商品分裝暗含商標(biāo)侵權(quán)隱患

劉曉春

商品在進(jìn)出口貿(mào)易以及相關(guān)批發(fā)、零售環(huán)節(jié)，從制造商到商品最后到達(dá)消費(fèi)者的整個(gè)經(jīng)銷鏈條中，經(jīng)常會(huì)涉及到商品的重新包裝問(wèn)題，經(jīng)銷商常常會(huì)將大規(guī)格包裝的商品或者散裝商品，進(jìn)行不同規(guī)格的分裝，達(dá)到方便銷售等目的。由于商品分裝過(guò)程中，會(huì)涉及到包裝規(guī)格、外觀的改變，也會(huì)涉及到商標(biāo)的不同使用方式，甚至也會(huì)影響到商品本身的性狀，進(jìn)而有可能會(huì)引發(fā)商標(biāo)侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，目前在國(guó)內(nèi)外司法實(shí)踐中，也出現(xiàn)了商品分裝者被認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)的情況。因此，有必要了解不同的商品分裝行為所可能引發(fā)的法律后果，引導(dǎo)商品分裝消除侵權(quán)隱患，向規(guī)范化方向發(fā)展。

商標(biāo)功能與侵權(quán)認(rèn)定

商標(biāo)權(quán)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度中是一個(gè)較為特殊的存在。相對(duì)于著作權(quán)和專利權(quán)而言，商標(biāo)權(quán)所獨(dú)占的并不是針對(duì)商業(yè)標(biāo)識(shí)全面利用行為的權(quán)利，而是僅限于“商標(biāo)性使用”的行為，因而也被認(rèn)為是相對(duì)較窄的一種知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

因此，商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定原則與商標(biāo)法上所認(rèn)可和保護(hù)的商標(biāo)功能息息相關(guān)。在商標(biāo)法上最為明確予以保護(hù)的，就是商標(biāo)的來(lái)源識(shí)別功能，即商標(biāo)區(qū)分商品和服務(wù)來(lái)源的功能。典型的商標(biāo)侵權(quán)就是假冒他們商品或者服務(wù)，混淆消費(fèi)者對(duì)于來(lái)源進(jìn)行識(shí)別的行為，也是通常所說(shuō)的假冒商品“搭便車”的行為。而針對(duì)商標(biāo)的其他功能，例如品質(zhì)保證功能、商譽(yù)承載功能等，盡管商標(biāo)法上出現(xiàn)了一些規(guī)則和理論的發(fā)展，試圖去涵蓋這些功能，但是目前為止在立法上尚未清晰，僅在個(gè)別的規(guī)則設(shè)定，比如反向假冒侵權(quán)、馳名商標(biāo)淡化等領(lǐng)域有所突破。

在商品分裝的領(lǐng)域，可以看到存在著不同類型和性質(zhì)的行為。比如，比較明顯的侵權(quán)行為有假借分裝之名而行假冒之實(shí)，或者將正品全部偷梁換柱，或者摻雜假貨以假亂真，這在奶粉進(jìn)口分裝鏈條中曾有出現(xiàn)，導(dǎo)致了整個(gè)進(jìn)口奶粉分裝行業(yè)的信任危機(jī)。而分裝行為類型的另一端，則是完全規(guī)范化的分裝，以商標(biāo)權(quán)人提供或者指定的包裝進(jìn)行分裝，使用商標(biāo)和包裝的方式都得到商標(biāo)權(quán)人的認(rèn)可，因而不存在侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。不過(guò)，在實(shí)踐中，介于這兩種非黑即白的典型情形中間，還有許多處于灰色地帶的分裝行為，其法律性質(zhì)和侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)則處于不明確的狀態(tài)，根據(jù)現(xiàn)有的國(guó)內(nèi)外司法實(shí)踐，還是存在著商標(biāo)侵權(quán)的隱患，需要根據(jù)具體情況進(jìn)行分析。

“不二家”等商品分裝案例梳理

2015年11月由杭州市余杭區(qū)法院判決的“不二家”糖果分裝商標(biāo)侵權(quán)案，入選了2015年浙江法院十大案例之后，引起了廣泛關(guān)注。在該案中，被告錢某某未經(jīng)不二家公司許可擅自將不二家公司生產(chǎn)的散裝糖果分裝到自行購(gòu)買的帶有涉案商標(biāo)“不二家”的三種不同規(guī)格包裝盒，并在實(shí)體店以及淘寶上開(kāi)設(shè)的網(wǎng)店銷售，不二家公司主張被告的上述行為侵害其商標(biāo)權(quán)，遂訴至法院。

法院認(rèn)為，商標(biāo)具有識(shí)別商品來(lái)源的基本功能，也具有質(zhì)量保障、信譽(yù)承載等功能。商標(biāo)的功能是商標(biāo)賴以存在的基礎(chǔ)，對(duì)于商標(biāo)的侵害足以達(dá)到損害其功能的程度的，不論是否具有市場(chǎng)混淆的后果，均可以直接認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。本案中，雖然錢某某分裝、銷售的糖果本身系來(lái)源于不二家公司，且其使用的外包裝上也附著了與涉案商標(biāo)相同或相近似的標(biāo)識(shí)，從相關(guān)公眾的角度來(lái)看，并未產(chǎn)生商品來(lái)源混淆的直接后果，但是商品的外包裝除了發(fā)揮保護(hù)與盛載商品的基本功能外，還發(fā)揮著美化商品、宣傳商品、提升商品價(jià)值等重要功能，而錢某某未經(jīng)不二家公司許可擅自將不二家公司的商品分裝到不同包裝盒，且該些包裝盒與不二家公司對(duì)包裝盒的要求有明顯差異，因此，錢某某的分裝行為會(huì)降低涉案商標(biāo)所指向的商品信譽(yù)，從而損害涉案商標(biāo)的信譽(yù)承載功能，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

這一案例旗幟鮮明地將商標(biāo)受保護(hù)的功能從單純的“識(shí)別來(lái)源功能”拓展到“質(zhì)量保障”和“信譽(yù)承載”功能，明確將沒(méi)有造成混淆的商品分裝行為認(rèn)定為侵犯商標(biāo)權(quán)，在商標(biāo)分裝領(lǐng)域，體現(xiàn)了一種理論和規(guī)則的突破性發(fā)展，也為不夠規(guī)范的商品分裝行為敲響了警鐘。

同樣是跟商品分裝相關(guān)的，還有一系列其他案例，法官所持立場(chǎng)各有千秋，也體現(xiàn)了在這個(gè)領(lǐng)域尚未形成統(tǒng)一共識(shí)的理論和實(shí)踐現(xiàn)狀。

在“李記谷莊”茶葉商標(biāo)侵權(quán)糾紛案中，深圳福田區(qū)法院與深圳市中院在一審和二審做出了截然不同的判決。該案被告在自己的“德芳茶莊”銷售原告生產(chǎn)的普洱茶，在銷售過(guò)程中委托他人生產(chǎn)部分環(huán)保手提袋，上面印有原告的“李記谷莊”等商標(biāo)及廠商信息，同時(shí)也印有被告自己的經(jīng)營(yíng)的“德芳茶莊”字樣。一審法院認(rèn)為被告主觀上不存在惡意，客觀上不會(huì)造成消費(fèi)者的混淆和誤認(rèn)，屬合理目的的使用，故不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。二審法院則認(rèn)為，商標(biāo)在一定程度上代表著產(chǎn)品的質(zhì)量及企業(yè)的信譽(yù)，即便該環(huán)保手提袋完全用于原告商品，也會(huì)因印制工藝及質(zhì)量等的差異，發(fā)生與原告商標(biāo)不完全一致，以致造成李明商標(biāo)及商品形象及價(jià)值貶損的后果；同時(shí)被告的行為還會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾對(duì)被原告和被告之間的關(guān)系發(fā)生誤認(rèn)，即誤認(rèn)為他們之間存在許可使用或關(guān)聯(lián)企業(yè)等特定聯(lián)系，在一定程度上不恰當(dāng)利用了原告注冊(cè)商標(biāo)的良好聲譽(yù)，產(chǎn)生了間接混淆的后果。

而在江蘇淮安中院判決的老鳳祥公司訴蘇果超市案中，老鳳祥是“中華”牌鉛筆的商標(biāo)權(quán)人，其經(jīng)銷商將其供應(yīng)的10支裝鉛筆分包裝為4支裝，并在分包裝后，附著包含有涉案注冊(cè)商標(biāo)在內(nèi)的、標(biāo)注商品基本信息的吊袋。法院認(rèn)為，該分裝商品從老鳳祥公司合法取得，經(jīng)銷商雖對(duì)其重新包裝并在自行制作的商品吊袋上使用了老鳳祥公司的注冊(cè)商標(biāo)，但該行為未損害商標(biāo)的識(shí)別功能，亦未對(duì)老鳳祥公司的商標(biāo)權(quán)益構(gòu)成侵害。因此，銷售分裝商品的行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

在美國(guó)也有類似的案例，主要涉及到廁所清香粉劑、機(jī)油等商品性質(zhì)容易受到分裝過(guò)程影響和改變的情況。比如在Coty案中，聯(lián)邦巡回法院考慮到清香粉劑產(chǎn)品易參假、易變質(zhì)等特性，且原告無(wú)法監(jiān)督被告的再次包裝行為，判決被告不得在重新包裝的產(chǎn)品上使用原告的“Coty”商標(biāo)，但是聯(lián)邦最高院卻認(rèn)為，被告有權(quán)重新包裝其通過(guò)正規(guī)途徑購(gòu)得的商標(biāo)權(quán)人的商品，并進(jìn)行再次銷售；商標(biāo)權(quán)僅賦予權(quán)利人禁止他人以貶損其商譽(yù)的方式使用商標(biāo)的行為。在殼牌機(jī)油分裝案中，法院認(rèn)為，使用殼牌公司的商標(biāo)，意味著相關(guān)產(chǎn)品必須符合殼牌公司制定及實(shí)施的所有質(zhì)量控制程序，被告并未遵守原告的質(zhì)量控制程序，從而可能會(huì)對(duì)散裝油的質(zhì)量產(chǎn)生一定的影響，從而可能導(dǎo)致消費(fèi)者混淆，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

商標(biāo)權(quán)的權(quán)利“用盡”與“復(fù)活”

商標(biāo)權(quán)與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利一樣，商品首次投入市場(chǎng)之后即告權(quán)利用盡，這些商品的后續(xù)流轉(zhuǎn)和銷售，商標(biāo)權(quán)人不得再次主張權(quán)利。但是，如果商品在流轉(zhuǎn)過(guò)程中出現(xiàn)了一些性狀改變的情況，使得商標(biāo)權(quán)人的利益可能由此受損，阻礙商標(biāo)特定功能的實(shí)現(xiàn)，甚至損害到消費(fèi)者的利益等，就會(huì)出現(xiàn)已經(jīng)用盡的商標(biāo)權(quán)再次“復(fù)活”的情況，商標(biāo)權(quán)人可以喊停這些改變商品性狀再進(jìn)行銷售的行為。

商品分裝主要涉及到的是商品包裝的改變和增加，除去銷售假貨的情形，因改變商品包裝規(guī)格、外觀等行為，是否會(huì)導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)的“復(fù)活”，還需要根據(jù)具體的行為類型加以判斷。

如果分裝行為會(huì)直接接觸到液體（酒類、飲料等）、粉末狀（奶粉）商品，那很可能會(huì)導(dǎo)致商品本身的品質(zhì)發(fā)生改變，這種情況下，商標(biāo)權(quán)人通常可以主張商標(biāo)侵權(quán)，這在歐盟共同體商標(biāo)條例里也有規(guī)定。

還有一種情況是在分裝之后將制造商的商標(biāo)和銷售商的商標(biāo)同時(shí)列于包裝之上，即上文所述李記谷莊茶葉分裝案代表的情形，這種情況盡管不會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)于制造商的誤認(rèn)，但是銷售商未經(jīng)許可同時(shí)標(biāo)示自己的商標(biāo)，的確可能導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)為兩者之間存在聯(lián)系，而構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

“不二家”案和“老鳳祥”中華鉛筆案中，銷售者分裝后自始至終只使用了原告的商標(biāo)，這種情況下，盡管不會(huì)發(fā)生消費(fèi)者對(duì)于來(lái)源的誤認(rèn)，但是法院還會(huì)關(guān)注包裝本身的品質(zhì)，在“不二家”案中，法院認(rèn)定低劣的包裝也會(huì)影響商標(biāo)權(quán)人對(duì)于商品品質(zhì)和承載商譽(yù)的控制權(quán)利，從而也構(gòu)成侵權(quán)。

在商品分裝過(guò)程中，銷售者一方面要堅(jiān)守誠(chéng)信，剔除搭便車的不良企圖，盡量遵循商標(biāo)權(quán)人的意愿和行業(yè)慣例來(lái)重新包裝并標(biāo)示商標(biāo)，另一方面，應(yīng)當(dāng)充分履行區(qū)分標(biāo)示的義務(wù)，在銷售商品的過(guò)程中，清晰明確地分別標(biāo)示商品的原始提供者和分裝者的身份，將可能導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)的因素降到最低，才能最大程度地規(guī)避侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，消除侵權(quán)隱患。