流質(zhì)契約的認定

【摘要】流質(zhì)契約又稱流押契約在日常生活中極為普遍。我國對禁止流質(zhì)契約規(guī)定的十分明確。但是我國對流質(zhì)契約的認定卻含糊其詞，造成司法實踐中判案的困難。所以我們在實踐中如何準確的認定流質(zhì)契約，將有助于我們避免合同交易中的法律風險。

【關(guān)鍵詞】流質(zhì)契約；以物抵債；債權(quán)的實現(xiàn)

一、流質(zhì)契約的含義

“流質(zhì)契約又稱流押契約，指于設定抵押時成于債權(quán)清償期屆滿前，約定債權(quán)屆清償期而未受清償時，抵押物所有權(quán)歸抵押權(quán)人所有的約款?！蔽覈稉７ā泛汀段餀?quán)法》分別規(guī)定在抵押和質(zhì)押中不得約定流質(zhì)契約。但我國對流質(zhì)契約的定義極為簡單，在實踐中如何認定流質(zhì)契約，我國立法上的認定方法卻含糊其詞，這在司法實踐中給法院審理案件造成了極大的困難。通常情況下，在借貸糾紛中若涉及不動產(chǎn)的非典型擔保合同，那么該合同的性質(zhì)認定將成為案件爭議的焦點。因此，如何認定流質(zhì)契約是十分重要的！

二、流質(zhì)契約的認定

對于流質(zhì)契約的認定問題，各地各級法院的判決大都大相徑庭。我國最高院出臺的兩個關(guān)于流質(zhì)契約的指導性案例也出現(xiàn)了“判決打架”的情況（“最高法院﹝2011﹞民提字第344號民事判決”與“最高法院〔2013〕民提字第135號民事判決”），以上兩個指導性案例從案情上來看極其相似，但是最高院給出的審理結(jié)果卻截然相反。仔細斟酌其爭議焦點在于，此種合同成立之時雙方是否為自愿簽訂。因此要認定流質(zhì)契約需要弄清楚以下幾個問題：

第一，流質(zhì)契約的誕生必須以擔保物權(quán)的建立為前提“流質(zhì)契約的誕生必須以抵押（質(zhì)）權(quán)的建立為前提，即訂立流質(zhì)契約時，抵債物品已在擔保物權(quán)層面歸屬于債權(quán)人，通常情況下，債權(quán)人將保有對物品充抵自身債權(quán)的優(yōu)先效力以及物品流轉(zhuǎn)后的追及效力”從流質(zhì)契約的概念上來看，流質(zhì)契約是在設立抵押或質(zhì)押的時候，當事人約定的一種物權(quán)的直接取得方式。其前提是要有一個主合同存在，流質(zhì)契約作為從合同。具體案例見“黑龍江省湯原縣人民法院民事判決書（2014）湯商初字第156號”判決，原告李某與被告井某某先設立借款合同，后約定直接轉(zhuǎn)讓房屋為抵押擔保，因此法院認定房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同為流質(zhì)契約無效。

第二，流質(zhì)契約須約定債務未清償時抵押物或質(zhì)押物的物權(quán)直接轉(zhuǎn)歸債權(quán)人。允許抵押權(quán)人或質(zhì)押權(quán)人自行變賣抵押財產(chǎn)或質(zhì)押財產(chǎn)與將擔保物歸擔保權(quán)人所有，應屬同一性質(zhì)，均屬流質(zhì)條款。按照《物權(quán)法》的規(guī)定，抵押權(quán)或質(zhì)押權(quán)的實現(xiàn)只能通過兩種方式：一是抵押權(quán)人或質(zhì)押權(quán)人可以與抵押人或質(zhì)押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)或質(zhì)押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)或質(zhì)押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償；二是抵押權(quán)人或質(zhì)押權(quán)人與抵押人或質(zhì)押人未就抵押權(quán)或質(zhì)押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權(quán)人或質(zhì)押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。若在案件事實中，我們可以明顯看出雙方當事人是在以買賣合同的形式掩蓋流質(zhì)契約的本質(zhì)，可認為這符合《合同法》中的“以合法行為掩蓋非法目的”的條款，所以宜將其認定為流質(zhì)契約。

第三，需注意流質(zhì)契約與“以物抵債”的區(qū)別：合同目的方面，物的價值與債權(quán)數(shù)額的關(guān)系是區(qū)別以物抵債與流質(zhì)契約的關(guān)鍵。比如最基礎的以物抵債方式——代物清償，通常認為其與流質(zhì)契約二者的性質(zhì)不同。認定代物清償?shù)乃膫€要件為：1、必須有原債的關(guān)系存在。2、必須有雙方當事人關(guān)于代物清償?shù)暮弦狻?、他種給付必須與原定給付不同。4、須債權(quán)人受領(lǐng)他種給付代原給付。江蘇省高院在《江蘇省高級人民法院關(guān)于以物抵債若干法律適用問題的審理紀要》認為：1、當事人在債權(quán)未屆清償期之前達成以物抵債合同，具有流質(zhì)性質(zhì)，應認定無效。2、當事人在債權(quán)未屆清償期之前達成以物抵債合同，已轉(zhuǎn)讓物權(quán)的，符合讓與擔保性質(zhì)，因違反物權(quán)法定，應認定無效。3、當事人在債務已屆清償期時約定以物抵債，并已經(jīng)履行了物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，應認定以物抵債成立，一方反悔的，不予支持。4、當事人在債務已屆清償期時約定以物抵債，沒有辦理物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的，如一方反悔，另一方要求繼續(xù)履行的，不予支持。在債務已屆清償期，雙方達成以物抵債協(xié)議性質(zhì)上屬于代物清償，系實踐性行為，而非諾成性行為。所以二者的主要區(qū)別，一，雙方當事人是否為意思自治而簽訂的合同；二，是否已屆清償期而訂立的以物抵債合同。

三、實踐中應防范“流質(zhì)契約”造成的法律風險

綜上所述，實踐中簽訂擔保合同時，應當注意上述問題，盡量避免出現(xiàn)流質(zhì)合同這種難以認定的合同，增加雙方不必要的紛爭。

第一，盡量在簽訂抵押或質(zhì)押合同時同時約定清楚抵押物的名稱、種類以及實現(xiàn)擔保的方式。

第二，注意區(qū)分流質(zhì)契約與“以物抵債”的關(guān)鍵點，保留雙方當事人是否為意思自治而簽訂合同的證據(jù)，（如承諾書等）并盡量在已屆清償期后而訂立“以物抵債”合同。

第三，避免約定債務未清償時抵押物或質(zhì)押物的物權(quán)直接轉(zhuǎn)歸債權(quán)人，雙方當事人可以約定抵押物折價轉(zhuǎn)讓或讓專業(yè)的評估機構(gòu)作價后轉(zhuǎn)讓所有權(quán)。

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【作者簡介】

劉慕晗（1991—），女，漢族，江蘇徐州人，西北政法大學法律碩士教育學院（法學）2015級碩士研究生。