實(shí)質(zhì)作為義務(wù)理論梳理與思考

摘 要 作為義務(wù)理論是不作為犯研究中的重點(diǎn)，我國(guó)通說以形式作為義務(wù)理論為作為義務(wù)進(jìn)行分類，判斷。實(shí)質(zhì)作為義務(wù)的提出源自刑法獨(dú)立化運(yùn)動(dòng)，本文通過對(duì)實(shí)質(zhì)作為義務(wù)理論進(jìn)行梳理，介紹幾種較有影響的實(shí)質(zhì)作為義務(wù)理論。實(shí)質(zhì)作為義務(wù)理論有其自身的優(yōu)點(diǎn)，如克服形式作為義務(wù)的缺陷，保持刑法獨(dú)立性等。但其自身也有不可克服的不足，應(yīng)當(dāng)采取二元的作為義務(wù)理論更為恰當(dāng)。

關(guān)鍵詞 不作為犯 作為義務(wù) 刑法

作者簡(jiǎn)介：邢志斌，四川大學(xué)法學(xué)院，刑法學(xué)碩士研究生，研究方向：中國(guó)刑法、刑法解釋學(xué)。

中圖分類號(hào)：D920.0 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2016）03-012-02

一、實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)的發(fā)展歷程

在很長(zhǎng)一段時(shí)間中，不作為犯的作為義務(wù)都是以形式作為義務(wù)為通說，但是基于其 所存在的明顯不足，使得學(xué)界反思由實(shí)質(zhì)違法的視角去重新構(gòu)建作為義務(wù)的根據(jù)。德國(guó)許多刑法學(xué)者跳出形式作為義務(wù)的桎梏，以損害結(jié)果以及受害人為坐標(biāo)，進(jìn)而探究它們同不作為犯所存在的特定關(guān)聯(lián)來實(shí)質(zhì)性的探求作為義務(wù)的根據(jù)。而且獲得了豐碩的成果。中外學(xué)者對(duì)此各有自己的見解，以下介紹幾種具有代表性的理論學(xué)說。

（一）國(guó)外實(shí)質(zhì)作為義務(wù)理論

1.密切的社會(huì)關(guān)系說。其認(rèn)為從各人彼此的親近關(guān)系或者聯(lián)系，類似于父母為結(jié)構(gòu)的血緣關(guān)系，夫妻為主體的共同生活伴侶關(guān)系、以及工作場(chǎng)景形成的同事關(guān)系等等。該學(xué)說歸納、總結(jié)過往實(shí)務(wù)與理論中所認(rèn)可的保證人地位類別歸入其理論中具有很大的啟發(fā)意義。

2.功能說。其認(rèn)為所謂保證人可以區(qū)分為兩類：一種是行為人對(duì)一定的法益有保護(hù)它免受傷害的義務(wù)；一種是行為人對(duì)一定的危險(xiǎn)源有監(jiān)管義務(wù)，來保證他人不受其傷害。因?yàn)楣δ苷f能夠較為規(guī)范的將保證人進(jìn)類別分類。所以，其自從阿明·考夫曼（Armin Kaufmann）以來發(fā)表之后，在德國(guó)居于通說地位。

3.依賴關(guān)系說。依受害者與行為人所客觀具有的遠(yuǎn)近關(guān)聯(lián)，提出作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)依據(jù)是受害者落于現(xiàn)實(shí)緊迫危險(xiǎn)的情況，只有依靠行為人的幫助，在保護(hù)類型如近親之間、共同生活伴侶，負(fù)有看護(hù)責(zé)任的人和被看護(hù)人之間是這樣，在監(jiān)管關(guān)系中像先行行為損害他人時(shí)行為人與受害人彼此同樣如前所述。

4.支配說。在其看來，從行為人與被害人中，或行為人和侵害法益中去找尋作為義務(wù)的根據(jù)并不合適，而應(yīng)該在行為人和因果鏈條的聯(lián)系中去發(fā)現(xiàn)，亦即以行為人能否從因果鏈條的開始，來操控整個(gè)流程，判斷行為人是否存在實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)。

（二）我國(guó)實(shí)質(zhì)作為義務(wù)理論

1.開放和閉鎖的關(guān)系說。該說從法益起始，進(jìn)而篩選對(duì)法益存在價(jià)值的功能關(guān)系，去判斷行為人是否存在作為義務(wù)。在她看來，刑法規(guī)定防止犯罪的義務(wù)，終歸落腳于對(duì)法益的保護(hù)。所以，如何規(guī)定此防止犯罪的義務(wù)，要依據(jù)行為人對(duì)被侵害的法益是否有價(jià)值來判斷。有價(jià)值則意味著該行為人對(duì)這種法益存在免受其他侵害的犯罪防止義務(wù)，否則相反。前者可以看作是對(duì)法益開放的關(guān)系，所以稱為開放關(guān)系；后者就像對(duì)法益閉門的關(guān)系，所以，稱為閉鎖的關(guān)系。該學(xué)說要求具備兩個(gè)前提：法益是決定義務(wù)的要素，以及義務(wù)只能從另一個(gè)義務(wù)引導(dǎo)出來。

2.現(xiàn)實(shí)支配說。這是由黎宏教授提出，基本內(nèi)容是：作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)產(chǎn)生依據(jù)是行為人對(duì)損害結(jié)果發(fā)生的整個(gè)流程能實(shí)質(zhì)性的操控，主要有兩個(gè)意思：首先是此操控的存在和發(fā)生，即行為人客觀上開始實(shí)施該行為。]如，母親對(duì)孩子的反復(fù)哺乳、這樣就可以認(rèn)為具備所謂事實(shí)上的存在；其次是要求所謂的操控行為能夠排他、獨(dú)占。即行為人在開始實(shí)施行為并且操控以后，任何人則不能介入，進(jìn)而讓行為人對(duì)所形成的密切關(guān)系的保護(hù)形成了絕對(duì)的獨(dú)占地位。獨(dú)占性操縱強(qiáng)調(diào)能夠獨(dú)立的對(duì)因果鏈條進(jìn)行控制，倘若還存在第三方操控的可能，就應(yīng)否認(rèn)存在結(jié)果支配關(guān)系。例如，交通事故后，肇事者將傷者搬進(jìn)車內(nèi)，將車開走，就形成了排他的支配；而假如將嬰兒、老人拋棄在人流很大的地點(diǎn)，就無排他性。

3.自愿支配說。其觀點(diǎn)是作為義務(wù)所謂實(shí)質(zhì)來源應(yīng)著眼于行為人為防止損害的發(fā)生則自愿地實(shí)行了能夠該情況的行為。按照這種觀點(diǎn)，作為義務(wù)認(rèn)定必須存在要有三個(gè)條件：首先，行為人必須自愿實(shí)行了一個(gè)行為，否則不能引起作為義務(wù)。比如未經(jīng)向?qū)г试S而跟隨探險(xiǎn)隊(duì)進(jìn)入險(xiǎn)境的人，在遇到危險(xiǎn)后，向?qū)]有救助義務(wù)。其次，行為人自愿所實(shí)行的行為具有防止損害發(fā)生的目的性，否則不產(chǎn)生作為義務(wù)，最后，行為人自愿實(shí)施的行為能夠支配結(jié)果發(fā)生的因果關(guān)系。比如在交通肇事中，如果行為人在交通事故發(fā)生之后逃走，即便被害者最終死亡，司機(jī)也僅應(yīng)認(rèn)定交通肇事罪，只有其在救助傷者之后，又在中途停止救助，假若傷者因此而死亡，才可能成立不作為的故意殺人罪。

二、對(duì)實(shí)質(zhì)作為義務(wù)來源的思考

（一）實(shí)質(zhì)作為義務(wù)的意義

作為義務(wù)理論由形式向?qū)嵸|(zhì)轉(zhuǎn)向，大致要從作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)來源在基本面上趨同于人類認(rèn)知從表象到實(shí)質(zhì)的發(fā)展過程，符合刑法理論實(shí)質(zhì)化的大趨勢(shì)，而且作為義務(wù)實(shí)質(zhì)來源尤其自身獨(dú)立的理論意義。

1.合理限制作為義務(wù)的范圍。眾所周知，處罰不真正不作為犯的關(guān)鍵在于限定作為義務(wù)?？墒切问秸f只是對(duì)作為義務(wù)進(jìn)行表面分類，難以區(qū)別哪些情況下沒有承擔(dān)法律義務(wù)而成立刑法上的犯罪。在另一些情況下，形式說因?yàn)闊o法說明作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)來源，從而不當(dāng)縮小作為義務(wù)來源。

實(shí)質(zhì)作為義務(wù)理論恰好能夠彌補(bǔ)形式說的這一缺陷。一方面，實(shí)質(zhì)說依照作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)條件，因而將雖屬于形式分類范圍但缺乏實(shí)質(zhì)依據(jù)的情形排除在義務(wù)來源之外，從而能夠合理限縮形式說不合理擴(kuò)大作為義務(wù)的范圍。另一方面，實(shí)質(zhì)說依照一定判斷標(biāo)準(zhǔn)，為現(xiàn)有的形式說提供實(shí)質(zhì)依據(jù)或者提出新的作為義務(wù)來源，使得在論證不真正不作為犯的作為義務(wù)的時(shí)候根據(jù)說服力也更具有現(xiàn)實(shí)意義。

2.具有限制自由裁量的作用。因?yàn)樾问秸f的分類雖然對(duì)作為義務(wù)提出了表面的歸納?？此朴欣谧镄谭ǘǎ拗品ü夙б鈹喟?，但因?yàn)樾问秸f無法提供作為義務(wù)實(shí)質(zhì)依據(jù)，所以在對(duì)不真正不作為犯的作為義務(wù)進(jìn)行論證以及選擇時(shí)，這種形式化的分類過于空洞，實(shí)際上是把這一判斷交給了法官，由此其會(huì)獲得巨大的自由裁量權(quán)，可能會(huì)用刑事政策甚至是依賴自己的法直覺來判斷，這是違背現(xiàn)代法治對(duì)司法理性主義的追求。

實(shí)質(zhì)說則填補(bǔ)形式說的空白，使得現(xiàn)實(shí)生活中的各種作為義務(wù)不再是表面化、形式化描述，而是從現(xiàn)實(shí)生活中提取判斷規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，讓法官有更精確的判斷工具，進(jìn)而防止司法擅斷。

3.有利于保證刑法獨(dú)立。形式的作為義務(wù)包括法律規(guī)定，契約義務(wù)，以及先行行為引起的義務(wù)，但是法律規(guī)定的義務(wù)大多是民法中的內(nèi)容，這樣的一個(gè)結(jié)果就是導(dǎo)致刑法過度依賴民法之規(guī)定，在一定程度上影響其獨(dú)立性。實(shí)質(zhì)作為義務(wù)理論直接從現(xiàn)實(shí)生活及其價(jià)值觀念出發(fā)尋找作為義務(wù)的理論根據(jù)，使作為義務(wù)理論不再需要援引其他法律規(guī)范來論證作為義務(wù)的合理性，有利于理論學(xué)界保持刑法自己的獨(dú)立性。

（二）作為義務(wù)理論的個(gè)人看法

實(shí)質(zhì)作為義務(wù)理論如上所述，理論紛繁，不同的國(guó)家、地區(qū)的學(xué)者都有自己的著眼點(diǎn)和理論見解。一方面從形式研究轉(zhuǎn)入實(shí)質(zhì)的價(jià)值研究是理論發(fā)展的必由之路，另一方面我們也看到實(shí)質(zhì)作為理論確實(shí)尤其價(jià)值所在，使得刑法理論取得更加深入的研究。但我們應(yīng)當(dāng)注意到上述的各種實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)理論也存在著其本身所無法克服的局限性，因?yàn)?，如果完全從?shí)質(zhì)的角度來研究作為義務(wù)，會(huì)使得作為義務(wù)的范圍無限擴(kuò)大，實(shí)質(zhì)說同樣會(huì)和形式說一樣會(huì)使作為義務(wù)過度膨脹，使得不作為犯成立范圍不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大，不利于區(qū)分道德與法律之間本來的范疇，可能導(dǎo)致以道德的名義不顧法律的規(guī)定，進(jìn)而破壞刑法謙抑性。如果僅僅依靠實(shí)質(zhì)說而不顧、放棄了形式說，僅從作為義務(wù)實(shí)質(zhì)性的抽象價(jià)值來定型。因?yàn)槿鄙傩问捷喞?，此種定性方法由于不具備明確性使得在實(shí)務(wù)里欠缺可操作性，并且可能致使罪刑擅斷、擴(kuò)大不真正不作為犯的處罰范圍。導(dǎo)致司法中認(rèn)定不作為犯的自由性和不規(guī)范性，混淆法律和道德的界限，在一定程度上也有違背罪刑法定原則之嫌疑。

針對(duì)上述問題，有學(xué)者提出采取二元作為義務(wù)理論來解決這個(gè)問題，筆者贊同這種觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)著眼于形式作為義務(wù)和實(shí)質(zhì)作為義務(wù)各自的缺陷，力圖協(xié)調(diào)兩者，使之相互補(bǔ)充。就整個(gè)不真正不作為犯的作為義務(wù)進(jìn)行思考和研究的過程中，有兩個(gè)核心要件需要考慮，一是實(shí)質(zhì)性的因素，即行為人對(duì)損害結(jié)果發(fā)生的因果鏈條可以具體而現(xiàn)實(shí)的進(jìn)行操控。二是形式性的因素，即法令、法律行為，職業(yè)或業(yè)務(wù)上的職責(zé)等一般條件下的作為義務(wù)。至于二者關(guān)系如何協(xié)調(diào)，筆者以為上述形式性要素應(yīng)當(dāng)被看作實(shí)質(zhì)性要素的補(bǔ)充、輔助要素，僅憑形式性要素是不能評(píng)價(jià)確定出行為人具備作為義務(wù)的，同時(shí)對(duì)于行為人的行為是否構(gòu)成不真正不作為犯也是存在疑問的。因此，實(shí)質(zhì)性要素是決定作為義務(wù)的根據(jù)，行為人的行為中沒有上述實(shí)質(zhì)性要素的存在便根本沒有考慮成為不真正不作為犯的余地，這樣可以彌補(bǔ)形式作為義務(wù)流于形式，不當(dāng)擴(kuò)大作為義務(wù)的認(rèn)定。形式說在一定意義上具有輪廓性、明確性的特點(diǎn)，所以應(yīng)當(dāng)先行確定一個(gè)確切的限制性的形式義務(wù)來源框架，之后再采用實(shí)質(zhì)說進(jìn)行一定限縮。即便之后再對(duì)作為義務(wù)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的確定，也能有效防止不真正不作為犯的處罰范圍被擴(kuò)大。這種層層限縮的作為義務(wù)框架從規(guī)范的意義上明確的對(duì)不真正不作為犯進(jìn)行規(guī)定，又對(duì)實(shí)質(zhì)作為義務(wù)在程度上進(jìn)一步進(jìn)行限縮，進(jìn)而使得不真正不作為犯的作為義務(wù)的規(guī)范性與實(shí)質(zhì)性兩個(gè)要素能有較為適當(dāng)?shù)恼{(diào)和。

三、結(jié)語

刑法理論的發(fā)展是一個(gè)永不停歇的過程，不作為犯理論研究肇始于費(fèi)爾巴哈的三來源形式說，發(fā)展到如今已有二百余年的歷史，可以說不作為犯理論是隨著刑法理論亦步亦趨的發(fā)展而來。從最初為防止罪刑擅斷，貫徹形式的罪刑法定原則，形式作為義務(wù)理論大行其道。隨著社會(huì)進(jìn)步，尤其二戰(zhàn)以后，刑法理論研究轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)的、價(jià)值的方向，如實(shí)質(zhì)的罪刑法定的提出，作為義務(wù)理論也適時(shí)的提出了實(shí)質(zhì)作為義務(wù)理論。我們應(yīng)當(dāng)清楚的認(rèn)識(shí)到，人類社會(huì)是一個(gè)不斷發(fā)展，紛繁復(fù)雜的社會(huì)，這也是為什么單單形式作為義務(wù)理論應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)而顯得捉襟見肘的原因。刑法理論研究的目的在于服務(wù)實(shí)踐，為維護(hù)社會(huì)秩序和保護(hù)法益作指導(dǎo)，實(shí)質(zhì)作為義務(wù)理論符合社會(huì)發(fā)展、理論研究的趨勢(shì)，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到其理論長(zhǎng)處，采用二元的作為義務(wù)理論以期更好的服務(wù)社會(huì)。

注釋：

作為義務(wù)主要包括法律、契約、無因管理、先行行為以及習(xí)慣法所引申者。但是形式作為義務(wù)形式列舉的方式存在局限性，不恰當(dāng)性以及界限不明確等顯著缺陷。

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