章中從不同角度對(duì)這一概念進(jìn)行了分析，例如胡凌：《誰擁有互聯(lián)網(wǎng)信息？從百度文庫說起》，載《北大法律評(píng)論》2013年第1期;胡凌：《連接一切：論互聯(lián)網(wǎng)帝國意識(shí)形態(tài)與實(shí)踐》，載《文化縱橫》2016年第1期。

[2]這一模式擴(kuò)展到線下，滴滴快的Uber需要大量補(bǔ)貼司機(jī)和乘客，以至于分析師們認(rèn)為這種模式難以為繼。其后果影響更加深遠(yuǎn)：在資本撮合下，在很多細(xì)分市場(chǎng)中形成兩家或三家寡頭壟斷局面，并紛紛被BAT投資或收購。同時(shí)，基礎(chǔ)服務(wù)和信息服務(wù)收費(fèi)一直不被看好，免費(fèi)成了擊垮傳統(tǒng)競爭對(duì)手的利器。

[3]Yochai Benkler， The Wealth of Networks， Yale University Press， 2006.

[4]代表性研究文集見朱克力、張孝榮編著：《分享經(jīng)濟(jì)》，中信出版社2016年版。

[5]例如通過信用評(píng)價(jià)和認(rèn)證機(jī)制，平臺(tái)企業(yè)可以對(duì)流動(dòng)于其上的資源實(shí)現(xiàn)更加動(dòng)態(tài)地管理，并輔以保險(xiǎn)等機(jī)制。

[6]“分享經(jīng)濟(jì)”一詞被過度濫用，以至于人們更多地關(guān)注現(xiàn)有生產(chǎn)性資源的配置問題（調(diào)動(dòng)閑置資源），而非利益分配問題（生產(chǎn)者使用信息平臺(tái)的利益分割）。姜奇平率先看到了這一問題，并在他的文章中一直強(qiáng)調(diào)后者的重要性，并使前者看上去更像一種虛偽的意識(shí)形態(tài)。參見姜奇平：《分享經(jīng)濟(jì)的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)及其政策含義》，載《中國信息化》2016年第4期。

[7] Lawrence Lessig， Code， Basic Books， 1999.

[8]代碼并非一開始就出場(chǎng)，新經(jīng)濟(jì)的興起和發(fā)展首先需要法律和外在主權(quán)者的保護(hù)，這取決于新經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)勝舊經(jīng)濟(jì)的策略。生產(chǎn)方式之間的沖突是傳統(tǒng)代碼理論沒有看到的。

[9]2016年魏則西事件導(dǎo)致了對(duì)百度競價(jià)排名制度的聲討，實(shí)質(zhì)上是對(duì)這一粗糙商業(yè)模式的否定。

[10]不同產(chǎn)業(yè)的整合程度和議價(jià)能力直接影響了互聯(lián)網(wǎng)對(duì)該產(chǎn)業(yè)滲透的程度，此外，國家在平衡利益沖突時(shí)也會(huì)考慮到傳統(tǒng)行業(yè)參與人的行為習(xí)慣，例如為避免出租車司機(jī)罷工，影響社會(huì)穩(wěn)定，交通部在專車監(jiān)管方案中采取了折中立場(chǎng)。

[11]如“互聯(lián)網(wǎng)+”“政府?dāng)?shù)據(jù)開放”“分享經(jīng)濟(jì)”等國家政策。

[12]2016年發(fā)生的脈脈與新浪微博的糾紛即屬于此類型。

[13]深度鏈接與視頻聚合是最為典型的一種侵權(quán)方式，參見愛奇藝和VST全聚合軟件的不正當(dāng)競爭糾紛。