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    從商法的基本理念看商法的獨立精神

    2016-05-14 12:43:23沈超
    資治文摘 2016年6期
    關(guān)鍵詞:商法理念

    沈超

    【摘要】對一個學(xué)科進(jìn)行研究的起點是培養(yǎng)和建立起對這一學(xué)科的確信。就商法而言,即須形成對商法獨立精神的充分認(rèn)知。我國《民法典》將于明年頒行,“民商合一”的論調(diào)甚囂塵上。概言之,民法是市民社會之法,商法則是商業(yè)社會之法,兩者本來就是各自獨立、涇渭分明。但現(xiàn)狀是,我國對商法的基礎(chǔ)理論研究仍然滯后于經(jīng)濟(jì)發(fā)展,其理論體系的深度尚不足以支撐起立法建設(shè)和司法實踐。面對這種混亂的現(xiàn)狀,有必要通過對商法基本理念的梳理,來論證商法獨立法學(xué)學(xué)科的地位,并為其建立獨立的法律體系提供理論支撐。

    【關(guān)鍵詞】商法;理念;獨立精神

    一、商法理念的概念界定

    商法最早產(chǎn)生于大陸法系國家,是指以商事關(guān)系為其規(guī)范對象的各種法規(guī),即包括以“商事”和不以“商事”命名的一切調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。商法不僅是一種制度上的科學(xué)設(shè)計,更是一種理念上的正確指引。作為商法的基本范疇之一,商法理念是商法的邏輯起點和理論基礎(chǔ)。商法理念是關(guān)于商法的內(nèi)在本質(zhì)與客觀規(guī)律的理性認(rèn)識、總體看法和根本觀念,是有關(guān)商法在調(diào)整商事生活實踐中所應(yīng)達(dá)到的終極目標(biāo)及其實現(xiàn)途徑的一種理想、信念和追求。從上述定義可以看出,商法理念是一種主觀意識,具有基礎(chǔ)性、根本性,對整個商法都有普遍的一般性指導(dǎo)意義。

    二、商法理念的內(nèi)容分析

    1.保護(hù)營利

    (一)保護(hù)營利是商法最基礎(chǔ)最核心的理念。通過法律保護(hù),商人能夠更加積極的投身商事活動,為市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展貢獻(xiàn)力量,從而活躍經(jīng)濟(jì)。相應(yīng)的,在具體制度設(shè)計上,商法中的標(biāo)準(zhǔn)化契約、權(quán)利證券化、程序簡易化、短期時效等制度,在保證商事交易簡便迅捷的同時,也大大縮短了交易環(huán)節(jié),降低了交易成本,為商主體的營利創(chuàng)造條件。

    (二)我國以農(nóng)業(yè)立國,自古以來商民地位卑賤,被列入國民之末。子曰:“君子喻于義,小人喻于利。”后世儒家據(jù)此認(rèn)為孔子重義輕利。這是重農(nóng)抑商思想的起點。漢代獨尊儒術(shù)后,重農(nóng)抑商作為一種主流思想的地位被奠定下來,并受到后世兩千多年的封建統(tǒng)治者的一致推崇。實際上,孔子本人對商業(yè)和商人都不持反對態(tài)度??鬃拥牡茏幼迂暎炊四举n)善于經(jīng)商,孔子也曾與其言商。只是后世統(tǒng)治者基于統(tǒng)治的需要,斷章取義,才造成我國兩千多年來對商人的誤解。清末被迫開國后,這一錯誤思想雖然得到緩解,但仍無法徹底根除。清朝掙扎七十余年后崩潰,商業(yè)上的失敗亦是重要原因,雖時過百年仍有重要的借鑒意義。

    2.商人自治

    (一)我國缺乏商人自治的傳統(tǒng),商人多尋求政治保護(hù)。官商不分,“商”一直與官僚、封建和宗法糾纏在一起,未能擺脫束縛,加之商事活動自身不夠發(fā)達(dá),使得我國的“商人自治”遠(yuǎn)未成為一種普遍的社會意識。

    (二)商人自治的合法性,可以通過市場存在缺陷和政府出現(xiàn)失靈兩個角度來闡述。首先,市場作為“看不見的手”,在市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中扮演了舉足輕重的角色,可以說一手促成了世界經(jīng)濟(jì)在近400年的時間實現(xiàn)了爆炸式的發(fā)展。但是,因為商主體的惟利性、市場機(jī)制本身具有盲目性和滯后性以及信息不對稱等,市場存在失靈。其次,經(jīng)濟(jì)法在市場失靈的情況下引入了政府干預(yù)機(jī)制,但政府干預(yù)又產(chǎn)生了官僚作風(fēng)、效率低下、成本奇高、權(quán)力設(shè)租尋租等新的問題,形成了新的政府失靈,造成了公共資源的極大浪費。在市場和政府均不能完全解決市場經(jīng)濟(jì)問題的情況下,商人自治是解決上述問題的重要途徑。當(dāng)然,商人自治不等于完全放任自由。從立法來看,這種限制應(yīng)明確規(guī)定在商事法律之中,給予商主體以指引;從商主體來看,自治需以自律為前提。鑒于商事法規(guī)的不健全和商主體自律的缺失,未來的努力方向是廢除不合理的行政審批制度、完善商事法律體系,以及培育商主體的自律意識、規(guī)范競爭行為。

    3.嚴(yán)格責(zé)任

    (一)嚴(yán)格責(zé)任是指商主體必須承擔(dān)嚴(yán)于一般社會人的義務(wù)和責(zé)任。商法賦予商主體以經(jīng)營活動的自由,市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下,資源自由配置,掌握大量資源的商主體獲得了生產(chǎn)要素的集中。基于趨利避害的天性,商主體必然利用其擁有的優(yōu)勢實現(xiàn)利益最大化,也就不可避免地侵害相對人的利益。為避免這種負(fù)外部性,立法者應(yīng)明確商事主體要比一般民事主體承擔(dān)更嚴(yán)格的義務(wù)與責(zé)任,使其所承擔(dān)的責(zé)任和所處的地位相稱。

    (二)規(guī)定嚴(yán)格責(zé)任,符合私法公法化的趨勢,政府對商業(yè)社會的干預(yù),反映了個人本位向社會本位的漸變。在商事交易中,應(yīng)管控商主體的權(quán)利邊界,防治其越界侵害相對人權(quán)益,減少和避免因商事活動帶來的經(jīng)濟(jì)問題和道德風(fēng)險。

    4.效率優(yōu)先

    (一)計劃經(jīng)濟(jì)時代,我國經(jīng)濟(jì)雖然也在平穩(wěn)發(fā)展,但只重公平而忽視效率。經(jīng)濟(jì)上的扭曲自然反映在了法律體系的失衡上,法律也就難以體現(xiàn)其應(yīng)有的價值,更多的是被束之高閣,毫無用處。雖然我們在1978年開始改革開放,僅用了三十余年的時間就成為世界第二大經(jīng)濟(jì)體,創(chuàng)造了“中國奇跡”,但已然錯過了世界經(jīng)濟(jì)的黃金發(fā)展期,其中的教訓(xùn)何其深刻!

    (二)實現(xiàn)效率優(yōu)先的機(jī)制是:從法律制度上規(guī)范以營利為動機(jī)的商事行為,保護(hù)商事主體的營利,從而實現(xiàn)整個社會商業(yè)效益的最大化。規(guī)范從來不是限制自由的枷鎖,反而是保護(hù)自由的利刃?!靶蕛?yōu)先,兼顧公平”也是中國共產(chǎn)黨指導(dǎo)國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要思想,更是對計劃經(jīng)濟(jì)時期絕對平均主義的反思。

    三、商法獨立精神的再思考

    首先,隨著社會的發(fā)展,商法面臨的問題趨向于復(fù)雜化、多元化,有時需要商法和其他法律部門協(xié)同解決,這反映了各部門法之間的融通性。其次,公私法混合使得兩者之間的界限也變得模糊,商法的許多規(guī)定都具有公法性質(zhì)。上述現(xiàn)象似乎都在論證法律部門之間爭論的無意義。但事實并非如此:一是部門法之間的協(xié)同和交流并不等同于它們要趨同甚至合并。部門法之間劃分清晰、明確的界限,并不妨礙他們協(xié)同合作來解決社會面臨的諸多問題,反而可以生出明確分工、各司其職、高效辦事的效果;二是公私混同的概念和實踐應(yīng)當(dāng)被限制在一個部門法內(nèi)部,無論如何不應(yīng)該溢出該部門法以外,維持部門法的基本架構(gòu)是其融合其他性質(zhì)法律的前提條件。保持商法的獨立性,是進(jìn)行部門法交流和部門法內(nèi)制度演進(jìn)的根本前提。只是,獨立性并非絕對,特別是商法和民法確實有許多共通之處,不可能也沒必要將二者完全割裂,粗暴的人為切割百害而無一利。只有對商法的獨立精神秉持一個正確的態(tài)度,才能更好地進(jìn)行商法的理論研究和制度建設(shè)。

    結(jié)語

    商法是否具有獨立性,是決定商法能否發(fā)揮作用的基礎(chǔ),也是商法具有恒久生命力的關(guān)鍵所在。正確理解商法的基本理念,有助于在思想上認(rèn)識商法的獨立地位,在社會上消除錯誤思想,辯證地看待商主體的營利行為。前述商法的基本理念中,保護(hù)營利是核心,商人自治是基礎(chǔ),嚴(yán)格責(zé)任是保障,效率優(yōu)先是要求,缺一不可。在未來《中國商法典》的立法建構(gòu)上,應(yīng)充分考慮商法的基本理念對商法的指導(dǎo)意義,在具體法律條文中滲透其理念,以充分彰顯商法的獨立精神,為商法的發(fā)展和中國法治的建設(shè)做出貢獻(xiàn),為中國商業(yè)社會的構(gòu)建提供強(qiáng)有力的法律支撐。

    【參考文獻(xiàn)】

    [1]雷興虎樊啟榮主編.商法概論[M].清華大學(xué)出版社,2011

    [2]覃有土主編.商法學(xué)(第二版)[M].高等教育出版社,2008

    [3]任銳濤.商法嚴(yán)格責(zé)任理念研究[D].廈門大學(xué),2014

    [4]高寧村.我國商法的基本理念.[J].法治與社會,2015

    [5]雷興虎、李長兵.商法理念及其在商事立法和司法中的適用[J].甘肅社會科學(xué),2013

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