派出董事的“報告義務(wù)”

寧向東

派出董事們并不僅僅局限于公司法人本身的業(yè)務(wù)定位來進行獨立王國內(nèi)部的討論和決策，而應(yīng)該站在有利于總部整體利益最大化的角度來看待問題和處理工作

按照《公司法》和公司治理的法理原則，董事的受信義務(wù)（duties of fiduciaty）主要體現(xiàn)為“注意義務(wù)”（duties of care）和“忠誠義務(wù)”（duties of loyalty）。注意義務(wù)是指作為受托者的董事應(yīng)該像照管自己財產(chǎn)一樣注意照管股東的財產(chǎn)，應(yīng)該小心謹慎地保護公司的利益；而忠誠義務(wù)則是指董事應(yīng)該以公司利益至上的原則來處理與自身利益相關(guān)的行為。也就是說，在一般情況下，只要在履行職務(wù)的過程中，董事的行為能夠符合“注意義務(wù)”和“忠誠義務(wù)”的要求，董事的工作就算是盡職了，就是基本合格的。

然而，對派出董事而言，僅僅滿足這樣的標準，似乎不夠。我以為，與一般的董事受信義務(wù)內(nèi)涵相比，派出董事的受信義務(wù)還應(yīng)該明確“報告義務(wù)”。這個義務(wù)來自于派出董事的身份是由股權(quán)代表者選任并賦予的邏輯。具體來說，即使派出董事并非派出機構(gòu)的工作人員，即使董事在會議上可以與派出方約定進行獨立的商業(yè)判斷，并據(jù)此進行投票，但他依然有向派出機構(gòu)完整說明自己的想法、發(fā)表意見，或者提出建議的義務(wù)，供派出方權(quán)衡利弊。這也是由此設(shè)計并制定一系列派出董事工作程序和管理制度的法理基礎(chǔ)。

在一定程度上，報告義務(wù)派生于注意義務(wù)和忠誠義務(wù)，但卻不受限于后兩者，這主要是指董事發(fā)揮作用的平臺并不局限于公司的董事會會議，還延伸至派出機構(gòu)的管理活動中。甚至由此可以推演：派出董事可以完全突破管理董事、股權(quán)董事和獨立董事的傳統(tǒng)定義，而成為一種新的董事類型。

“法人本位”，還是“集團本位”

“會議本位”與“總部本位”之差異的背后，更為根本的是涉及的是“法人本位”還是“集團本位”的問題。理論上說，董事會是法人實體的公司機關(guān)，法人利益是董事會成員思考一切公司決策問題的基準，董事會要維護的是法人利益的最大化。當出資人利益與法人利益并不總是一致、進而出現(xiàn)沖突的時候，這種矛盾的解決理論上應(yīng)該通過董事會中股權(quán)董事的作用，甚至股東大會的召開和決議來解決。而對非股權(quán)董事來說，特別是作為外部人的“獨立董事”，則應(yīng)該基于法人利益來看待問題并表態(tài)。這包括董事的獨立判斷，以及在會議上投票決策。這就是所謂的“法人本位”。

然而，派出董事則應(yīng)該跳出這樣的邏輯。由于集團公司實際上是由多法人實體構(gòu)成的，法人之間往往存在著超越資本關(guān)系之外的其他聯(lián)系，包括基于業(yè)務(wù)聯(lián)系之外的協(xié)同效應(yīng)，以及從集團角度考慮的整體利益最大化。舉例來說，有些業(yè)務(wù)也許是公司法人需要進入的，但是，從集團業(yè)務(wù)統(tǒng)籌的大局出發(fā)，有可能這些業(yè)務(wù)被進行了從局部來看并不合理的安排，公司法人的利益受到了損失。再比如，在關(guān)聯(lián)交易和資產(chǎn)處置上，從集團高度來作出的決策和安排，往往并不符合下屬公司法人的利益。這就是“法人本位”和“集團本位”的沖突問題。毋庸置疑，在集團公司中，這種情況是普遍存在的。并不是所有的集團在處理內(nèi)部事務(wù)的時候，都把每個以法人名義注冊的公司當成是真的“法人”，并嚴格恪守諸如“五分開”等原則。

如果從集團本位的角度出發(fā)，要求董事會考慮問題時應(yīng)該超越局部，追求集團整體利益的最大化。特別是對于全資子公司或者絕對股權(quán)控制的公司，在處理利益問題的時候，董事會有可能會遇到局部和全局利益之爭。這時，如果片面強調(diào)“法人本位”的思考方式，可能就違背了集團戰(zhàn)略安排的初衷，也會妨礙派出董事會作用的發(fā)揮。也正是在這個意義上，我們似乎有必要正視現(xiàn)實中客觀存在的“集團本位”。可以說，對于絕大多數(shù)設(shè)立了派出董事會的法人實體，其決策原則應(yīng)該是“集團本位”，而不是“法人本位”的。這個問題有點像皇帝的新衣，事實上大家都在這樣做，但誰都沒有明確去說。

派出董事會的“總部本位”，而不是“會議本位”

對應(yīng)于“集團本位”的思考方式，派出董事會的運作就存在著一個“總部本位”的問題。也就是說，派出董事們并不僅僅局限于公司法人本身的業(yè)務(wù)定位來進行獨立王國內(nèi)部的討論和決策，而應(yīng)該站在有利于總部整體利益最大化的角度來看待問題和處理工作。這表現(xiàn)在派出董事的立場并不應(yīng)僅僅基于公司法人這個局部，也并不只是在董事會會議上投票來表達自己的意見，其工作的線條也不唯一始于獨立的商業(yè)判斷，或者是總部的決策，而可能是兩者的有機結(jié)合。并且，董事的作用也并不完全圍繞著董事會上需要表決的幾個議案。我將這種區(qū)別定義為“會議本位”和“總部本位”。

所謂“會議本位”，是指董事會作為公司的法定機關(guān)，它的權(quán)力來自于法律的直接規(guī)定，是一個決策主體?？梢哉f，董事會的地位具有獨立性和法定性，股東會議可以決定董事會的結(jié)構(gòu)、規(guī)模和領(lǐng)導結(jié)構(gòu)，但一旦公司設(shè)立了董事會，董事會會議客觀上就被賦予了獨自進行重大商業(yè)決策的權(quán)力，這個權(quán)力是股東會所剝奪不掉的。股東對于董事會的表現(xiàn)不滿意，可以通過改選和更換董事的方式實現(xiàn)自己的意志，但是，它不能“強硬地”剝奪掉董事會的權(quán)力。也就是說，董事會會議只要符合《公司法》和公司章程的規(guī)定，它就應(yīng)該有做出決策的董事會會議上進行判斷、并由此來投票使其發(fā)揮作用的主要內(nèi)容。

而所謂的“總部本位”，則是指在集團公司中，雖然公司法人設(shè)立了董事會等公司機關(guān)，但集團中各下屬公司（至少是一部分下屬公司）可能并不是各自為戰(zhàn)、相互獨立的，從實現(xiàn)集團戰(zhàn)略目標的意義上存在著協(xié)同性，因此，總部應(yīng)該對于各個局部（可以是獨立法人的子公司）如何行動，擁有最后的決策權(quán)。這樣的安排，基于公司總體在實物層面的不可分割性，以及公司“協(xié)同性”的要求。同樣基于這個要求，總部對局部的行動應(yīng)掌握著最后的決策權(quán)。派出董事會應(yīng)該圍繞著這一原則進行工作。

由于存在著“會議本位”和“總部本位”的差異，所以，在建立派出董事會制度的時候，就需要明確界定“所建立的派出董事會是否擁有最后的決策權(quán)”這樣一個基本問題，并寫入有關(guān)的公司文件之中，從而使派出董事會的運作具有完全的合理性與合法性。在我看來，無論選擇“會議本位”抑或“總部本位”，都是成立的，差別在于董事會會議的程序性安排上要有所不同。如果選擇“會議本位”，則董事會運作類似于一般情形下的董事會會議制度。而如果選擇“總部本位”，則在會議制度上就會有很大不同。

也許有人會認為，既然派出董事會強調(diào)“總部本位”，董事會不就淪為“橡皮圖章”或者“擺設(shè)”了嗎？答案并非一定如此。如果不設(shè)置派出董事會這一層，就是總部在和子公司的經(jīng)營層之間角力，而有了派出董事會在現(xiàn)場就具體的問題展開討論，并且，在董事會里面，既有子公司經(jīng)營層和職工代表，又有來自于總部的管理者，還有相對超脫的外部專才，這樣就使得問題的討論不是在總部，而是在一線得以展開。派出董事會的會議室成為了決策討論的第一現(xiàn)場。在此基礎(chǔ)上再回饋到總部的意見，就不再簡簡單單是一線經(jīng)理人的討價還價，而是更為客觀的意見和建議，總部再基于這個議事過程做決策，就真正實現(xiàn)了“權(quán)威下蹲”的目的。

“報告義務(wù)”的內(nèi)容

在總部本位的決策體系下，派出董事會的工作流程和制度應(yīng)該起始于公司法人管理層和總部業(yè)務(wù)部門，派出董事會只是作為一個管控體系中的議事平臺或議事節(jié)點而存在。派出董事在這個背景下發(fā)揮作用，除了“注意義務(wù)”和“忠誠義務(wù)”之外，其實客觀上就具有“報告義務(wù)”。

我大致以為，“報告義務(wù)”是派出董事的一個重要義務(wù)。它至少包括：1.在董事會召開之前，派出董事有義務(wù)進行董事會相關(guān)議題的前期調(diào)查，了解和分析總部的戰(zhàn)略意圖，并根據(jù)自己的商業(yè)經(jīng)驗進行判斷，然后，與總部的有關(guān)職能部門和業(yè)務(wù)部門進行會商；2.在董事會會議之后，當決策結(jié)果并不能夠完全符合董事個人對于決策議題的看法、甚至并不符合總部的戰(zhàn)略意圖和下屬公司的利潤追求時，派出董事有義務(wù)及時向股權(quán)管理機構(gòu)充分地表達自己的意見。

派出董事的這種“報告義務(wù)”，根源在于：派出董事并不完全是責任的主體。一方面，他并不是完全在做獨立的商業(yè)判斷，而是要服從派出機構(gòu)的意志，所以，在權(quán)利和義務(wù)方面，他的“相機性”權(quán)利并不如一般獨立董事那樣大，還需要及時與派出機構(gòu)進行報告、協(xié)商或溝通，進而有效地發(fā)揮作用。另一方面，他也不是完全的“股權(quán)董事”，只發(fā)揮席位性作用，而是要成為總部管控體系的一部分而存在。

不過，關(guān)于派出董事“報告義務(wù)”的法理基礎(chǔ)、內(nèi)涵與邏輯關(guān)系，還需要更進一步的理論研究。比如，注意義務(wù)和忠誠義務(wù)的義務(wù)人是董事，他們是對公司法人承擔這兩項義務(wù)，而股東只是他們履行這些義務(wù)的間接受益人。而報告義務(wù)的“義務(wù)受益人”就直接是董事的派出機構(gòu)（即股東）。在這種情況下，董事這三種義務(wù)的履行是否存在著一定的沖突，就是需要深入研究的問題。

另外，報告義務(wù)的違信責任以及相關(guān)問題也是值得深入探究的。一般來說，派出董事的受信義務(wù)是一種法定義務(wù)，所以，違信責任被看作為一種侵權(quán)責任。侵權(quán)造成損害，是確認侵權(quán)行為發(fā)生的必備構(gòu)成要件，也是追究責任的前提。派出董事違背報告義務(wù)的行為，在什么情況下可以構(gòu)成侵權(quán)責任，并且成為損害的近因，對這個問題的討論對于建立派出董事制度的公司是必要的，也是建立起較完善的派出董事會管理制度的重要細節(jié)。這些內(nèi)容，應(yīng)該在公司章程（章程細則或主要管理制度）中有所體現(xiàn)。

報告義務(wù)與相關(guān)制度安排

在現(xiàn)實中，絕大多數(shù)的派出董事都是被要求應(yīng)“與相關(guān)業(yè)務(wù)部門和所派往的公司的管理層進行積極地溝通”（一般會被概括為“認真履職”），而且，這些派出董事會的實際運作也是“總部本位”的，只是沒有明說。但由于對派出董事的身份、權(quán)利、責任和義務(wù)上沒有明確界定，在制度安排上也沒有相關(guān)的保證，董事的“報告義務(wù)”是沒有辦法實現(xiàn)的。下面，我們僅以董事會會議的形式安排來舉例說明。

目前，董事會會議普遍是一種表態(tài)式的會議。絕大多數(shù)董事會都不會有不通過、或者緩議的情況發(fā)生，因為絕大多數(shù)董事在出席會議的時候，幾乎預設(shè)的情況就是議案一定會被通過，董事會只是履行一個合規(guī)合法的程序。不過，就我個人的經(jīng)驗，在董事會稍微深入一點的交流過程中，董事們還是會相互激發(fā)出一些新的思路，發(fā)現(xiàn)問題，但往往都會被匆忙的時間安排所阻止，而得不到深入的討論。

我常常講，即使是主事者最后一個人拍板，在面對一些質(zhì)疑或者問題的時候，積極地響應(yīng)有關(guān)質(zhì)疑和建議，對于自己做出更縝密思考，從而有效地應(yīng)對和解決問題，都是一次難得的預演，有助于把事情想得更清楚，把負面因素考慮得更充分。但是，眼下一個約定俗成的慣例就是董事會會議的主要目的就是為了表決，議案已經(jīng)被準備停當，就是等待簽字投票，重大問題的討論往往是淺嘗輒止。半天的會議十幾個議案，很少有展開深入討論的機會。所以，董事會的會議時間短，同時效率低下。

由于派出董事常常是集團的內(nèi)部人，甚至是專職董事，如果激勵機制安排得當，是可以更加有效地發(fā)揮董事會這個議事平臺作用的。會議形式的創(chuàng)新，也可以保證派出董事們更好地發(fā)揮作用，履行“注意義務(wù)”和“報告義務(wù)”。

比如，派出董事會的每次會議都不是一個時間點上的“任務(wù)”，而是一個時間段上的工作，包括調(diào)研階段、議事階段、會議階段和會后階段四個環(huán)節(jié)。在議事階段（或議事會議）上，董事們可以充分地表達個人的意見，為了了解在信息說明和交換之后，每個人的真實想法，會議甚至會做“預投票”，但這并非是在做最后的決定。之后，總部在了解董事會成員的個別意見（并非董事會全體會議的籠統(tǒng)意見）的基礎(chǔ)上，再與董事會成員、經(jīng)理層進行相應(yīng)的溝通和討論，最后做出決定。為了保證程序的合法，董事會再在決策會議（或會議的“決策時段”）進行表決，以便達到合法、合規(guī)的目標，也由此來平衡“會議本位”和“總部本位”的法理沖突。

也許有人會問，為什么設(shè)置一個“議事會議”或“議事時段”，而不是直接讓派出董事們把意見帶回總部，由總部聽取意見后再決策呢。我個人的意見是，如果那樣做就成了“巡視員式”的董事會。那種董事會不是沒有存在的必要，但比較適合于專項檢查，搞運動，容易流于形式，無法在制度上讓每個董事充分盡職、做出判斷并表達意見。根據(jù)我個人在諸多董事會上的感受和觀察，來自于不同領(lǐng)域、具有不同專業(yè)背景的董事們在會議室里的那個討論過程，是非常重要的。深入的討論會獲得很多有啟發(fā)性的內(nèi)容，有些會出乎董事會會議預設(shè)的影響范圍，影響力不僅關(guān)乎于決策，還會影響與這個平臺相關(guān)的所有環(huán)節(jié)。

作者系清華大學經(jīng)濟管理學院教授，公司治理研究中心執(zhí)行主任，兼任多家公司董事會成員