淺議不真正不作為犯的構(gòu)成

朱卉琳

摘 要：不作為是相對于作為而言的，是指行為人自身負(fù)有實(shí)施某種積極行為的特定法律義務(wù)，并且能夠?qū)嵤┒粚?shí)施的行為。不作為是行為的一種特殊化。對于不作為犯罪可以分為真正不作為犯和不真正不作為犯，真正不作為犯是指刑法規(guī)定的只能以不作為的形式構(gòu)成的犯罪，而不真正不作為犯是指以不作為形式實(shí)施的通常以作為形式實(shí)施的犯罪。不真正不作為犯在我國刑法中缺乏相關(guān)規(guī)定，易產(chǎn)生類推適用，而學(xué)界對不真正不作為犯的構(gòu)成要件也存在諸多爭議，因此，有必要探討關(guān)于不真正不作為犯的構(gòu)成要件，以明確不真正不作為犯的處罰范圍。

關(guān)鍵詞：不真正不作為犯；作為義務(wù)；等價(jià)性

一、引言

當(dāng)下社會(huì)不作為犯罪頻發(fā)，實(shí)務(wù)中不作為犯罪偵破難，立案難。同時(shí)不作為犯罪的成立缺乏一個(gè)行之有效的構(gòu)成條件。同時(shí)，處罰不真正不作為犯是否符合罪刑法定原則，理論界尚有爭論，刑法對不真正不作為犯并無相關(guān)規(guī)定，易產(chǎn)生類推適用問題，因此明確不真正不作為犯的構(gòu)成要件，明確不真正不作為犯的處罰范圍，對保障人權(quán)也會(huì)產(chǎn)生一定的積極意義。

二、負(fù)有作為義務(wù)是構(gòu)成不真正不作為犯的前提條件

不真正不作為犯的構(gòu)成要件中的第一點(diǎn)是負(fù)有作為義務(wù)，那么首先要探討的是作為義務(wù)的來源。關(guān)于作為義務(wù)來源，理論上有形式法義務(wù)來源和實(shí)質(zhì)法義務(wù)來源之分。

（一）形式法義務(wù)來源

我國刑法理論一直采用的是形式的四分說，作為義務(wù)的根據(jù)有以下四方面：1、法律明文規(guī)定的義務(wù)，如我國刑法第261條遺棄罪中的撫養(yǎng)義務(wù)。2、職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)，如消防員有消除火患的義務(wù)。3、法律行為產(chǎn)生的作為義務(wù)，如在簽訂合同時(shí)，合同中寫明的義務(wù)。4、由先行行為引起的作為義務(wù)，如成年人帶小孩游泳，對小孩的人身安全負(fù)有的保護(hù)義務(wù)。

由于上述形式的四分說存在的不足和缺陷，使得在實(shí)際的司法工作中保證人的范圍不合理。1、根據(jù)形式的四分說，法律明文規(guī)定的義務(wù)是義務(wù)來源之一，行為人違反法律規(guī)定的義務(wù)，就成為了保證人，但事實(shí)上某些以作為方式違反法律規(guī)定的義務(wù)的行為都沒有構(gòu)成刑法上的犯罪，以不作為方式違反法律規(guī)定的方式就更不應(yīng)該構(gòu)成刑法上的犯罪。2、形式的四分說相互矛盾。法律明文規(guī)定的義務(wù)是作為義務(wù)的來源之一，這意味著違反法律規(guī)定的義務(wù)，就滿足了不真正不作為犯的作為義務(wù)構(gòu)成要件，但某些情況下，即使行為人沒有履行法律明文規(guī)定的義務(wù)，也不構(gòu)成犯罪，如消防法規(guī)定的任何人發(fā)現(xiàn)火災(zāi)都有立即報(bào)警的義務(wù)，但普通人發(fā)現(xiàn)火災(zāi)后并沒有報(bào)警，也沒有構(gòu)成犯罪。3、形式的四分說在對某些應(yīng)當(dāng)予以處罰的行為卻沒有提供相應(yīng)合理的依據(jù)。比如，某一成年男子獨(dú)自在家看黃色錄像，隔壁五歲小女孩到家里玩，也跟著一起看，而甲并未阻止。對于甲的行為，首先不能認(rèn)定為作為，從保護(hù)未成年人身心健康這一法益保護(hù)的角度出發(fā)，認(rèn)定甲的行為無罪也是十分不當(dāng)?shù)摹５罁?jù)形式的四分說，甲缺乏作為義務(wù)的來源，法律對這種行為并無具體規(guī)定，其也不屬于先行行為引起的作為義務(wù)。但這樣的結(jié)果是很難令人接受的。

（二）實(shí)質(zhì)法義務(wù)來源

如前所述，作為義務(wù)的形式來源存在諸多缺陷，現(xiàn)在刑法學(xué)界引進(jìn)了德日的實(shí)質(zhì)法義務(wù)說，主張從更為實(shí)質(zhì)的觀點(diǎn)探討作為義務(wù)的發(fā)生依據(jù)。在這之中，又分為不同學(xué)說。

1、先前行為說

這一學(xué)說認(rèn)為，在不作為犯中，要重視它在作為義務(wù)之前與作為犯存在構(gòu)造上的差異該學(xué)說認(rèn)為，作為應(yīng)當(dāng)是具有原因力的，而不作為相當(dāng)于“無”，無不能生有，所以不作為并不具備原因力，這種差異使得若要二者具有同等的價(jià)值，就要求不作為者在不作為之前，必須是自己設(shè)定了侵害法益的因果關(guān)系。

2、機(jī)能的二分說

該學(xué)說把作為義務(wù)劃分為對特定法益的保護(hù)義務(wù)和保證人對危險(xiǎn)來源的監(jiān)督義務(wù)。但是也有學(xué)者認(rèn)為，機(jī)能的二分說是將各種形式法義務(wù)來源進(jìn)行了分類。由此，德日學(xué)者幾經(jīng)研究，企圖尋找作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)法依據(jù)。

3、結(jié)果原因支配說

德日早期采取的是形式的法義務(wù)論，但由于形式的法義務(wù)論存在較多缺陷，對于確定保證人的范圍有諸多不合理之處，所以德日較早的開始探討實(shí)質(zhì)的法義務(wù)來源。這一學(xué)說的核心觀點(diǎn)是，只有在行為人支配了犯罪結(jié)果發(fā)生的前提下，該行為人才會(huì)具有作為義務(wù)。這一學(xué)說被認(rèn)為是不真正不作為犯的實(shí)質(zhì)法義務(wù)根據(jù)。

不真正不作為犯的構(gòu)成要件之前提是負(fù)有作為義務(wù)，而不真正不作為犯的保證人范圍和作為義務(wù)的內(nèi)容是模糊不明確的，所以關(guān)鍵在于使作為義務(wù)的來源明確化。如上文所述，傳統(tǒng)采取的形式的四分說存在很多缺陷和漏洞，內(nèi)容有待完善，相比較而言，實(shí)質(zhì)法義務(wù)來源的內(nèi)容和規(guī)定更加科學(xué)，有助于明確保證人的范圍和作為義務(wù)的內(nèi)容，也使得不真正不作為犯的相關(guān)處罰和據(jù)此制定的處罰范圍更加有說服力，所以構(gòu)成不真正不作為犯處罰的前提條件是應(yīng)當(dāng)采用實(shí)質(zhì)法義務(wù)來源的標(biāo)準(zhǔn)。

三、作為可能性

成立不作為犯，除了要確定保證人的范圍和作為義務(wù)的內(nèi)容，還要求行為人具有作為可能性，即行為人有能力履行特定義務(wù)，作為可能性是指行為人有實(shí)施某種積極行為的條件。法律從不會(huì)強(qiáng)人所難，它只會(huì)要求能實(shí)施某種行為的人完成其義務(wù)。這是不真正不作為犯成立的第二個(gè)構(gòu)成要件。

判斷作為可能性，以行為人自身能力和客觀條件兩方面為判斷標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)履行義務(wù)會(huì)面臨危險(xiǎn)時(shí)，不要求行為人冒著生命危險(xiǎn)履行。

四、結(jié)果避免可能性

成立不作為犯，還要求具有結(jié)果避免可能性。只有當(dāng)行為人在履行作為義務(wù)后能夠成功避免危害結(jié)果的發(fā)生時(shí)，其消極履行義務(wù)的行為才可能構(gòu)成不作為犯罪。不作為犯之所以能夠與作為犯具有等價(jià)性，原因就在于兩者都是對法益的侵害，為法律所不容。如果結(jié)果必然發(fā)生，不可避免，那么行為人的作為就沒有意義了。所以，成立不真正不作為犯要求危害結(jié)果的發(fā)生和不履行義務(wù)之間具有因果關(guān)系。結(jié)果避免可能性，這是不真正不作為犯成立的第三個(gè)條件。

結(jié)果避免可能性，要求行為人要真誠努力的履行，但不要求行為冒著生命危險(xiǎn)去履行。

五、不作為與作為之間具有等價(jià)性

如上所述，對不真正不作為犯進(jìn)行處罰并不會(huì)違反罪刑法定的原則，因?yàn)椴蛔鳛楹妥鳛槎荚斐闪藢Ψㄒ娴那趾?，只是在處罰時(shí)必須遵循一個(gè)原則，那就是不作為與作為必須具有等價(jià)性。等價(jià)性，即由于不真正不作為犯和作為犯的結(jié)構(gòu)不同，能否將它們置于同一犯罪的構(gòu)成要件中并加以同樣的評(píng)價(jià)的問題。

在前文中已經(jīng)探討了構(gòu)成不真正不作為犯的三個(gè)條件，即負(fù)有作為義務(wù)，具有作為可能性以及具有結(jié)果避免可能性。我國刑法學(xué)界的周光權(quán)教授認(rèn)為，具備了上述條件，只能說明該行為屬于不作為。但是，是否達(dá)到值得科處刑罰的程度，還有個(gè)量的要求，這個(gè)量的要求就是等價(jià)性。明確不真正不作為犯與作為的等價(jià)性問題，對犯罪嫌疑人的定罪量刑也有重要作用。

（一）等價(jià)性的判斷

1、因果關(guān)系說

在19世紀(jì)初，人們開始不斷關(guān)注形成不作為犯的因果關(guān)系，越來越多的人們開始關(guān)心不作為的原因力，那就是：不作為是“無”，“無”不能產(chǎn)生有，所以不作為不能產(chǎn)生“有”這一結(jié)果。德國有一知名學(xué)者叫做盧登，他認(rèn)為，要想讓不真正不作為犯的可處罰性得到確定，那就必須得說明存在不作為的因果關(guān)系，需要把不真正不作為犯的處罰制度建立在不作為的因果關(guān)系之上，而不是隨便的出臺(tái)相關(guān)無依據(jù)的處罰制度。針對該學(xué)說，學(xué)術(shù)界也存在不小的爭論，比較著名的是存在兩種對立的觀點(diǎn)，即肯定說和否定說，肯定說是當(dāng)時(shí)學(xué)術(shù)界的主流觀點(diǎn)，其主張?jiān)谛谭ㄉ弦阅撤N解釋承認(rèn)不作為的原因力。

2、違法性說

違法性說立足于社會(huì)行為論，將社會(huì)認(rèn)可的價(jià)值觀當(dāng)做作為和不作為的判斷尺度，同時(shí)把社會(huì)上存在相互價(jià)值關(guān)系做為不作為行為性的出發(fā)依據(jù)?？偹苤?，因果關(guān)系是由于一種行為而導(dǎo)致帶來的必然結(jié)果，是一種引起和被引起的相互關(guān)系，即便行為人本身沒有作為的義務(wù)和責(zé)任，行為不會(huì)構(gòu)成犯罪，但是也有可能和即將發(fā)生的結(jié)果產(chǎn)生一定的聯(lián)系。所以，根據(jù)此，就有一些學(xué)者認(rèn)為，因果關(guān)系并不可以作為不真正不作為犯可罰性的充分依據(jù)。

3、保證人說

由于違法性說存在明顯缺陷，那格拉提出了保證人說。保證人，即負(fù)有防止結(jié)果發(fā)生的特別義務(wù)的人。該學(xué)說認(rèn)為判斷不作為與作為的等價(jià)性問題要以作為義務(wù)為媒介。保證人說得到了學(xué)界的相對肯定，不真正不作為犯，并不是只要不作為與危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，就構(gòu)成不真正不作為犯，如果只是考慮因果關(guān)系，會(huì)擴(kuò)大對不真正不作為犯的處罰范圍。所以，要明確什么樣的人的行為與危害結(jié)果具有因果關(guān)系才構(gòu)成不真正不作為犯。于是刑法上出現(xiàn)了保證人，保證人應(yīng)當(dāng)積極作為以防止危害結(jié)果的發(fā)生，而如果保證人不履行其作為義務(wù)就可能構(gòu)成不真正不作為犯。保證人說將作為義務(wù)作為媒介去衡量不作為與作為之間的等價(jià)性，這一點(diǎn)是值得肯定的。

（二）等價(jià)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

不真正不作為犯在我國目前的法律中缺乏相關(guān)規(guī)定，要使不作為與作為一樣受到處罰，就需要明確不作為與作為等價(jià)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。就目前研究狀況來說，等價(jià)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要有兩種觀點(diǎn)的分歧，一種是在作為義務(wù)中探討等價(jià)性，以作為義務(wù)作為等價(jià)性判斷的媒介；另一種觀點(diǎn)就是在作為義務(wù)之外，尋求獨(dú)立的等價(jià)性判斷標(biāo)準(zhǔn)。

第一種觀點(diǎn)，在作為義務(wù)中考慮等價(jià)性，認(rèn)為作為義務(wù)有程度上的差別，那就是認(rèn)定不真正不作為犯的成立，不能只是單純判斷行為人有無違反其作為義務(wù)，還須考慮違反義務(wù)所達(dá)到的嚴(yán)重程度。此即等價(jià)性的內(nèi)容。

第二種觀點(diǎn)，即在作為義務(wù)之外尋求獨(dú)立的等價(jià)性判斷標(biāo)準(zhǔn)，這種觀點(diǎn)認(rèn)為在作為義務(wù)之外，等價(jià)性是一個(gè)獨(dú)立的構(gòu)成要件。比如日本的日高義博學(xué)者認(rèn)為要想成為義務(wù)的依據(jù)，那就必須得有不作為人基于故意或者過失的先前行為作為參考。但此種觀點(diǎn)卻缺乏一定的科學(xué)性和合理性，單獨(dú)將等價(jià)性作為一個(gè)構(gòu)成要件判斷，這會(huì)使不真正不作為犯的處罰范圍擴(kuò)大，造成不合理的結(jié)果。

六、結(jié)束語

本文從認(rèn)定不真正不作為犯的構(gòu)成要件為出發(fā)點(diǎn)，探討在符合罪刑法定的原則之下，構(gòu)成不真正不作為犯的具體要件。當(dāng)中包括了行為人負(fù)有的作為義務(wù)，行為人有能力履行其作為義務(wù)，行為人在不實(shí)施其作為義務(wù)時(shí)危害結(jié)果的產(chǎn)生以及不作為犯與相應(yīng)的作為犯之間的等價(jià)性這四個(gè)方面，并根據(jù)上述內(nèi)容一一展開。探討了作為義務(wù)的形式來源和實(shí)質(zhì)來源，指出形式來源的缺陷性，體現(xiàn)出實(shí)質(zhì)來源的合理性。另外探討了不作為和作為的等價(jià)性問題，明確了等價(jià)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。不真正不作為犯以此作為其判斷構(gòu)罪的真正要件，明確了保證人的范圍和作為義務(wù)的內(nèi)容，為處罰不真正不作為犯提供了合理依據(jù)。（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）

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