萬科董事會決議效力懸疑

梅慎實　王博

最初由“寶能系”發(fā)動的萬科控制權(quán)之戰(zhàn)，最終帶出了國有股東、地方國資、管理層等多個主體的對決。此間，萬科H股的逆市下跌，顯示出市場對于6月17日董事會對峙局面的擔(dān)憂，獨(dú)立董事張利平回避表決是否合法成為雙方爭論的焦點(diǎn)。無論結(jié)局如何，其都將作為中國公司治理的經(jīng)典案例載入商業(yè)史冊

最近鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的萬科控制權(quán)之爭并沒有隨著萬科的停牌而降低熱度。近幾個月來，萬科一直在尋找自己的“白衣騎士”，終于，他們的努力似乎即將得到回報。萬科于2016年6月18日發(fā)布發(fā)行股份購買資產(chǎn)預(yù)案，擬向深鐵發(fā)行28.72億股，每股15.88元，以456.13億元收購深鐵持有的前海國際100%股權(quán)。交易完成后，深圳地鐵所持有的萬科A股股份將占萬科本次交易完成后總股本的20.65%，成為萬科第一大股東。深圳市鉅盛華股份有限公司及其一致行動人合計所持A股股份將占上市公司本次交易完成后總股本的19.27%。

然而，這份重組方案在董事會會議上受到了華潤方面的激烈反對。華潤方面雖然支持萬科與深鐵的合作，但反對向深鐵增發(fā)股票。在17日的董事會會議上，華潤方面的三名董事對方案投了反對票。按照萬科《公司章程》，重大收購或發(fā)行證券等事項需要董事會三分之二以上的董事表決同意方能通過。當(dāng)天參會的共11人，表決結(jié)果為3人反對，7人贊成。獨(dú)立董事張利平因為其本人任職的美國黑石集團(tuán)正在與萬科公司洽售在中國的一個大型商業(yè)物業(yè)項目，帶來潛在的關(guān)聯(lián)與利益沖突，存在《公司章程》第152條第2款所述之關(guān)聯(lián)關(guān)系，回避了本次會議的投票表決。

結(jié)果已出，但這是否意味著決議已通過？華潤跟萬科各執(zhí)一詞。6月28日兩位萬科投資者袁女士（持有10000股）、張先生（持有11100股）已向法院提起訴訟，他們以相關(guān)程序適用是否恰當(dāng)、相關(guān)信息披露是否充分為由要求撤銷萬科公司6月17日董事會的決議，結(jié)果還不可而知。但是，在這個顯性的問題背后，還有一個更根本的問題：張利平不是普通的董事，而是獨(dú)立董事。獨(dú)立董事竟然會跟公司存在關(guān)聯(lián)關(guān)系！這可以說是聞所未聞。負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的深圳證券交易所也注意到了這個問題，在6月22日發(fā)給萬科的問詢函上，深交所要求萬科對張利平回避的具體原因及其是否符合獨(dú)立董事任職資格作出說明和披露。不過截至6月28日，公開媒體還未見到萬科的答復(fù)。

張利平是否真的具備關(guān)聯(lián)關(guān)系？外界無從得知。我們只能在現(xiàn)有資料的基礎(chǔ)上，從法律層面分析獨(dú)立董事張利平的關(guān)聯(lián)關(guān)系與萬科董事會決議的效力如何。

如關(guān)聯(lián)關(guān)系不存在，張利平就應(yīng)當(dāng)參與董事會表決

《公司法》第一百二十四條規(guī)定了關(guān)聯(lián)董事的回避表決制度。所謂關(guān)聯(lián)關(guān)系，根據(jù)《公司法》第216條第4項，泛指公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事和高級管理人員與其直接間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。學(xué)界認(rèn)為公司法的規(guī)定過于簡略，關(guān)聯(lián)關(guān)系的外延是十分廣泛的，任何可能影響董事作出理性判斷的關(guān)系都包括在內(nèi)，既包括人身關(guān)系，也包括財產(chǎn)關(guān)系；既包括受法律和道德保護(hù)的情感關(guān)系（如夫妻），也包括不受道德和法律保護(hù)的情感關(guān)系（如“小三”）；既包括持股關(guān)系，也包括雇傭關(guān)系，委托關(guān)系、買賣關(guān)系、租賃關(guān)系、承包關(guān)系等利害關(guān)系；既包括直接的關(guān)聯(lián)關(guān)系，也包括客觀的關(guān)聯(lián)關(guān)系。

域外立法方面，以美國為例。美國《特拉華州公司法》第四章第一百四十四條規(guī)定了利害關(guān)系董事，不僅包括公司與董事經(jīng)理之間的直接交易，也包括：1.本公司董事、經(jīng)理同時是其他公司的董事與經(jīng)理，本公司與該公司進(jìn)行交易；2.本公司董事、經(jīng)理同時是其他合伙企業(yè)的董事與經(jīng)理，本公司與該合伙企業(yè)進(jìn)行交易；3.本公司的董事、經(jīng)理在其他公司或合伙企業(yè)具有財務(wù)上的利益而本公司與該公司或合伙企業(yè)具有利益關(guān)系?！睹绹虡I(yè)公司法（示范文本）》第8.62條第4項還專門規(guī)定了“合格董事”即“無利害關(guān)系董事”的定義，即所謂“合格董事”指“涉及董事沖突利益之交易時，該董事并沒有：1.在該交易上有沖突利益，或2.與該交易之上有沖突利益的另一董事有家庭的、經(jīng)濟(jì)的、職業(yè)的或雇傭的關(guān)系，此類關(guān)系于當(dāng)時情形下有理由被預(yù)期，將會在該董事參加投票時影響其判斷?！?/p>

利害關(guān)系，或關(guān)聯(lián)關(guān)系董事回避的立法基礎(chǔ)在于：董事對公司負(fù)有忠實義務(wù)，應(yīng)該為公司的利益工作，不得將個人利益凌駕于公司利益之上。一旦董事處于關(guān)聯(lián)關(guān)系之中，則他就有可能作出違背公司利益的決定。因此，有關(guān)聯(lián)關(guān)系的董事應(yīng)該回避表決。

如果我們認(rèn)為關(guān)聯(lián)關(guān)系不存在，則董事會決議未通過。17日董事會表決的是萬科跟深圳地鐵的合作方案，與張利平所在的黑石集團(tuán)八竿子打不著。這也是很多人覺得奇怪的地方。如果關(guān)聯(lián)關(guān)系真的不存在，則張利平的回避實際上等于棄權(quán)。這樣，投票結(jié)果應(yīng)該是7票贊成，3票反對，1票棄權(quán)。贊成票未達(dá)到三分之二多數(shù)。因此董事會決議未通過。這種結(jié)果對華潤是有利的。實際上，華潤在對17日的決議出具的律師法律意見書中就是持這種觀點(diǎn)。

如關(guān)聯(lián)關(guān)系存在，張利平就不應(yīng)享有董事的表決權(quán)

如果張利平只是普通的關(guān)聯(lián)董事，6月17日董事會的決議是否通過呢？萬科與深鐵的交易屬于重大收購事項，按照萬科公司章程，必須由董事會三分之二以上的董事表決同意。而根據(jù)萬科公司章程第一百五十二條第二款和《公司法》第一百二十四條之規(guī)定，公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對該項決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會會議由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過。

這里的爭議有二：第一，萬科章程對特別重大事項采取絕對多數(shù)決是否有效？若有效，重大事項表決是否適用關(guān)聯(lián)股東回避制度？對于第一個問題，《公司法》第一百一十一條規(guī)定，董事會會議應(yīng)有過半數(shù)的董事出席方可舉行。董事會作出決議，必須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過。雖然法條中有“必須”一詞，但是我們認(rèn)為這并不妨礙公司章程規(guī)定特別事項需要絕對多數(shù)董事同意而通過。因為《公司法》奉行意思自治的原則，大部分不涉及第三人利益的規(guī)范都帶有任意性。該規(guī)范即是如此，過半數(shù)董事通過只是法律最低限度的規(guī)定，公司章程當(dāng)然可以約定更高的通過標(biāo)準(zhǔn)。因此，萬科章程對特別多數(shù)決的規(guī)定當(dāng)然是有效的。

在特別多數(shù)決規(guī)定有效的前提下，我們認(rèn)為重大事項表決也適用關(guān)聯(lián)董事表決回避制度。雖然萬科《章程》第一百三十七條的原文為：“必須由董事會三分之二以上的董事表決同意”，字面上好像意味著包括關(guān)聯(lián)董事在內(nèi)的所有董事三分之二以上同意（華潤出具的法律意見書也認(rèn)為：在沒有明確規(guī)定的情況下，章程第一百五十二條第二款只適用于第一款中一般事項表決的情形，不當(dāng)然適用于第一百三十七條）但實際上我們應(yīng)該結(jié)合章程目的，從整個章程體系加以把握。從目的論的角度上看，關(guān)聯(lián)董事回避制度是為了防止存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的董事在表決時會為了一己私利損害公司利益。而公司利益有著不同的權(quán)重，只有涉及公司重大利益的事項才需要特別多數(shù)決通過，涉及普通利益的一般事項只需普通多數(shù)通過即可，以提高經(jīng)營效率。公司的重大利益無疑更值得保護(hù)。如果如華潤方法律意見書所說，關(guān)聯(lián)董事回避制度僅適用于一般事項表決而不適用于特別事項表決，那么公司重大利益受保護(hù)的程度竟然不如一般利益，這種推論是荒謬的。因此，萬科章程第一百五十二條第二款應(yīng)當(dāng)適用于第一百三十七條，這在技術(shù)上是一個“舉輕以明重”的安排。如果張利平只是普通的關(guān)聯(lián)董事，他就沒有表決的權(quán)利，有效的表決票數(shù)為10票，7票贊成，3票反對，贊成票超過三分之二，決議通過。

不過，如果張利平有關(guān)聯(lián)關(guān)系，那么投反對票的三位董事喬世波、魏斌和陳鷹甚至于王石、郁亮等擔(dān)任管理層職務(wù)的董事其實更符合關(guān)聯(lián)董事的構(gòu)成要件，顯然，這種關(guān)聯(lián)關(guān)系的認(rèn)定是不利于公司開展經(jīng)營活動而被公司立法及監(jiān)管規(guī)則所否定。

例如，根據(jù)公開的資料，三位投反對票的股東均為華潤集團(tuán)的董事或高管。喬世波2008年-2016年任華潤（集團(tuán)）有限公司董事、總經(jīng)理，期間曾兼任華潤醫(yī)藥集團(tuán)有限公司董事局副主席兼總裁，華潤創(chuàng)業(yè)有限公司主席，華潤三九醫(yī)藥股份有限公司董事長。魏斌2001年加入華潤（集團(tuán)）有限公司?，F(xiàn)任中國華潤總公司董事、華潤（集團(tuán)）有限公司總會計師、首席財務(wù)官，華潤啤酒（控股）有限公司（原華潤創(chuàng)業(yè)有限公司）、華潤電力控股有限公司、華潤置地有限公司、華潤水泥控股有限公司、華潤燃?xì)饪毓捎邢薰局菆?zhí)行董事。陳鷹現(xiàn)任華潤（集團(tuán)）有限公司首席戰(zhàn)略官、戰(zhàn)略管理部總監(jiān)，同時擔(dān)任華潤水泥控股有限公司、華潤電力控股有限公司、華潤啤酒（控股）有限公司（原華潤創(chuàng)業(yè)有限公司）、華潤燃?xì)饪毓捎邢薰?、華潤置地有限公司之非執(zhí)行董事，以及華潤醫(yī)藥集團(tuán)有限公司之董事。

萬科跟深鐵的交易一旦成功，深鐵將成為第一大股東，華潤的持股比例也會相應(yīng)下降，這對華潤非常不利。因此，我們有理由質(zhì)疑三位投反對票的股東究竟是在代表華潤的利益，還是萬科本身的利益。顯然，三位代表華潤的董事對此次董事會表決事項有著更直接、更明顯的關(guān)聯(lián)關(guān)系。這樣一來，三位董事是不是也應(yīng)當(dāng)回避呢？如果沒有，那董事會決議的效力是不是有影響呢？值得深思。

如張利平是關(guān)聯(lián)董事，則早已喪失獨(dú)立董事的身份，實際上不具備表決資格

張利平既是關(guān)聯(lián)董事，又是獨(dú)立董事。我們不能只把目光投向他的關(guān)聯(lián)董事身份，更要注意他的獨(dú)立董事身份。獨(dú)立董事制度設(shè)立的目的，就是為了要提高決策科學(xué)性，防止內(nèi)部人控制以及保障中小股東的利益?！蔼?dú)立性”是獨(dú)董制度的核心，是實現(xiàn)制度價值的根本保障。它要求獨(dú)立董事獨(dú)立于公司本身，除了董事職務(wù)外與公司不得存在任何影響?yīng)毩⑴袛嗟闹卮箨P(guān)系；獨(dú)立于公司經(jīng)理層，與經(jīng)理層不存在影響其獨(dú)立判斷的任何關(guān)系；獨(dú)立于公司的控股股東。公司法理論上對獨(dú)立董事的獨(dú)立性有著嚴(yán)格的要求，達(dá)不到獨(dú)立性要求的獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)辭職。否則，獨(dú)立董事有可能因為違反了忠實義務(wù)而向股東承擔(dān)民事責(zé)任。我國規(guī)定獨(dú)立董事任職資格的規(guī)則文件主要有中國證監(jiān)會《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》及《深圳證券交易所獨(dú)立董事備案辦法》等，而后者明確排除了“在與上市公司有重大業(yè)務(wù)往來的單位任職”的人員擔(dān)任獨(dú)立董事的資格。

我們回過頭來看看張利平是否符合獨(dú)立性的標(biāo)準(zhǔn)。張利平2010年8月被選為萬科獨(dú)立董事，彼時他正擔(dān)任國際投行瑞信的首席執(zhí)行官，2015年7月出任美國黑石集團(tuán)大中華區(qū)主席。而2015年6月，萬科與黑石合作成立了萬科物流地產(chǎn)公司。而現(xiàn)今萬科跟黑石集團(tuán)正在洽售一商業(yè)地產(chǎn)項目。可以說，張利平在黑石上任至今，黑石與萬科就存在著大量的業(yè)務(wù)往來。張利平也從獨(dú)立董事變成了一個跟萬科有重大業(yè)務(wù)往來的公司的高管。因此，從2015年7月起張利平就喪失了獨(dú)立董事應(yīng)有的獨(dú)立性，不應(yīng)繼續(xù)任職。張利平應(yīng)當(dāng)自己辭職或由萬科董事會提請股東大會予以撤換。很顯然，他們都沒有這樣做。這與他們應(yīng)負(fù)的信息披露義務(wù)明顯相違背，是對股東，特別是中小股東嚴(yán)重的不負(fù)責(zé)。

如果張利平不具備表決資格，那么他實際上根本不能參加表決。華潤可以以董事會決議表決程序違法訴請法院撤銷該決議。待選出新的獨(dú)董之后重新投票。但是這一過程費(fèi)時費(fèi)力，恐怕不具有太大的可能性。

張利平獨(dú)立董事與本次董事會審議的萬科和深鐵的重組交易的相對人深圳地鐵之間不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，因而不是關(guān)聯(lián)董事

圍繞著萬科的爭奪戰(zhàn)還在繼續(xù)。6月末，寶能向董事會提議召開臨時股東大會，罷免包括王石、郁亮等在內(nèi)的12名董事、監(jiān)事職務(wù)，由華潤置地執(zhí)行董事吳向東為董事長、寶能系實際控制人姚振華擔(dān)任監(jiān)事長。2015年度股東大會上萬科的董事會與監(jiān)事會報告也未獲通過。這充分表現(xiàn)了萬科的大股東寶能與二股東華潤對萬科與深鐵的重組方案的不謀而合，甚至是對以王石為代表的管理層的反對與不滿。萬科與深鐵的正式重組方案不但要在隨后的董事會進(jìn)行審議，而且要在股東大會上進(jìn)行表決。現(xiàn)今華潤與寶能持股接近40%，這個方案要想通過，可謂十分困難。

從上述分析可知，如采納張利平及其律師關(guān)于“關(guān)聯(lián)關(guān)系”的認(rèn)定而認(rèn)定其為關(guān)聯(lián)董事，那么在一年前他就不具備獨(dú)立董事的任職條件。作為黑石大中華區(qū)主席，很難想象他對黑石跟萬科的交易（如張利平在審議此交易的董事會會議上，則為關(guān)聯(lián)董事而回避）毫不知情?？善婀值氖?，張利平自己并沒有主動請辭，萬科董事會也從來沒有對這一事項進(jìn)行披露，監(jiān)管層也沒有表示關(guān)注。所有相關(guān)方好像都不在乎獨(dú)立董事是否具有獨(dú)立性，符不符合任職資格。以至于最后出現(xiàn)有“關(guān)聯(lián)的獨(dú)立董事”這種前所未見的新鮮事?？梢姡瑥埨姜?dú)立董事與這次董事會審議的萬科跟深鐵的重組交易方案的交易相對人深圳地鐵之間不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，因而不是關(guān)聯(lián)董事。

但從這次事件中，我們還能一窺獨(dú)立董事制度在現(xiàn)實中遇到的尷尬。在公司法制度較為發(fā)達(dá)的美國，其獨(dú)立董事制度是規(guī)范公司治理的重要手段。而到了中國之后這項制度卻多少有些水土不服。

如果獨(dú)立董事能夠盡到忠實、勤勉義務(wù)，相信沒有任何一方敢對獨(dú)立董事的資格如此怠慢。對獨(dú)立董事制度的不尊重，恰恰反映出這一制度在現(xiàn)實中沒有完全發(fā)揮自己的功能?！蔼?dú)董不獨(dú)”，不履行職權(quán)甚至淪為大股東或?qū)嶋H控制人工具的現(xiàn)象也很普遍。這對獨(dú)立董事制度而言是一個巨大的諷刺。

其實，獨(dú)立董事制度所面對的尷尬，正是我國目前公司治理現(xiàn)狀的一個縮影。建立完備的公司治理機(jī)制，從大處說是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求，從小處講也是治理中國股市亂象、保護(hù)中小投資者利益的一劑良藥。然而，不積跬步，無以至千里；不積細(xì)流，無以成江海。這個宏大的目標(biāo)需要分解成一個個小目標(biāo)慢慢實現(xiàn)。而尊重獨(dú)立董事制度，保障獨(dú)立董事的獨(dú)立性，以及為獨(dú)立董事創(chuàng)造更好的履職便利也許是個不錯的起點(diǎn)。