民間借貸的法律風(fēng)險(xiǎn)及預(yù)防措施分析

摘 要 伴隨國(guó)民經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，民營(yíng)企業(yè)的發(fā)展規(guī)模和發(fā)展速度呈現(xiàn)良好的態(tài)勢(shì)，給國(guó)民經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng)作出非常大的貢獻(xiàn)。但是企業(yè)的擴(kuò)大生產(chǎn)需要不斷的融資，因?yàn)榉N種原因企業(yè)的融資經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)問(wèn)題，也難以通過(guò)正常的渠道進(jìn)行融資，由此出現(xiàn)民間借貸。民間借貸是一把雙刃劍，不僅能夠在市場(chǎng)中解決一些融資的問(wèn)題，同時(shí)也具有非常大的風(fēng)險(xiǎn)，不利于監(jiān)管?；诖?，本文對(duì)民間借貸的法律風(fēng)險(xiǎn)以及預(yù)防措施進(jìn)行分析和研究。

關(guān)鍵詞 民間借貸 法律風(fēng)險(xiǎn) 融資

作者簡(jiǎn)介：吳美艷，福建閩律律師事務(wù)所。

中圖分類號(hào)：D922.28 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2016）03-099-02

民間借貸是一種在正規(guī)金融融資以外的信用行為，一般在民間的企業(yè)以及個(gè)人之間發(fā)生，用來(lái)解決資金借貸的問(wèn)題。民間借貸是金融機(jī)構(gòu)的補(bǔ)充，具有靈活性和快捷性、方便性的特點(diǎn)。因?yàn)樵诜煞矫嫒鄙俜梢?guī)章制度的監(jiān)管，民間借貸經(jīng)常出現(xiàn)高利貸以及高息集資的種種現(xiàn)象，若是得不到及時(shí)的監(jiān)管就會(huì)危害金融市場(chǎng)，出現(xiàn)較大的風(fēng)險(xiǎn)。

一、 民間借貸的發(fā)展現(xiàn)狀分析

（一） 借貸的規(guī)模呈現(xiàn)擴(kuò)大的趨勢(shì)，參與人員增多

民營(yíng)企業(yè)經(jīng)過(guò)多年的努力，在市場(chǎng)上迎來(lái)了自己的春天，由此民間資本迅速積累，資金的總量不斷擴(kuò)大。中小企業(yè)的大力發(fā)展需要大量的融資，但是正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的數(shù)量以及其他方面并不能滿足中小企業(yè)的需求，由此導(dǎo)致民間資本市場(chǎng)誕生。例如，根據(jù)資料顯示，南方某城市早在2012年民間借貸市場(chǎng)規(guī)模就超過(guò)1200億，這表明該城市的民間借貸利率處于一個(gè)非常高的位置，年綜合的利率水平在25%左右。市場(chǎng)上多數(shù)企業(yè)參與過(guò)民間借貸，這足以顯示民間借貸主體向著廣泛化和多元化方向發(fā)展。以前，多數(shù)民間借貸只是發(fā)生在一些熟悉的人或者有血緣關(guān)系人身上，但是現(xiàn)在借貸主體涉及到的行業(yè)比較寬泛，例如，企業(yè)法人、小額貸款公司以及擔(dān)保公司和典當(dāng)行等等。借款人也從單純的因?yàn)樯罾щy擴(kuò)展到個(gè)體工商戶和中小企業(yè)，由此也導(dǎo)致了全國(guó)各大法院受理的民間借貸案件不斷增加 。

（二） 借貸向著職業(yè)化和專業(yè)化方向發(fā)展

金融機(jī)構(gòu)出現(xiàn)信貸收緊情況以后，企業(yè)的融資需求沒(méi)有發(fā)生變化反而出現(xiàn)繼續(xù)增長(zhǎng)的情況，這樣民間借貸就從最初的小規(guī)模擴(kuò)展到職業(yè)化和規(guī)模化方向。并且因?yàn)樾袠I(yè)環(huán)境的需要，民間借貸的規(guī)模也在不斷的擴(kuò)展、升級(jí)，例如，典當(dāng)公司和投資擔(dān)保公司的出現(xiàn)，這些企業(yè)在金融方面得到審批，但是卻沒(méi)有相關(guān)的金融資質(zhì)。以上這些民間借貸機(jī)構(gòu)會(huì)在一定的范圍內(nèi)吸納公眾的資金，然后再通過(guò)拆分和組合的方式將這些資金提供給貸款人員，由此獲取利益。伴隨互聯(lián)網(wǎng)的興起，民間借貸也開始實(shí)行網(wǎng)絡(luò)貸款，由此網(wǎng)上借貸平臺(tái)風(fēng)起云涌，民間借貸市場(chǎng)開始向著更加職業(yè)化和專業(yè)化的方向發(fā)展，但是依然存在著很多的問(wèn)題，法律風(fēng)險(xiǎn)就是常見問(wèn)題之一 。

二、 民間借貸的法律缺陷

（一）民間借貸的立法缺陷

我國(guó)的民間借貸的發(fā)生到盛行，缺少關(guān)于法律方面的規(guī)制，很多學(xué)者和經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為，民間借貸其實(shí)屬于一種不合法的行為，被歸結(jié)為灰色金融和黑色金融。但是，實(shí)事上并非如此，我國(guó)的法律條文中有涉及到民間借貸的一些規(guī)范，在法律中也承認(rèn)民間借貸這種民事行為的合法性，在法律上民間借貸依然存在諸多的缺陷，具體表現(xiàn)內(nèi)在以下兩個(gè)方面：

首先，我國(guó)法律中沒(méi)有對(duì)民間借貸的法律地位予以明確。民間借貸由此成為一種非正式的信用形式，一直處于法律中較為尷尬的地位上，監(jiān)管方面往往是行政管制和刑事懲罰兩個(gè)方面，協(xié)調(diào)能力下降。

其次，法律規(guī)范之間不夠協(xié)調(diào)，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)沖突。也就是借貸雙方的借貸行為并不能充分的將借貸雙方的真實(shí)意思體現(xiàn)出來(lái)。

（二） 民間借貸法律監(jiān)管的缺失

民間借貸法律監(jiān)管缺失主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面，一個(gè)方面是監(jiān)管的主體并不明確，另一方面是監(jiān)管體系的嚴(yán)重缺失。從這兩方面的缺陷中可以看到，民間借貸作為一種非正式的金融組織，沒(méi)有讓人們意識(shí)到對(duì)正規(guī)金融的補(bǔ)充作用，簡(jiǎn)單的說(shuō)，民間借貸并沒(méi)有自己的金融地位。正是這種認(rèn)識(shí)上的缺失性，導(dǎo)致了在當(dāng)前情況下，民間借貸的監(jiān)管和定位出現(xiàn)問(wèn)題。P2P借貸平臺(tái)已經(jīng)普遍流行起來(lái)，但是因?yàn)镻2P借貸平臺(tái)可以讓民間借貸實(shí)現(xiàn)規(guī)模化的經(jīng)營(yíng)，由此更加容易有系統(tǒng)的風(fēng)險(xiǎn)性 。

三、 我國(guó)民間借貸的法律風(fēng)險(xiǎn)分析

（一） 民間借貸法律風(fēng)險(xiǎn)概述

民間借貸作為一種金融形勢(shì)，在運(yùn)行過(guò)程中具有一定的法律風(fēng)險(xiǎn)，那么對(duì)于民間借貸的法律風(fēng)險(xiǎn)可以簡(jiǎn)單的總結(jié)為在法律法規(guī)中對(duì)民間借貸的這種具體行為有一定的否定性評(píng)價(jià)，也就是借貸的當(dāng)事人，對(duì)于法律否定的這部分，不能實(shí)現(xiàn)其價(jià)值，也不在法律的保護(hù)范圍之內(nèi)。一種具有合法性的行為，所需要遭受的風(fēng)險(xiǎn)大小，和它可能逾越的法律可能性有直接的聯(lián)系。那么，民間借貸因?yàn)樽陨淼娜秉c(diǎn)，所需要面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)可能與其他金融行為相對(duì)比，要稍大一些，更加需要予以規(guī)制，這樣才能最大程度的去維護(hù)借貸雙方的根本利益，才能讓民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)降到最低。

（二） 民間借貸的法律風(fēng)險(xiǎn)分類

1.民間借貸的法律缺失性。 民間借貸既是一種經(jīng)濟(jì)行為，又是一種法律行為，其中可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)有商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)兩種，所謂商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)就是在民間借貸這一行為產(chǎn)生的時(shí)候，一種隨之而來(lái)的自然屬性；法律風(fēng)險(xiǎn)則是指借貸的具體活動(dòng)中，因?yàn)椴僮魉a(chǎn)生的人為風(fēng)險(xiǎn)，因此可以最大程度的去規(guī)避。在實(shí)際的運(yùn)營(yíng)過(guò)程中，對(duì)于民間借貸和非法借貸這兩種金融行為的區(qū)分非常困難，這樣最后就導(dǎo)致民間借貸在制度層面上存在較大的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)榉芍贫群徒?jīng)濟(jì)發(fā)展不能夠同步，出現(xiàn)滯后的現(xiàn)象，那么專門性的民間借貸立法不完善，出現(xiàn)缺失的狀況，因此不能正確的引導(dǎo)民間借貸向著一個(gè)正確的方向前進(jìn)。法律法規(guī)中對(duì)于民間借貸的利率規(guī)定也呈現(xiàn)出不合理的狀況，并且沒(méi)有從市場(chǎng)規(guī)律出發(fā)，使用自己的強(qiáng)制性去限定利率的高額度。

2.借貸參與者的借貸行為認(rèn)知性缺失。參與民間借貸的一般為普通的百姓，在這種經(jīng)濟(jì)和法律行為當(dāng)中，對(duì)于借貸主體的民事行為能力以及民事權(quán)利并沒(méi)有過(guò)多的限制，民間借貸主要是貨幣，我國(guó)對(duì)金融的控制比一般的民事法律更加嚴(yán)格，由此產(chǎn)生的后果是在法律法規(guī)當(dāng)中因?yàn)橹黧w的認(rèn)知性有限，并且對(duì)違法行為也認(rèn)知不足，給民間借貸法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生埋下了隱患。

例如，從民間借貸的利率出發(fā)去看，從現(xiàn)有的法律以及司法實(shí)踐上講，若是借貸雙方約定的利率未超過(guò)年利率24%，出借人請(qǐng)求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持。借貸雙方約定的利率超過(guò)年利率36%，超過(guò)部分的利息約定無(wú)效。而民間借貸的實(shí)踐過(guò)程中，一般借貸的利率都會(huì)高出法定標(biāo)準(zhǔn)。在《合同法》中規(guī)定，利息可以在本金交付的過(guò)程中提前扣除，但借貸的本金以實(shí)際交付為準(zhǔn)，然而實(shí)踐中，利息在交付本金時(shí)即提前扣除的方式也是民間借貸的一種常見方式。在借貸人員一對(duì)多的情況，若是已經(jīng)不在既定范圍內(nèi)，那么就是非法集資，但是在法律中，包含刑法，都沒(méi)有對(duì)這個(gè)范圍進(jìn)行界定，缺少明確的法律標(biāo)準(zhǔn)，因此作為普通百姓更不清楚其中的法律風(fēng)險(xiǎn)所在 。

3.民間借貸的資金來(lái)源。民間借貸一般是借貸雙方自行發(fā)生，被稱為自治，借貸雙方對(duì)于資金的來(lái)源和借款所用也沒(méi)有過(guò)多的監(jiān)管，在我國(guó)的法律中對(duì)于借款有規(guī)定，那就是套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的；以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉(zhuǎn)貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的；出借人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道借款人借款用于違法犯罪活動(dòng)仍然提供借款的；違背社會(huì)公序良俗的等等，那么這種借貸合同屬于無(wú)效合同，但是這種活動(dòng)的監(jiān)管在實(shí)際運(yùn)營(yíng)過(guò)程中很難得到監(jiān)管，也無(wú)從落實(shí)。民間借貸過(guò)程中，因?yàn)榻栀J雙方存在一定的強(qiáng)弱地位，借款人不能證實(shí)貸款人的資金來(lái)源是合法的，這樣就出現(xiàn)了一些“洗錢”行為。

4.民間借貸與刑事犯罪。在民間的借貸活動(dòng)當(dāng)中，一般出現(xiàn)的法律非罪有非法集資和集資詐騙，在我國(guó)的法律中，非法吸收公眾存款會(huì)受到金融管理的處罰，這也被看成是一種擾亂管理秩序的行為。

四、 民間借貸法律風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防措施

（一） 民間借貸立法體系的完善

法律的產(chǎn)生要適應(yīng)需要，并且法律的變化也需要從借貸本身的發(fā)展?fàn)顩r來(lái)看。要充分的去完善我國(guó)的民間借貸立法，需要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行分析和研究：

首先，清理好現(xiàn)有的法律法規(guī)，由此維護(hù)好現(xiàn)有法律的協(xié)調(diào)性，以此保障民間借貸的順利進(jìn)行。創(chuàng)新和改革一些與現(xiàn)代金融市場(chǎng)發(fā)展不相關(guān)的經(jīng)濟(jì)金融理念，廢除一些金融法律法規(guī)，對(duì)民間借貸活動(dòng)和非借貸活動(dòng)進(jìn)行清晰的界定，讓民間借貸能夠在一個(gè)清晰的法律范圍內(nèi)運(yùn)行，讓民事主體實(shí)現(xiàn)意思自治。立法可以讓民間借貸有自己的位置，發(fā)揮正規(guī)金融的作用。例如，對(duì)新的借貸法律的學(xué)習(xí)，一些民間的借貸糾紛發(fā)生以后，經(jīng)過(guò)人民法院的立案，發(fā)現(xiàn)了其性質(zhì)是民間借貸但是沒(méi)有構(gòu)成非法集資，那么人民法院就應(yīng)該按照民間借貸的糾紛案件來(lái)處理。一般概況下民間借貸的基本案件需要以形式案件的審理為基本的依據(jù)，若是有涉嫌非法集資的內(nèi)容，要交予檢查機(jī)關(guān)處理。

其次，采用民商分立的思路，作出借貸的相關(guān)規(guī)定。在金融管理之中加入民間借貸的一些關(guān)鍵性問(wèn)題分析，例如，民間借貸的資金用途，風(fēng)險(xiǎn)的防范和稅收等等，都要在一個(gè)活動(dòng)平臺(tái)中進(jìn)行 。人民法院立案后，發(fā)現(xiàn)民間借貸行為本身涉嫌非法集資犯罪的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，并將涉嫌非法集資犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機(jī)關(guān)。

（二） 民間借貸監(jiān)管體系的完善

建立起完善的金融監(jiān)管體制，明確監(jiān)管的主體。民間借貸是一種非正規(guī)的金融表現(xiàn)形式，和正規(guī)的金融一同構(gòu)成完善的金融體系，因此需要二者有統(tǒng)一的監(jiān)管主體，在當(dāng)前的民間借貸領(lǐng)域中，并沒(méi)有完善的監(jiān)管，因此小額貸款公司一般由政府管理，典當(dāng)機(jī)構(gòu)有商務(wù)局管理，這樣就非常容易造成高風(fēng)險(xiǎn)性。因此監(jiān)理民間借貸的監(jiān)管體制需要做到以下幾點(diǎn)：

首先，有區(qū)別的對(duì)待。對(duì)民間借貸的主體和正規(guī)金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行區(qū)分，在民間借貸中更多的要展現(xiàn)借貸參與者的意思自治，在監(jiān)管過(guò)程中，讓雙方都有自己的空間，給民間借貸監(jiān)管的同時(shí)予以一定的自由和活力 。民間借貸中，借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經(jīng)生效的判決認(rèn)定構(gòu)成犯罪，當(dāng)事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當(dāng)然無(wú)效。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法等法律規(guī)定，認(rèn)定民間借貸合同的效力。

其次，在民間借貸中，參與者包含了借貸雙方和借貸中介。每一個(gè)角色所需要承擔(dān)的責(zé)任不同，因此監(jiān)管需要有側(cè)重點(diǎn)。

（三） 建立民間借貸的信用體系

建立起民間借貸的信用體系，需要有一定的信用判斷準(zhǔn)則，把這些判斷準(zhǔn)則放入到社會(huì)生活以及民間借貸工作中去，個(gè)人和企業(yè)的民間借貸情況可以在信用體系中更好的表現(xiàn)出來(lái)，無(wú)論是企業(yè)信息還是個(gè)人信息都羅列在誠(chéng)信社會(huì)當(dāng)中。誠(chéng)信體系還要有服務(wù)機(jī)制，讓大眾和社會(huì)承認(rèn)民間借貸，讓民間借貸成為一種規(guī)范性的社會(huì)資源，借款雙方及時(shí)的了解誠(chéng)信信息，以防出現(xiàn)不必要的借貸法律風(fēng)險(xiǎn) 。

綜上所述，本文對(duì)民間借貸行業(yè)種存在的法律風(fēng)險(xiǎn)以及預(yù)防措施進(jìn)行了分析，希望能夠?qū)γ耖g借貸這種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)有一定的約束力，使其在規(guī)范的道路中前進(jìn)。

注釋：

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