跨境數(shù)據(jù)流動法律風險防范與規(guī)制

金善明

隨著現(xiàn)代科技的迅猛發(fā)展，經(jīng)濟社會各領域信息化程度不斷提高，其所賴以存在的載體數(shù)據(jù)之重要性亦隨之日顯。尤其是，在互聯(lián)網(wǎng)之下、以共享經(jīng)濟之名，數(shù)據(jù)變得愈發(fā)重要。然而，靜態(tài)的數(shù)據(jù)擁有并不能產(chǎn)生人們所期待的效益，唯有在交易流動中方能凸顯數(shù)據(jù)在現(xiàn)代經(jīng)濟生活中的作用并促其效益最大化?；ヂ?lián)網(wǎng)的發(fā)達，為數(shù)據(jù)的流動和共享帶來巨大便利；互聯(lián)網(wǎng)的無國界，也為數(shù)據(jù)的跨境流動提供了可能性。也因為此，與數(shù)據(jù)流動相關的規(guī)制與治理面臨更多挑戰(zhàn)，暴露或誘發(fā)更多的安全隱患，繼而需要國家依法對此予以回應并采取相應措施付諸實踐。

跨境數(shù)據(jù)流動及其風險

跨境數(shù)據(jù)流動源于個人信息保護立法之中，通常被納入個人數(shù)據(jù)保護法范疇之內，其目的在于規(guī)范和保護個人數(shù)據(jù)的跨境傳播和使用。遺憾的是，盡管互聯(lián)網(wǎng)在我國經(jīng)濟生活中的發(fā)展速度和規(guī)模影響今非昔比，在世界范圍內也不容忽視，但跨境數(shù)據(jù)流動至今仍未進入法制范疇。近來，隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”行動計劃的推進和實踐，云計算和大數(shù)據(jù)等現(xiàn)代信息工具和方法的運用，跨境數(shù)據(jù)已經(jīng)超越了個人信息保護范疇，而相繼以商業(yè)數(shù)據(jù)、政府數(shù)據(jù)等形式出現(xiàn)，因而其作用范圍和外部影響也僅非限于個人信息或隱私保護層面，更是上升至商業(yè)秘密、國家安全等高度。

相較于歐盟或美國等發(fā)達經(jīng)濟體來說，我國個人信息保護層面上的數(shù)據(jù)法制缺位，關涉商業(yè)秘密或國家安全的商業(yè)數(shù)據(jù)或政府數(shù)據(jù)方面的法制也一樣闕如，從而給跨境數(shù)據(jù)流動留了制度借口。

由于跨境數(shù)據(jù)流動在實踐中通常呈現(xiàn)為兩種情形：一是在日常交易或其他活動中所收集形成的數(shù)據(jù)跨越國境的傳播或處理；另一是雖未跨越國境卻可以為第三國經(jīng)濟或非經(jīng)濟主體訪問。當然，無論哪一種情形，相關數(shù)據(jù)都可能被跨越國境而“分享”，但在缺乏法治約束機制的情況下，數(shù)據(jù)跨境流出后不能排斥被濫用的可能并造成消極甚至否定性的外部性問題，輕則侵犯個人隱私，公司企業(yè)遭受財產(chǎn)損失或人身損害，重則泄露國家秘密、誘發(fā)意識形態(tài)危機、擾亂社會秩序甚至威脅政權。因此，法治機制的建立和健全對于跨境數(shù)據(jù)流動的規(guī)范和風險防范具有至關重要的作用。

跨境數(shù)據(jù)流動治理及其思路

法治缺位，將會使跨境數(shù)據(jù)流動失去了規(guī)范約束也同樣失去相應的制度保障。在經(jīng)濟一體化和全球化趨勢加劇的背景下，表面上的合作和共享實際并不能代替或掩蓋國家間緊張與競爭的關系，其背后仍隱藏著經(jīng)濟利益或政治主張等有形或無形的訴求。因此，具有明顯的主權色彩或國家利益傾向的數(shù)據(jù)并不是毫無約束、毫無保留地跨境流動，與他國實現(xiàn)“共享”，或者僅僅是“單向流動”。這不僅冒進，也是冒險的。本國個人信息保護、經(jīng)濟利益保障和國家安全保衛(wèi)，要求國家必須依法采取措施對承載著不同利益層次、位階訴求的數(shù)據(jù)流動予以規(guī)范和約束，從而達到在保護本國個體、社會和國家利益的同時也能實現(xiàn)數(shù)據(jù)跨境流動與分享。

首先，加強跨境數(shù)據(jù)流動相關立法，以確立跨境數(shù)據(jù)流動治理的規(guī)范體系。法治國家精神要求跨境數(shù)據(jù)流動的規(guī)范與約束，須有法可依。科學合理的規(guī)范體系，能夠為數(shù)據(jù)跨境流動提供依據(jù)和保障。質言之，經(jīng)濟社會和國家治理體系中，不同主體所擁有或掌握的數(shù)據(jù)關涉到經(jīng)濟、文化、政治、軍事等方方面面，也牽涉到作為個體的自然人、作為現(xiàn)代經(jīng)濟細胞的企業(yè)、公權力代表的國家，當然各自權重和影響力有所差異，但皆需要法治提供強有力的保障。為此，國家理應通過科學立法以明確可跨境流動的數(shù)據(jù)類型、范疇、處理方式、保護措施、風險防范等要素和內容，不僅為數(shù)據(jù)的跨境流動合法與否提供判斷依據(jù)、增強其行為的可預見性，也為國家對數(shù)據(jù)的跨境流動監(jiān)管提供審查或執(zhí)法依據(jù)、確保數(shù)據(jù)分享的安全性。

但值得警惕的是，加強跨境數(shù)據(jù)流動的相關立法并非就是要求國家立法機關或相關主管部門不斷制定或出臺法律法規(guī)，形成極其豐富的文本依據(jù)。相反，跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)范體系的建設，須先對既有的規(guī)范體系作相應的評估，以檢驗和確認諸如民法、行政法等法律法規(guī)能否通過解釋等法運用技術一定程度上消解規(guī)范供給不足的缺口；并在此基礎上，對諸如可跨境流動的數(shù)據(jù)類型范疇、條件要求等方面在后繼的《網(wǎng)絡安全法》、《個人信息保護法》甚至刑法修正案等法律法規(guī)的制定或修訂中予以拾遺補缺，以構建合理而完備的跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)范體系。但這種規(guī)范體系并不是要局限于傳統(tǒng)的民法、行政法或刑法等部門法思維，而是要以上至憲法下至部門規(guī)章、國內法國際法并舉的思維方式而展開和塑造。

其次，積極參與跨境數(shù)據(jù)流動的國際規(guī)則制定，以保障跨境數(shù)據(jù)流動的可持續(xù)性。誠然，互聯(lián)網(wǎng)無國界，但數(shù)據(jù)卻有主權歸屬。因此，數(shù)據(jù)的跨境流通不僅要受內國法的約束和影響，更應在國際化背景下培養(yǎng)和擁有國際法意識，在積極主張或包含本國內利益的同時，也要通過談判、商談等方式積極組織參與、主導負責跨境數(shù)據(jù)流動的多層次合作協(xié)議或規(guī)則，以保障數(shù)據(jù)跨境流動的可能性、可行性和公平性。

目前，盡管諸如歐盟等地區(qū)或國家對跨境數(shù)據(jù)流動實施了積極監(jiān)管，但就全球范圍內來說尚未形成統(tǒng)一的國際規(guī)則或條約規(guī)范，因此，我國應積極參與或主導國際網(wǎng)絡空間規(guī)則的制定，多層次、多方位地推進形成跨境數(shù)據(jù)流動管理機制，從而不斷提升我國互聯(lián)網(wǎng)治理能力和跨境數(shù)據(jù)流動的管理水平。具體實踐中，不妨首推雙邊數(shù)據(jù)流動規(guī)則或協(xié)議的談判，但這種形式的談判并不要求談判雙方形成相對獨立的跨境數(shù)據(jù)流動協(xié)議，而是在進行雙邊貿(mào)易協(xié)定、自由貿(mào)易協(xié)議等談判中予以提及和商定。

此外，中國還應積極利用諸如博鰲論壇、亞洲基礎設施開發(fā)銀行、金磚國家、“一帶一路”戰(zhàn)略等之便在開展跨境數(shù)據(jù)流動的區(qū)域性合作協(xié)議或規(guī)則談判，以增強中國在此領域的話語權。當然，在恰當?shù)臅r候，中國通過諸如G20峰會等國際場合或機會推進包含跨境數(shù)據(jù)流動等內容的經(jīng)濟類多變合作協(xié)議或機制談判。因此，中國通過多層次國際規(guī)則的談判或構建，樹立與互聯(lián)網(wǎng)、數(shù)據(jù)等方面優(yōu)勢地位相匹配的國際大國形象，不僅可以維護國內利益，也可以合理保證跨境數(shù)據(jù)流動的國際合作與可持續(xù)性。

另外，在構建國內和國際規(guī)則的同時，應積極構建合理的實施機制，以確保上述規(guī)則能夠發(fā)揮切實作用。徒法不足以自行，程序是法律的生命之所在。合理的規(guī)范體系需要有健全的實施機制和程序機制與其相匹配，從而力求實現(xiàn)規(guī)范制定初衷。由于跨境數(shù)據(jù)流動，不僅涉及個人信息保護、商業(yè)秘密隸維護，還包括國家安全保障、意識形態(tài)建設等問題，客觀上就要求能有一個專業(yè)而又高效的主管機構，并配給其相應的執(zhí)法權。依此，主管機構能夠對跨境數(shù)據(jù)流動作出相應的評估、許可或者禁止等裁判，或者處理與他國談判、合作等事務，以維護個人信息、商業(yè)利益和國家安全。在構建主動執(zhí)法的主管機構同時，也不應忽視對因跨境數(shù)據(jù)流動可能引發(fā)相關糾紛或矛盾的處理。這實際上就客觀上要求，國家設置或完善跨境數(shù)據(jù)流動糾紛解決機制，不僅僅局限于傳統(tǒng)的司法裁判，還應針對跨境數(shù)據(jù)流動糾紛的特點積極推進或塑造相應的仲裁機制，以為相關當事方提供多元而有效的解決機制。

眾所周知，跨境數(shù)據(jù)流動是互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下一個頗具挑戰(zhàn)性的話題或課題，值得研究，但其難度不言而喻。實踐中，倘若能夠切實有效地實現(xiàn)和保障數(shù)據(jù)的跨境流動，不僅需要通過內國法、國際規(guī)則的建立來予以構造和完善，更需要國家彼此間能夠減少敵對態(tài)度而持包容之心客觀平等地對待和處理相互之間的數(shù)據(jù)流動問題。也唯有此，跨境數(shù)據(jù)流動方有實現(xiàn)的可能性，也才能獲得可持續(xù)性的保障；否則，也只是，學者或平民百姓的一廂情愿。