知識(shí)產(chǎn)權(quán)價(jià)值評(píng)估在企業(yè)并購中的法律界定

胡宏雁　劉亞軍

摘要：在知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，新一輪科技革命和產(chǎn)業(yè)變革蓄勢(shì)待發(fā)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)成為企業(yè)的重要資產(chǎn)，并購目標(biāo)更多地鎖定目標(biāo)方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)價(jià)值評(píng)估事關(guān)一樁并購的成敗。知識(shí)產(chǎn)權(quán)價(jià)值評(píng)估因受知識(shí)產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查環(huán)節(jié)和法律、市場(chǎng)、技術(shù)等因素影響而具有不確定性與復(fù)雜性，呈現(xiàn)出針對(duì)性、時(shí)效性和參考性的特點(diǎn)。本文區(qū)分了專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)和商業(yè)秘密知識(shí)產(chǎn)權(quán)類型，并結(jié)合評(píng)估知識(shí)產(chǎn)權(quán)的時(shí)間性、地域性、無形性、專有性等法律特點(diǎn)，分析了不同知識(shí)產(chǎn)權(quán)類型的具體法律狀態(tài)，界定了企業(yè)并購中知識(shí)產(chǎn)權(quán)價(jià)值評(píng)估法律影響因素，以期為進(jìn)行合理的知識(shí)產(chǎn)權(quán)價(jià)值估值、保障并購的有序運(yùn)行提供參考。

關(guān)鍵詞：知識(shí)產(chǎn)權(quán)；價(jià)值評(píng)估；法律因素

中圖分類號(hào)：DF523文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

在知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，知識(shí)產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)成為高新技術(shù)企業(yè)的主導(dǎo)資產(chǎn)，資產(chǎn)評(píng)估關(guān)系到企業(yè)并購的成敗。知識(shí)產(chǎn)權(quán)價(jià)值評(píng)估在并購中除受其時(shí)效性、地域性等法律特征的影響外，還因知識(shí)產(chǎn)權(quán)類型不同而受到不同的法律因素影響。

一、專利權(quán)價(jià)值評(píng)估的法律影響因素

并購中的專利權(quán)評(píng)估是基于并購的特定目的，根據(jù)公允、法定的標(biāo)準(zhǔn)和流程，運(yùn)用適當(dāng)?shù)脑u(píng)估方法對(duì)目標(biāo)方的專利權(quán)進(jìn)行估值，為并購提供價(jià)值尺度的行為。

（一）專利的類型

就專利的基本類型而言，我國專利法保護(hù)發(fā)明專利、實(shí)用新型專利和外觀設(shè)計(jì)。依據(jù)美國專利法，發(fā)明、外觀設(shè)計(jì)和植物品種可以獲得專利，美國專利法沒有實(shí)用新型概念。歐洲專利公約保護(hù)具有新穎性、有創(chuàng)造性步驟的，能在工業(yè)中應(yīng)用的技術(shù)領(lǐng)域的所有發(fā)明①。其中，從法律對(duì)專利授予要件和審批程序就可以對(duì)專利價(jià)值做出一定的判斷，如我國發(fā)明專利規(guī)定了先公開、遲審查的嚴(yán)格實(shí)質(zhì)審查制度，要求滿足新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性的產(chǎn)品、方法的技術(shù)方案才能獲得發(fā)明專利，而實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)規(guī)定初步審查制度。一般地，發(fā)明專利、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)程度不同，發(fā)明專利經(jīng)過了實(shí)質(zhì)性審查，其技術(shù)含量較高，發(fā)明專利的價(jià)值要高于實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利的價(jià)值。

依據(jù)開發(fā)程度不同還可以將專利區(qū)分為開拓性專利和改進(jìn)性專利，基本專利和從屬專利，核心專利和外圍專利。判斷目標(biāo)方的專利是基礎(chǔ)專利、從屬專利還是外圍專利，后兩種專利轉(zhuǎn)移需要征得基礎(chǔ)專利所有者的同意。

（二）專利的法律狀態(tài)

專利的法律狀態(tài)包括技術(shù)或方法處于初審、實(shí)質(zhì)審查還是獲得專利證書階段，也包括專利處于異議期，處于撤銷或無效宣告程序，處于訴訟或執(zhí)法程序中等狀態(tài)。由于專利的法律狀態(tài)不同決定了其價(jià)值的不同。如專利權(quán)與專利申請(qǐng)權(quán)的價(jià)值明顯不同，專利權(quán)是確定的權(quán)利，而專利申請(qǐng)權(quán)可能被批準(zhǔn)也可能被駁回，專利申請(qǐng)權(quán)因獲得專利授權(quán)的不確定而不確定，對(duì)其價(jià)值評(píng)估具有重要的影響。

目標(biāo)方專利權(quán)是自己研發(fā)的還是通過許可獲得的，獲得的許可是獨(dú)占許可、排他許可還是交叉許可、從屬許可，許可權(quán)能否再轉(zhuǎn)讓等。目標(biāo)方自主研發(fā)的專利權(quán)有無許可給他人使用，目標(biāo)方的專利權(quán)的許可狀態(tài)對(duì)專利的價(jià)值評(píng)估也具有重要意義，當(dāng)許可人授權(quán)被許可方獨(dú)占許可權(quán)會(huì)要求較高的專利使用費(fèi)，被許可方在業(yè)內(nèi)獲得專屬優(yōu)勢(shì)。并購方需要在盡職調(diào)查中明晰并購中目標(biāo)方專利的不同法律狀態(tài)，并作出評(píng)估。

（三）專利保護(hù)范圍

在確定專利權(quán)的保護(hù)范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)以權(quán)利要求書中記載的必要技術(shù)特征所確定的內(nèi)容為準(zhǔn)，故在權(quán)利要求書中指定的必要技術(shù)特征越少，則專利權(quán)保護(hù)范圍就越大。當(dāng)權(quán)利要求書中給出的內(nèi)容不明確或不準(zhǔn)確時(shí)，可結(jié)合說明書和說明書附圖進(jìn)行綜合判斷。在根據(jù)權(quán)利人的主張解釋有關(guān)權(quán)利要求時(shí)，應(yīng)遵循專利權(quán)有效原則、折中原則和整體技術(shù)特征原則，應(yīng)以專利證書和專利維持費(fèi)繳納票據(jù)為專利權(quán)有效的證據(jù)，應(yīng)以專利說明書及附圖并結(jié)合現(xiàn)有技術(shù)等因素綜合判斷，應(yīng)整體考察權(quán)利要求書記載的內(nèi)容。專利保護(hù)范圍大的專利技術(shù)，在侵權(quán)救濟(jì)中受保護(hù)的幾率相對(duì)比較大，因此其價(jià)值一般要高于保護(hù)范圍小的專利。

（四）專利的剩余有效壽命

專利具有時(shí)間性，一般在法定的有效期（如我國專利法規(guī)定的不少于自提交申請(qǐng)之日起20年）內(nèi)才有效。法定有效期內(nèi)的專利未必具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，專利估值是需要考量專利剩余有效壽命這個(gè)影響因素。專利預(yù)期的剩余有效壽命通常以專利的經(jīng)濟(jì)壽命、技術(shù)壽命、法定壽命等綜合確定，專利的剩余有效壽命影響專利的定價(jià)、經(jīng)濟(jì)損失的評(píng)估、轉(zhuǎn)讓價(jià)格、授權(quán)的特許費(fèi)率等。專利的預(yù)期剩余有效壽命不同于專利的有效期概念。我國法律規(guī)定發(fā)明專利的有效期為20年，實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)的有效期為10年，在對(duì)專利評(píng)估時(shí)需要考量專利權(quán)的有效期和存續(xù)期，但專利有效期長并不必然意味著專利的估值就高。有的專利過了專利保護(hù)有效期喪失了專利獨(dú)占性，但沒有完全喪失經(jīng)濟(jì)利益。有的專利獲得申請(qǐng)后維持時(shí)間短。

此外，專利法律保護(hù)強(qiáng)度也影響著專利的價(jià)值。一般情況下，保護(hù)較高的專利支付較多的使用費(fèi)用，因此專利的價(jià)值與專利保護(hù)的強(qiáng)度聯(lián)系在一起。并購中還需要研究目標(biāo)方有關(guān)專利技術(shù)安全審查的相關(guān)規(guī)定，確定并購的目標(biāo)方專利能夠合法轉(zhuǎn)移給并購方，否則并購毫無意義。專利權(quán)的價(jià)值評(píng)估還受到并購方的專利地域性的限制，囿于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性，除依相關(guān)國際條約外，專利在哪個(gè)國家申請(qǐng)授權(quán)就在那個(gè)國家范圍內(nèi)有效，而對(duì)其他國家則不具有法律的約束力，其他國家不承擔(dān)任何保護(hù)義務(wù)。根據(jù)有關(guān)國際條約，同一發(fā)明可以同時(shí)在兩個(gè)以上國家獲得法律保護(hù)。一般地，不受地域限制的專利估值高，而受地域限制的專利估值要低些。同時(shí)，專利的估值還可能受到可比較專利的估值影響。

二、商標(biāo)權(quán)價(jià)值評(píng)估的法律影響因素

商標(biāo)是用以區(qū)別商品或服務(wù)來源的標(biāo)記。商標(biāo)評(píng)估不是評(píng)估有關(guān)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的價(jià)值而是評(píng)估商標(biāo)權(quán)的價(jià)值，即商標(biāo)所有人基于商標(biāo)在商業(yè)活動(dòng)中使用而獲得的一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)。根據(jù)普通法，任何市場(chǎng)主體，只要在商業(yè)活動(dòng)中采納并且使用了具有顯著性的商標(biāo)，就可以獲得排他性的商標(biāo)權(quán)。商標(biāo)權(quán)來自于商標(biāo)的使用而非商標(biāo)的采納，商標(biāo)的功能是指示商品的來源，商標(biāo)只有與特定的營業(yè)聯(lián)系在一起才會(huì)成為財(cái)產(chǎn)權(quán)的客體[1]。商標(biāo)通過體現(xiàn)在其所代表的商品的品質(zhì)、性能、服務(wù)等標(biāo)識(shí)性效應(yīng)能夠?yàn)槠髽I(yè)帶來綜合性、重復(fù)性、超額性的預(yù)期收益，是商標(biāo)價(jià)值所在。從內(nèi)涵上說，商標(biāo)價(jià)值包括商標(biāo)的成本價(jià)值、商標(biāo)的商譽(yù)價(jià)值、商標(biāo)的權(quán)利價(jià)值、商標(biāo)的藝術(shù)價(jià)值等，從消費(fèi)者的角度說，商標(biāo)價(jià)值包括消費(fèi)者的認(rèn)知、購買態(tài)度、滿意程度、忠誠度等。但商標(biāo)價(jià)值的收益不確定性、成本不確定性、轉(zhuǎn)移價(jià)值不確定性等為商標(biāo)的價(jià)值評(píng)估增添了許多的困難。在商標(biāo)權(quán)評(píng)估時(shí)需要考慮商標(biāo)的成本、商標(biāo)的有效使用期限、商標(biāo)的知名度與其產(chǎn)品的信譽(yù)程度、商標(biāo)產(chǎn)品的市場(chǎng)占有率及發(fā)展趨勢(shì)、商標(biāo)的法律保護(hù)程度、商標(biāo)的持續(xù)投資和發(fā)展等因素。

（一）有關(guān)商標(biāo)是否已獲注冊(cè)

就商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生依據(jù)而言，商標(biāo)權(quán)或依實(shí)際使用而取得，或依注冊(cè)取得，或因馳名而取得。1857年法國商標(biāo)法以使用和不審查為原則，規(guī)定第一個(gè)公開、不含糊使用商標(biāo)的人取得商標(biāo)權(quán)。申請(qǐng)注冊(cè)只起宣告作用。同樣的商標(biāo)，先使用的優(yōu)于先申請(qǐng)的。直到1964年法國放棄使用取得商標(biāo)權(quán)改用申請(qǐng)注冊(cè)制。商標(biāo)權(quán)取得必須經(jīng)過注冊(cè)，注冊(cè)商標(biāo)受法律保護(hù)，未經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，一般得不到法律的保護(hù)。有些商標(biāo)經(jīng)過長期使用和經(jīng)營，已為相關(guān)公眾所熟知、具有較強(qiáng)影響力，雖未經(jīng)過注冊(cè)但仍然受到法律保護(hù)。目前，絕大多數(shù)國家采用注冊(cè)制度，只有依法經(jīng)過注冊(cè)的商標(biāo)，商標(biāo)所有人才擁有商標(biāo)的專有權(quán)、禁止權(quán)、使用許可權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)等商標(biāo)權(quán)。一項(xiàng)注冊(cè)申請(qǐng)被相關(guān)部門駁回的商標(biāo)若不是馳名商標(biāo)，它不具有專有權(quán)，實(shí)際上可能是一文不值的。因此在采用注冊(cè)制度的國家，目標(biāo)方商標(biāo)是否注冊(cè)是評(píng)估中需要考量的一項(xiàng)重要法律事項(xiàng)。

（二）已獲注冊(cè)商標(biāo)是否處于無爭議期

按照巴黎公約的要求，自注冊(cè)之日起至少5年的期滿后，除依惡意取得注冊(cè)或使用的商標(biāo)提出取消注冊(cè)或禁止使用的請(qǐng)求外，不能對(duì)已注冊(cè)商標(biāo)再提出撤銷要求②。這說明在商標(biāo)獲得注冊(cè)后存有一個(gè)至少5年的爭議期，在爭議期內(nèi)的注冊(cè)商標(biāo)狀態(tài)不是十分穩(wěn)定，即商標(biāo)雖然獲得注冊(cè)但可能因異議程序或注冊(cè)不當(dāng)程序而被撤銷。國內(nèi)云南高院審理的“腦白金”商標(biāo)案，就是一個(gè)涉及爭議期內(nèi)被異議注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓的案件。該案中惠州達(dá)園公司將其在爭議期內(nèi)因特健公司異議而未獲授權(quán)“腦白金”注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓給了腦金公司，腦金公司以此商標(biāo)生產(chǎn)、銷售牛奶被特健起訴侵犯其“腦白金”注冊(cè)商標(biāo)權(quán)。并購中目標(biāo)方獲得注冊(cè)的商標(biāo)有無經(jīng)過爭議期，估值有很大的差異，并購爭議期內(nèi)的商標(biāo)風(fēng)險(xiǎn)很大。

（三）商標(biāo)有效期及有無續(xù)展

商標(biāo)權(quán)的續(xù)展是指經(jīng)過法定程序延續(xù)注冊(cè)商標(biāo)的有效期限，使注冊(cè)人繼續(xù)保持對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利。一般自核準(zhǔn)注冊(cè)之日起注冊(cè)商標(biāo)享有10年有效期。商標(biāo)續(xù)展制度彌補(bǔ)專利有效期屆滿后，繼續(xù)保持對(duì)產(chǎn)品銷售的壟斷。申請(qǐng)商標(biāo)續(xù)展注冊(cè)，商標(biāo)權(quán)人享有注冊(cè)商標(biāo)有效期屆滿前6個(gè)月的續(xù)展期和續(xù)展期滿后6個(gè)月的寬限期申請(qǐng)商標(biāo)續(xù)展注冊(cè)。商標(biāo)局收到續(xù)展注冊(cè)申請(qǐng)后，原則上不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，而只是對(duì)續(xù)展注冊(cè)進(jìn)行必要的形式審查，認(rèn)為符合規(guī)定的即予以續(xù)展，加注原商標(biāo)注冊(cè)證并予以公告。如果不核準(zhǔn)續(xù)展須以書面形式駁回申請(qǐng)。申請(qǐng)人對(duì)商標(biāo)局駁回續(xù)展注冊(cè)申請(qǐng)不服的，可以申請(qǐng)復(fù)議。因此，注冊(cè)商標(biāo)有效期屆滿，寬展期已過，商標(biāo)權(quán)人未申請(qǐng)續(xù)展或續(xù)展申請(qǐng)被駁回的，商標(biāo)權(quán)將終止。在續(xù)展時(shí)，如果行政主管當(dāng)局發(fā)現(xiàn)商標(biāo)標(biāo)識(shí)中含有注冊(cè)時(shí)雖合法、續(xù)展時(shí)已屬非法的文字、圖形有可能不予續(xù)展，主要原因是在這10年期內(nèi)可能恰恰遇上法律的修訂。也可能發(fā)現(xiàn)該注冊(cè)商標(biāo)有連續(xù)3年未使用的記錄，或其他應(yīng)予撤銷的理由，商標(biāo)權(quán)有無終止。除上述未申請(qǐng)續(xù)展或申請(qǐng)被駁回而導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)終止外，商標(biāo)權(quán)還可因?yàn)槌蜂N或無效等原因終止。

（四）有關(guān)商標(biāo)是否是馳名商標(biāo)

依照巴黎公約、世貿(mào)組織的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議及多數(shù)國家的商標(biāo)法相關(guān)規(guī)定，馳名商標(biāo)享有特別保護(hù)，禁止搶注馳名商標(biāo)。在侵權(quán)訴訟中，一些國家對(duì)馳名商標(biāo)提供跨類保護(hù)，即與把馳名商標(biāo)的類似標(biāo)識(shí)用在非類似商品（服務(wù)）上也被認(rèn)定為侵權(quán)。這種對(duì)馳名商標(biāo)提供跨類保護(hù)的做法增強(qiáng)了馳名商標(biāo)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值和法律優(yōu)勢(shì)。如“可口可樂”等馳名商標(biāo)被評(píng)估為上百億美元。馳名商標(biāo)其價(jià)一般高于非馳名商標(biāo)的估值。

（五）商標(biāo)所依托的商品與形成的商譽(yù)

通過使用而獲得商標(biāo)權(quán)，表明商標(biāo)權(quán)來自于商標(biāo)的實(shí)際使用，來自于商標(biāo)使用而產(chǎn)生的商譽(yù)。商譽(yù)的獲得并非一夜之間獲取，因商標(biāo)的使用而逐步獲取與增強(qiáng)的一個(gè)逐漸過程。商標(biāo)所依托的商品的質(zhì)量、售后服務(wù)、行業(yè)前景、商品的生命周期、商品的市場(chǎng)占有率、競(jìng)爭狀況，在商標(biāo)經(jīng)營過程中獲得的經(jīng)營業(yè)績和形成的良好信譽(yù)。具有良好質(zhì)量和售后服務(wù)的商品，消費(fèi)者在購買消費(fèi)過程中產(chǎn)生一定的信賴，形成一定的品牌忠誠度。商品的品牌承載著商品的信譽(yù)，一定程度上馳名商標(biāo)意味著該商標(biāo)商品良好的質(zhì)量和服務(wù)。雖然說商標(biāo)權(quán)的評(píng)估不僅僅是商譽(yù)的評(píng)估，但商譽(yù)一定程度上承載著商標(biāo)的價(jià)值，如在瘦肉精事件后，雙匯商標(biāo)權(quán)的價(jià)值在其商譽(yù)重創(chuàng)之下已是不可同日而語了。

（六）商標(biāo)的共同使用與共同注冊(cè)

南汽集團(tuán)并購羅孚案中，南汽與MG羅孚荷蘭子公司發(fā)生品牌爭議，南汽主張自己并購的羅孚品牌包括荷蘭子公司享有的在比利時(shí)、荷蘭、法國、意大利、德國、瑞士和俄羅斯等國MG商標(biāo)的所有權(quán)。荷蘭子公司認(rèn)為自己在南汽并購羅孚后享有上述地區(qū)的MG商標(biāo)使用權(quán)，并購后南汽若在上述地區(qū)銷售MG品牌汽車需征得荷蘭子公司的同意，而南汽集團(tuán)則主張自己收購的羅孚品牌涵蓋上述國家在內(nèi)的97個(gè)國家和地區(qū)的647項(xiàng)注冊(cè)。

三、著作權(quán)價(jià)值評(píng)估的法律影響因素

并購中著作權(quán)市場(chǎng)靈活多變，在并購中需要結(jié)合如下法律因素評(píng)估目標(biāo)方的著作權(quán)價(jià)值。

（一）目標(biāo)方的作品類型

目標(biāo)方的著作權(quán)是否屬于演繹作品。演繹作品的作者可以憑借其在改編、翻譯、注釋、整理原作品過程中的創(chuàng)造性勞動(dòng)，而有權(quán)禁止他人復(fù)制、發(fā)行或其他方式使用其作品。在原作的保護(hù)期內(nèi)，演繹作品創(chuàng)造要經(jīng)過原作權(quán)利人的許可并支付相應(yīng)費(fèi)用，演繹作品的作者行使權(quán)利不得損害原作作者的權(quán)利，演繹作品的著作權(quán)人也無權(quán)單獨(dú)許可他人使用自己的作品。使用的演繹作品著作權(quán)的第三人受原作品著作權(quán)人約束的，因此，法律保護(hù)演繹作品同時(shí)也限定了演繹作品的權(quán)利范圍，演繹作品的著作權(quán)評(píng)估通常作價(jià)低于原始著作權(quán)人的原作價(jià)值。

目標(biāo)方的作品是否為委托作品或職務(wù)作品。相關(guān)合同有無明確約定委托作品的權(quán)利歸屬。在我國，未約定權(quán)屬的委托作品，著作權(quán)一般屬于受委托人。而合作作品著作權(quán)由合作人共同享有。職務(wù)作品著作權(quán)一般是歸作者享有。

目標(biāo)方的作品是否為計(jì)算機(jī)軟件、數(shù)據(jù)庫、匯編作品，該類作品多是在他人作品的基礎(chǔ)上進(jìn)行整理、匯編而成的，評(píng)估時(shí)需要注意有無侵權(quán)。計(jì)算機(jī)軟件新版本的出現(xiàn)會(huì)導(dǎo)致老版本軟件價(jià)值的降低或趨近于零。對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)，有的國家采取著作權(quán)保護(hù)，有的國家采取專利、商標(biāo)權(quán)保護(hù)方式，評(píng)估時(shí)需要注意其價(jià)值體現(xiàn)。

（二）目標(biāo)方著作權(quán)是否進(jìn)行了著作權(quán)登記

著作權(quán)領(lǐng)域，伯爾尼公約體系和世界版權(quán)公約體系同時(shí)并存。在我國依伯爾尼公約和著作權(quán)法相關(guān)規(guī)定，著作權(quán)的獲得適用自動(dòng)主義，不像商標(biāo)和專利那樣要求申請(qǐng)注冊(cè)登記才具有法律效力，作品完成后不需要履行任何形式的手續(xù)自動(dòng)獲得著作權(quán)。但在美洲一些國家著作權(quán)的獲得采用登記主義，作品創(chuàng)作完成后不能自動(dòng)獲得著作權(quán)保護(hù)，而需要向相關(guān)著作權(quán)機(jī)構(gòu)進(jìn)行登記方能獲得著作權(quán)。在一些國家，登記不是著作權(quán)獲得的要件，但對(duì)著作權(quán)的取得具有一定的證明力。在侵權(quán)糾紛舉證中，如果作品著作權(quán)在有關(guān)行政部門進(jìn)行登記則可以將此登記記錄作為著作權(quán)人權(quán)屬關(guān)系的初步證明，這樣經(jīng)過行政登記的著作權(quán)會(huì)更有說服力和可信度。由此可見登記的著作權(quán)評(píng)估較未登記的著作權(quán)評(píng)估具有一定的優(yōu)勢(shì)，如我國法律規(guī)定計(jì)算機(jī)軟件創(chuàng)作完成后可以在指定的部門進(jìn)行著作權(quán)登記。在訴訟實(shí)踐中，該軟件登記記錄將作為軟件登記人是著作權(quán)人的一個(gè)初步證明。

（三）明確所交易的版權(quán)內(nèi)容

并購中明確著作權(quán)的所有權(quán)還是使用權(quán)，并進(jìn)行相關(guān)評(píng)估很重要。對(duì)于某一領(lǐng)域的著作權(quán)使用，只需就某一著作權(quán)使用價(jià)值進(jìn)行估值。如關(guān)于汽車的外觀設(shè)計(jì)圖紙，其價(jià)值體現(xiàn)在根據(jù)其制造的汽車的銷售收益，大多采用收益法進(jìn)行估值。

（四）著作權(quán)的權(quán)屬

并購中著作權(quán)評(píng)估明確著作權(quán)權(quán)屬，結(jié)合上述作品類型進(jìn)行分析，明確待評(píng)估著作權(quán)的著作權(quán)人是十分重要的。1995年，北京市一中院審理的迪斯尼公司訴北京出版社等案，雖然不是著作權(quán)糾紛，但對(duì)于并購著作權(quán)具有重要意義。本案中，北京出版社在不確定麥克斯韋爾公司對(duì)迪斯尼的作品的著作權(quán)情況下就從麥克斯韋爾公司購買了作品的出版發(fā)行權(quán)。當(dāng)麥克斯韋爾破產(chǎn)后，北京出版社要承擔(dān)麥克斯韋爾公司侵犯迪斯尼公司的知識(shí)產(chǎn)權(quán)責(zé)任。

（五）著作權(quán)的地域性

知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性決定在一國受保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)在他國不受保護(hù)，或保護(hù)的力度和方式等有所區(qū)別的情況。實(shí)踐中曾發(fā)生過中國企業(yè)從美國購買正版軟件在中國使用而被控侵犯中國著作權(quán)的情形。在并購著作權(quán)評(píng)估中，目標(biāo)方著作權(quán)受保護(hù)的地域范圍寬的其評(píng)估價(jià)值相對(duì)要大。此外，從作者有生之年加死后若干年的一般作品，到自發(fā)表起算的法人等組織作品，一旦過了著作權(quán)的法定保護(hù)期限，著作權(quán)即進(jìn)入公有領(lǐng)域。因此，著作權(quán)的法律壽命也會(huì)影響到并購中著作權(quán)的評(píng)估價(jià)值。

四、商業(yè)秘密價(jià)值評(píng)估的法律影響因素

商業(yè)秘密與專利法具有互補(bǔ)性和共存性。商業(yè)秘密對(duì)發(fā)明創(chuàng)造提供保護(hù)要求不同于專利法公開的前提，商業(yè)秘密則以秘密性為保護(hù)前提。商業(yè)秘密作為企業(yè)一項(xiàng)重要的無形資產(chǎn)，能夠給公司帶來收益，因此是有價(jià)值的。商業(yè)秘密③受到保護(hù)的條件，即有關(guān)的信息是不為正規(guī)地處理此種信息的那部分人所共知或不易被其得到的意義上說秘密的，有關(guān)的信息由于是秘密的具有商業(yè)價(jià)值，有關(guān)的信息被其合法的掌握者根據(jù)情況采取了合理的保密措施。商業(yè)秘密價(jià)值評(píng)估需考慮商業(yè)秘密的秘密性和商業(yè)秘密的保護(hù)范圍等因素。

（一）商業(yè)秘密的秘密程度

秘密性是商業(yè)秘密與專利相區(qū)別的一大特性，TRIPS協(xié)定第39條中將商業(yè)秘密的秘密性界定為非公開性，日本不正當(dāng)競(jìng)爭防止法中的非公知性，歐盟專有技術(shù)秘密性界定為該技術(shù)內(nèi)容不為公眾所熟悉或不容易獲知，我國界定秘密性為不能在公開場(chǎng)合直接獲得。商業(yè)秘密保護(hù)的相關(guān)信息不是公共財(cái)產(chǎn)和共有信息，不為公眾所知曉，因其秘密性使得權(quán)利人具有了他人所不具有的競(jìng)爭優(yōu)勢(shì)，因其秘密性使得該商業(yè)秘密信息具有商業(yè)價(jià)值。確定目標(biāo)方擁有或使用的信息是否是商業(yè)秘密，可以該信息在目標(biāo)方企業(yè)內(nèi)外部被了解的程度、該信息的保護(hù)程度、該信息能夠被他人獲取的難易程度等因素考慮。可以依據(jù)公眾合法地獲取該信息的可能性或難易程度判斷某一信息是否進(jìn)入公共領(lǐng)域。依據(jù)該信息所屬行業(yè)的業(yè)內(nèi)人士知曉或容易獲得判斷商業(yè)秘密的秘密性。

（二）商業(yè)秘密的保護(hù)范圍

商業(yè)秘密的秘密性是相對(duì)的。為了企業(yè)的運(yùn)營，商業(yè)秘密相關(guān)信息需要企業(yè)的相關(guān)人員知曉和掌握，但商業(yè)秘密人為保密要采取了合理措施。商業(yè)秘密商業(yè)價(jià)值源于其秘密性，一旦在業(yè)內(nèi)公開或容易獲得則喪失秘密性而不受法律保護(hù)。要求權(quán)利人采用合理的具有一定程度的保密功效的保密措施。因此，保密程度和保密措施對(duì)商業(yè)秘密價(jià)值影響巨大。

（三）商業(yè)秘密的價(jià)值性

知識(shí)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值與其預(yù)期或未來收益具有緊密聯(lián)系，預(yù)測(cè)商業(yè)秘密預(yù)期收益成為影響商業(yè)秘密價(jià)值評(píng)估的重要因素。分析附著商業(yè)秘密的商品市場(chǎng)需求、市場(chǎng)份額、市場(chǎng)成本、市場(chǎng)前景確定預(yù)期收益能力，分析投機(jī)環(huán)境、風(fēng)險(xiǎn)和收益決定并購該商業(yè)秘密的投資可行性，并依此評(píng)估并購的商業(yè)秘密價(jià)值。

商業(yè)秘密受法律保護(hù)、能進(jìn)行并購等交易必須具有一定的價(jià)值，如美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》所指的具有實(shí)際的或潛在的獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，《反不正當(dāng)競(jìng)爭法重述》中的實(shí)際存在或潛在的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)，或如TRIPS協(xié)定所指的具有商業(yè)價(jià)值，或1995年中國國家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中解釋商業(yè)秘密的價(jià)值性為商業(yè)秘密，能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實(shí)的或者潛在的經(jīng)濟(jì)利益或競(jìng)爭優(yōu)勢(shì)?？梢?，盡管上述措辭有所不同，但商業(yè)秘密的價(jià)值體現(xiàn)在擁有商業(yè)秘密的人較之沒有商業(yè)秘密的人有更多的競(jìng)爭優(yōu)勢(shì)。實(shí)踐中確定商業(yè)秘密的價(jià)值性具體可以結(jié)合信息內(nèi)容及其對(duì)市場(chǎng)的影響，結(jié)合信息投入和保密措施成本，結(jié)合信息轉(zhuǎn)讓費(fèi)用等進(jìn)行考慮[2]。此外，目標(biāo)方的商譽(yù)、目標(biāo)方的運(yùn)營方式、商業(yè)秘密的經(jīng)濟(jì)壽命、商業(yè)秘密的先進(jìn)性和成熟度及法律對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)范圍等因素均可能影響到商業(yè)秘密的價(jià)值，在分析如上因素基礎(chǔ)上才可能對(duì)企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)選擇合適的方法進(jìn)行審慎地評(píng)估。

作為一種知識(shí)產(chǎn)權(quán)價(jià)值判斷活動(dòng)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)評(píng)估主要以知識(shí)產(chǎn)權(quán)的效用及其市場(chǎng)價(jià)值為依據(jù)，運(yùn)用核算、預(yù)期收益折現(xiàn)、市場(chǎng)售價(jià)類比等多種方法，為知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資、融資、交易、訴訟等知識(shí)產(chǎn)權(quán)活動(dòng)服務(wù)。在并購實(shí)踐中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的評(píng)估遵循確定評(píng)估范圍、目的及基準(zhǔn)日，選定行為、法規(guī)、產(chǎn)權(quán)和取價(jià)等評(píng)估依據(jù)，確定應(yīng)用評(píng)估方法，進(jìn)行評(píng)估的操作程序。并購中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)評(píng)估具有時(shí)效性、針對(duì)性和參考性。并購中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)評(píng)估對(duì)象限于此次并購中目標(biāo)方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，并購中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)評(píng)估針對(duì)本次并購而進(jìn)行，由并購方和目標(biāo)方之外的第三方對(duì)并購的知識(shí)產(chǎn)權(quán)給出一個(gè)合理的市價(jià)估算，具有時(shí)效性和針對(duì)性。并購中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)評(píng)估是考量相關(guān)影響因素，依據(jù)并購中具體知識(shí)產(chǎn)權(quán)類型特性和相關(guān)市場(chǎng)情況，在并購期間對(duì)被并購知識(shí)產(chǎn)權(quán)作出的估算價(jià)值，因此具有參考而不是決定作用，不能將知識(shí)產(chǎn)權(quán)評(píng)估值等同于成交價(jià)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)價(jià)值評(píng)估在企業(yè)并購中是一個(gè)復(fù)雜過程，這個(gè)過程更因不同知識(shí)產(chǎn)權(quán)類型的不同而使法律影響因素變得更加復(fù)雜，探究知識(shí)產(chǎn)權(quán)價(jià)值評(píng)估在企業(yè)并購中的法律界定事關(guān)并購成敗。

注釋：

①歐洲專利公約第52（1）條的規(guī)定，“對(duì)于任何技術(shù)領(lǐng)域的所有發(fā)明，只要是新的、有創(chuàng)造性步驟的并能在工業(yè)中應(yīng)用的，授予歐洲專利。”并在公約52（2）條對(duì)不屬于“發(fā)明”的、主要是抽象的或非技術(shù)性的內(nèi)容作了非窮盡式的列舉，以排除非技術(shù)性的發(fā)明。李明德.歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M].北京：法律出版社，2010：326.

②《巴黎公約》第六條之二（2）自注冊(cè)之日起至少五年的期間內(nèi)，應(yīng)允許提出取消這種商標(biāo)的請(qǐng)求。本聯(lián)盟各國可以規(guī)定一個(gè)期間，在這期間內(nèi)必須提出禁止使用的請(qǐng)求。（3）對(duì)于依惡意取得注冊(cè)或使用的商標(biāo)提出取消注冊(cè)或禁止使用的請(qǐng)求，不應(yīng)規(guī)定時(shí)間限制?！吨腥A人民共和國商標(biāo)法》第三十三條 對(duì)初步審定公告的商標(biāo)，自公告之日起三個(gè)月內(nèi)，在先權(quán)利人、利害關(guān)系人認(rèn)為違反本法第十三條第二款和第三款、第十五條、第十六條第一款、第三十條、第三十一條、第三十二條規(guī)定的，或者任何人認(rèn)為違反本法第十條、第十一條、第十二條規(guī)定的，可以向商標(biāo)局提出異議。公告期滿無異議的，予以核準(zhǔn)注冊(cè)，發(fā)給商標(biāo)注冊(cè)證，并予公告。第三十五條 對(duì)初步審定公告的商標(biāo)提出異議的，商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)聽取異議人和被異議人陳述事實(shí)和理由，經(jīng)調(diào)查核實(shí)后，自公告期滿之日起十二個(gè)月內(nèi)做出是否準(zhǔn)予注冊(cè)的決定，并書面通知異議人和被異議人。有特殊情況需要延長的，經(jīng)國務(wù)院工商行政管理部門批準(zhǔn)，可以延長六個(gè)月。

③關(guān)于商業(yè)秘密可見，1939年《美國民事侵權(quán)法》第757節(jié)，1979年《美國統(tǒng)一商業(yè)秘密法》第4條，1995年《美國反不正當(dāng)競(jìng)爭的第三次重述》第39節(jié)，我國《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》第10條，TRIPS協(xié)定第39條，日本《不正當(dāng)競(jìng)爭防止法》第2條第6款規(guī)定：“本法所稱商業(yè)秘密，指作為秘密管理的生產(chǎn)方法、銷售方法以及其他對(duì)經(jīng)營活動(dòng)有用的技術(shù)上或者經(jīng)營上未被公知的信息”等。

參考文獻(xiàn)：

[1]李明德.美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法（第二版）[M].北京：法律出版社，2014：529.

[2]單海玲.中美商業(yè)秘密保護(hù)制度比較研究[J].政治與法律，2004（5）：83.

Abstract：In knowledge Economy Era， a new round of biotech revolution and industry reconstruction is poised for take-off. Intellectual property assets have become the dominant assets of enterprises， and more and more companies are aiming at intellectual property in M&A. Intellectual property evaluation has become one of the critical points in the M&A. Intellectual property evaluation in M&A is uncertain and complex influenced by different factors， such as Investigation and law， market and technology， presenting the characteristics of pertinence， timeliness and reference. This paper distinguishes the types of patent right， trademark right， copyright and trade secret intellectual property， analyzes the specific legal status of different types of intellectual property rights and defines the influencing factors of intellectual property value evaluation in enterprise merger and acquisition， by combining with law characteristics of time， region， invisible， and exclusive and so on， in order to provide a reference for the rational value of intellectual property rights， and ensure the orderly operation of the merger and acquisition.

Key words： Intellectual Property； evaluation； legal factors

（責(zé)任編輯：厲新）