從女性主義法學(xué)視角看我國法律規(guī)則和法律適用問題——以女性勞動(dòng)權(quán)利保障為例

楊俊

一、婦女就業(yè)歧視問題

1.當(dāng)前我國婦女就業(yè)歧視現(xiàn)象

婦女就業(yè)問題是世界各國都普遍關(guān)注的問題，由于女性特殊的生理結(jié)構(gòu)和社會(huì)觀念上的原因，使得女性在就業(yè)方面長期處于劣勢地位。從生理上看，女性必須經(jīng)歷的經(jīng)期、孕期、產(chǎn)期和哺乳期等特殊的生理階段，皆給女性的工作帶來了巨大的壓力。此外，女性的身體素質(zhì)與男性相比較為瘦弱，這也使得女性對于承受工作壓力的能力更為有限。從社會(huì)觀念上看，傳統(tǒng)的社會(huì)性別觀念和社會(huì)角色定位的差異也給女性就業(yè)帶來了巨大的障礙。女權(quán)主義者認(rèn)為，今天的勞動(dòng)分工仍是基于性別的分工，在分工中習(xí)慣性將女性認(rèn)為是瘦弱、缺乏理性、缺乏競爭力、承擔(dān)著繁雜家庭事務(wù)的勞動(dòng)者。這些觀念都為雇主拒絕女性勞動(dòng)者提供了理由。

在我國，婦女的就業(yè)機(jī)會(huì)少于男性，婦女就業(yè)的壓力遠(yuǎn)超男性。在實(shí)踐中，女大學(xué)生求職難度高于男大學(xué)生已成為不爭的事實(shí)。江蘇省婦聯(lián)在2002年的一項(xiàng)調(diào)查顯示，在所有被調(diào)查的女大學(xué)生中，80%的女大學(xué)生在求職中因性別原因被用人單位拒絕，34.3%的女大學(xué)生有過多次被拒經(jīng)歷。事實(shí)證明，性別已經(jīng)成為阻礙女大學(xué)生就業(yè)最重要的因素。許多用人單位為了規(guī)避法律對于婦女在孕期、產(chǎn)期和哺乳期的保護(hù)性規(guī)定，在招聘時(shí)會(huì)刻意選擇男性，形成了實(shí)質(zhì)上的“男性優(yōu)先”。此外，下崗女工問題也是我國就業(yè)歧視問題的又一個(gè)體現(xiàn)，近千萬下崗工人中，女工占了絕大多數(shù)。下崗女工再就業(yè)面臨著適合崗位少、難度大等問題，她們已經(jīng)成為再就業(yè)中最難找到工作的群體。

2.中國目前禁止婦女就業(yè)歧視的法律規(guī)定

我國雖然沒有制定專門的《反歧視就業(yè)法》，但是在立法實(shí)踐中，我國已經(jīng)形成了以憲法為核心，包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章等在內(nèi)的禁止婦女就業(yè)歧視的法律保障體系。

首先，憲法是保障婦女就業(yè)平等權(quán)的核心和基礎(chǔ)，是我國建立禁止婦女就業(yè)歧視法律保障體系的基石。通過對憲法第33條和42條第一款的分析，可以認(rèn)為憲法在宏觀上對就業(yè)平等權(quán)做出了規(guī)定。同時(shí)憲法第48條還在前兩條基礎(chǔ)上對婦女的平等權(quán)做出了進(jìn)一步的規(guī)定。該法條和上兩個(gè)法條相結(jié)合，我們可以認(rèn)為它們共同構(gòu)成了憲法對于婦女就業(yè)平等權(quán)的憲法規(guī)范體系。

其次，《勞動(dòng)法》和《婦女勞動(dòng)權(quán)益保護(hù)法》對婦女就業(yè)的平等權(quán)做出了較為詳細(xì)和有力的規(guī)定。如《勞動(dòng)法》第3條、第12條、第13條、第46條和《婦女權(quán)益保護(hù)法》第1條、第2條、第22條、第25條、第26條等都對婦女就業(yè)平等問題做出了規(guī)定。這些規(guī)定從法律層面禁止了婦女就業(yè)歧視行為，為婦女與男性享有平等的就業(yè)權(quán)提供了法律保障。

再次，其他規(guī)范性文件對于保障婦女就業(yè)平等權(quán)也有著重要的意義。該領(lǐng)域具有代表性的行政法規(guī)主要有《女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定》、《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》；地方性法規(guī)如《上海市婦女兒童保護(hù)條例》、《山東省就業(yè)促進(jìn)條例》、《深圳特區(qū)居民促進(jìn)就業(yè)條例》等；部門規(guī)章主要有《勞動(dòng)力市場管理規(guī)定》、《勞動(dòng)部關(guān)于貫徹實(shí)施<中國婦女發(fā)展綱要>的通知》等。另外我國在1980年批準(zhǔn)了《消除對婦女一切形式歧視國際公約》、1990批準(zhǔn)了《男女同工同酬公約》、2001年批準(zhǔn)了《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國際公約》、2005年批準(zhǔn)了《消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》。這些相關(guān)的規(guī)范性文件都為我國早日建立起完善可行的婦女就業(yè)平等權(quán)保護(hù)體系發(fā)揮著巨大的作用。

3.我國目前禁止婦女就業(yè)歧視法律規(guī)范中的不足

通過對上文列舉出的法律規(guī)定進(jìn)行分析，可以發(fā)現(xiàn)我國目前在禁止婦女就業(yè)歧視領(lǐng)域的諸多規(guī)定中依然存在著許多問題：

（一）立法分散且立法層級(jí)低，區(qū)域差別巨大。

目前我國禁止婦女就業(yè)歧視立法層次低且多為暫行性規(guī)定，除了《憲法》、《勞動(dòng)法》和《婦女權(quán)益保障法》對婦女就業(yè)平等權(quán)做了原則性規(guī)定外，其他的規(guī)定大多為行政法規(guī)、地方性發(fā)揮和部門規(guī)章。較低的立法層級(jí)嚴(yán)重影響規(guī)定的權(quán)威性和穩(wěn)定性，也不利于被廣大勞動(dòng)者所知曉。此外，相關(guān)條款規(guī)定過于分散，缺乏統(tǒng)一的《反歧視就業(yè)法》，也是不容忽視的問題。各種規(guī)定分散于不同層級(jí)的規(guī)范性文件中，這大大提升了一般勞動(dòng)者了解自身權(quán)利、保障自身權(quán)利的難度。而且，不同地方在制定地方性法規(guī)和地方性規(guī)章時(shí)多從地方實(shí)際情況出發(fā)，這也導(dǎo)致了規(guī)定間的差別巨大，不利于婦女就業(yè)平等權(quán)在全國范圍內(nèi)的保護(hù)。

（二）就業(yè)歧視范圍過窄

一方面，我國目前的法律法規(guī)對就業(yè)歧視的界定多停留在直接歧視方面，對于大量的間接歧視規(guī)定較為模糊，這就使得大量的間接歧視行為無法受到法律的抑制。另一方面，我國《勞動(dòng)法》側(cè)重于保護(hù)已經(jīng)建立的勞動(dòng)關(guān)系，對于未建立的勞動(dòng)關(guān)系難以起到有效的規(guī)制作用，因此求職過程中和尋求就業(yè)過程中的性別歧視問題無法得到《勞動(dòng)法》的調(diào)整，而大量的性別歧視問題卻發(fā)生在該階段。最后，《勞動(dòng)法》保護(hù)的主體非常有限，公務(wù)員、比照公務(wù)員實(shí)行的事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體的工作人員、農(nóng)村勞動(dòng)者、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等都不在《勞動(dòng)法》保護(hù)范圍之內(nèi)，因此這些被排除在保護(hù)范圍之外的勞動(dòng)者遇到就業(yè)歧視問題時(shí)難以引用《勞動(dòng)法》保護(hù)自身權(quán)利。

（三）法律多為原則性規(guī)定，缺乏可操作性

雖然《勞動(dòng)法》對就業(yè)歧視問題做出了明確禁止的規(guī)定，但是當(dāng)勞動(dòng)者真正引用此規(guī)定通過法律程序維護(hù)自身合法權(quán)益時(shí)，卻會(huì)遇到諸多法律規(guī)定難以操作的問題。比如《勞動(dòng)法》并未對就業(yè)歧視做出明確定義，也未對如何判定是否構(gòu)成就業(yè)歧視提供標(biāo)準(zhǔn)，對于就業(yè)歧視的舉證責(zé)任分配問題以及違反禁止就業(yè)歧視規(guī)定后承擔(dān)何種法律責(zé)任都未明確規(guī)定。這使得勞動(dòng)者根本無法通過《勞動(dòng)法》的相關(guān)規(guī)定維護(hù)自身的合法權(quán)益。

（四）缺乏有效的救濟(jì)制度

由于缺乏行之有效的救濟(jì)制度，大量婦女在遇到就業(yè)歧視后維權(quán)無門。首先，向婦聯(lián)尋求幫助。婦女通過向婦聯(lián)尋求幫助雖然可以解決一些問題，但是婦聯(lián)在矛盾解決中也僅僅只能起到調(diào)解的作用，且缺乏權(quán)威性。因此婦聯(lián)的決定不具有強(qiáng)制執(zhí)行性。其次，仲裁主要解決的勞動(dòng)糾紛，而就業(yè)歧視問題并不屬于勞動(dòng)糾紛，無法通過仲裁的方式解決。最后，難以提起民事訴訟。根據(jù)我國《勞動(dòng)法》等相關(guān)法律的規(guī)定，就業(yè)歧視問題并不屬于勞動(dòng)爭議，這直接導(dǎo)致了當(dāng)事人無法通過現(xiàn)有的民事規(guī)定向法院提起訴訟。同時(shí)我國也并未建立憲法訴訟制度，當(dāng)事人也無法依據(jù)《憲法》提起訴訟。這使得當(dāng)事人的權(quán)利即使受到損害，也難以通過有效的救濟(jì)制度，維護(hù)自身合法權(quán)益。

二、工作場所性騷擾問題的防治

1999年3月，原江西省副省長、人大副主任，全國人大委員會(huì)委員陳癸尊聯(lián)名32位代表正式提交了《中華人民共和國反性騷擾法》的議案。但是該議案并未獲得通過。雖然議案未通過，但是工作場所的性騷擾問題卻越來越引起社會(huì)各界的關(guān)注。

1.性騷擾問題現(xiàn)狀

在1994年進(jìn)行的調(diào)查中，169名被訪女性有142名表示受到過不同形式的性騷擾，占到總?cè)藬?shù)的84.02%。受到兩次或兩次以上性騷擾的有107人，占到總?cè)藬?shù)63.31%。2000年深圳市對600人進(jìn)行調(diào)查，其中32%的受訪者表示受到過性騷擾，其中女性受害者占女性受訪者總數(shù)的43%，男性占19%。2002年一項(xiàng)針對北京女性的調(diào)查顯示，在200位被調(diào)查女性中，有120名女性表示受到過性騷擾，占到總數(shù)的71%。2005年中華女子學(xué)院公布的一項(xiàng)調(diào)查報(bào)告顯示，在被調(diào)查的2730人中，32.7%的女性和8.3%的男性曾受到過性騷擾，且在工作場所受到性騷擾的比例均占30%左右。北京紅楓婦女心理咨詢中心曾對40個(gè)電話咨詢案例進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)被性騷擾者中22——25歲的未婚青年占77.5%，騷擾地點(diǎn)多在工作場所，騷擾者均為男性且67.5%的騷擾者具有領(lǐng)導(dǎo)地位。該中心熱線從開通至2003年，共收集性騷擾案件613件，其中50%的案件來自職場。

通過對上述資料分析不難發(fā)現(xiàn)，我國性騷擾問題已經(jīng)非常嚴(yán)重，且具有鮮明的特點(diǎn)：女性更易成為被騷擾者，且工作場所極易發(fā)生性騷擾案件；這類案件中領(lǐng)導(dǎo)騷擾下屬居多，且多帶有交易性質(zhì)?？梢娐殘鲂则}擾問題已經(jīng)成為危害女性人格尊嚴(yán)和性自主權(quán)的嚴(yán)重問題。

2.我國現(xiàn)行法律在防范職場騷擾問題的不足

（一）《婦女權(quán)益保障法》作用有限

《婦女權(quán)益保障法》是我國婦女權(quán)益保障的重要法律，雖然該法在第四十條明確規(guī)定禁止對婦女性騷擾，并在五十八條規(guī)定對性騷擾行為，受害人有權(quán)要求國家機(jī)關(guān)追究加害者的法律責(zé)任。但是該法并未對性騷擾的定義進(jìn)行規(guī)定，也未對性騷擾行為如何認(rèn)定進(jìn)行規(guī)定，過于寬泛的原則性規(guī)定導(dǎo)致四十條和五十八條規(guī)定在實(shí)踐中難以操作。因此這兩條規(guī)定的宣誓作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其實(shí)質(zhì)起到的保障作用。

（二）民法通則規(guī)定的缺陷

我國民法通則用列舉的方式規(guī)定了我國公民的生命權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)和婚姻自主權(quán)，規(guī)定公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民的名譽(yù)。但是，性自主權(quán)卻未在民法通則中列舉，這導(dǎo)致性騷擾受害者無法以性自主權(quán)受到侵害提起民事訴訟，這無疑增大了受害者通過法律維護(hù)自身權(quán)益獲取賠償?shù)碾y度。

（三）《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》、《就業(yè)促進(jìn)法》規(guī)定的缺失

《勞動(dòng)法》第六章勞動(dòng)安全衛(wèi)生部分，明確了用人單位建立、健全勞動(dòng)安全衛(wèi)生制度，執(zhí)行國家勞動(dòng)安全衛(wèi)生規(guī)程和標(biāo)準(zhǔn)，對勞動(dòng)者進(jìn)行勞動(dòng)安全衛(wèi)生教育，防止勞動(dòng)過程中的事故，減少職業(yè)危害的義務(wù)。勞動(dòng)法還對勞動(dòng)安全衛(wèi)生設(shè)施的設(shè)立、勞動(dòng)者定期健康檢查、勞動(dòng)防護(hù)用品的發(fā)放、傷亡事故和職業(yè)病統(tǒng)計(jì)報(bào)告和處理制作等作了規(guī)定。顯然，《勞動(dòng)法》對于工作環(huán)境的安全問題，僅注重了傳統(tǒng)意義上的“物”對勞動(dòng)者健康的威脅，而忽視了“人文”環(huán)境的改善。因此，《勞動(dòng)法》并未從禁止工作場所性騷擾的角度做出相關(guān)規(guī)定，這也導(dǎo)致了用人單位不需承擔(dān)此種法律義務(wù)。

《勞動(dòng)合同法》在勞動(dòng)合同訂立一章，并沒有明確將用人單位應(yīng)當(dāng)采取措施預(yù)防工作場所性騷擾作為合同的必備條款之一。在各級(jí)勞動(dòng)行政部門依法對勞動(dòng)合同制度的情況進(jìn)行監(jiān)督檢查一條中，也沒有明確列舉對“用人單位履行勞動(dòng)安全衛(wèi)生義務(wù)和創(chuàng)建防治性騷擾工作環(huán)境的情況”進(jìn)行檢查。

《就業(yè)促進(jìn)法》雖然確立了禁止就業(yè)性別歧視的原則，但并沒有將預(yù)防和制止性騷擾視為促進(jìn)就業(yè)的一個(gè)必要環(huán)節(jié)，因此在相關(guān)章節(jié)中，沒有強(qiáng)調(diào)政府負(fù)有為勞動(dòng)者創(chuàng)造體面的就業(yè)條件和環(huán)境的義務(wù)，也沒有強(qiáng)調(diào)用人單位在保障勞動(dòng)者合法權(quán)益時(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的社會(huì)責(zé)任，消除就業(yè)歧視，促進(jìn)公平就業(yè)。

注釋：

[1]張麗霞：《試論我國婦女就業(yè)權(quán)的法律保護(hù)》，載《河南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2004年第1期

[2]精確新聞?wù){(diào)查中心、深圳大學(xué)法學(xué)院社會(huì)學(xué)系：《關(guān)于性騷擾的調(diào)查報(bào)告》，2000年4月22日《深圳周刊》

[3]勺海市場調(diào)查研究公司：《調(diào)查性騷擾》，2002年4月10日《北京青年報(bào)》

[4]馬冬玲：《差距、挑戰(zhàn)與對策——“反對工作場所性騷擾國際研討會(huì)”綜述》，載《婦女研究論從》2005年第3期

[5]任春燕、徐秀玉：《身邊的陰影——性騷擾》，中原農(nóng)民出版社1998年版，第10頁