洗錢罪立法進程中的矛盾解析

周錦依

(中國人民大學　法學院，北京　100872)

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洗錢罪立法進程中的矛盾解析

周錦依

(中國人民大學法學院，北京100872)

摘要：自《刑法》設立第191條洗錢罪以來，關于該法條與其他相關法條的重合規(guī)定，該法條的修正過程與其立法初衷的沖突，以及洗錢犯罪的嚴重性與該法條司法適用率低下的巨大反差，均存在諸多難以自圓其說的矛盾。對產(chǎn)生上述矛盾的原因分析，不難發(fā)現(xiàn)，全球化的影響、對公約義務之履行以及來自國際組織的經(jīng)濟制約，均在左右著我國洗錢罪的立法方向。因此，對我國洗錢罪設立、修正以及未來發(fā)展方向的把握，不應脫離國際反洗錢框架。與此同時，洗錢行為的入罪化進程也如同一個縮影，揭示著我國刑事立法權在當下已然受到以及未來可能受到的來自國際社會的影響與介入。

關鍵詞：洗錢罪立法進程矛盾現(xiàn)象國際影響

近年來，學界對《刑法》第191條洗錢罪的關注多集中于立法修正，卻鮮有涉及對該罪名設立及發(fā)展因由的探討。然而，伴隨著洗錢罪立法進程中諸多矛盾現(xiàn)象的出現(xiàn)與凸顯，以嚴重社會危害性作為洗錢罪立法必要性的充分理由和以特定方式清洗特定犯罪所得作為洗錢罪打擊重點的立法初衷也在逐漸受到挑戰(zhàn)與質(zhì)疑。面對當下理論界對我國洗錢罪存在意義認知的模糊不清，以及對該罪名修正方向把握的模棱兩可的現(xiàn)狀，有必要厘清并分析洗錢罪立法進程中的諸多矛盾現(xiàn)象，以揭示真正制約我國《刑法》第191條設立與發(fā)展背后的因素。

一、洗錢罪立法進程*我國對洗錢罪的懲治最早始于1990年全國人大常委會《關于禁毒的決定》中對涉毒洗錢的規(guī)定。然而，由于當時對洗錢行為的入罪化只是局限在毒品犯罪領域，且對洗錢入罪化的目的也僅僅是為了更有力地打擊毒品犯罪。因此，涉毒洗錢罪尚不足以視為當下普遍意義的洗錢犯罪。因此，本部分論述的洗錢罪之設立，是以我國1997年《刑法》第191條設立的洗錢罪為源頭展開的。中的矛盾現(xiàn)象

(一)洗錢罪設立的必要性與刑法供給充足的矛盾

近年來，對洗錢罪設立必要性的探討，鮮有學者述及。究其原因，除了我國因履行相關國際公約義務而設立洗錢罪外(該內(nèi)容筆者將在后文予以詳述)，最有說服力的當屬不斷被國內(nèi)外反復強調(diào)的洗錢犯罪之嚴重社會危害性?！皣乐氐纳鐣：π浴睙o疑是推進世界各國將洗錢行為入罪化的一股重要力量。*在當今西方社會，對洗錢危害性的研究已經(jīng)開始從純理論推測轉(zhuǎn)向?qū)嵶C分析，各類洗錢危害論已開始受到越來越多西方學者的質(zhì)疑與挑戰(zhàn)，該種質(zhì)疑與挑戰(zhàn)并非否認洗錢犯罪的危害，而是反思其危害是否確有理論推測的那般嚴重。然而，僅將嚴重的社會危害性作為增設洗錢罪的唯一門檻，則未免有失妥當。誠如有學者所言：“只有確實具有刑事處罰的必要性而現(xiàn)行刑法規(guī)范體系對類似行為的規(guī)制又無法涵蓋問題行為時，才能說真正存在刑法規(guī)范的供給不足”。*付立慶：《刑法規(guī)范的供給不足及其應對》，《中國人民大學學報》2014年第2期。換言之，即便洗錢因具有嚴重的社會危害性而滿足了刑事可罰性這一大前提，對其進行入罪化也仍需建立在現(xiàn)有刑法規(guī)范不足以規(guī)制類似行為的基礎上。然而，對1997年修訂刑法典的相關規(guī)范進行回顧便不難發(fā)現(xiàn)，第191條洗錢罪設立的必要性并不明顯。

1997年《刑法》頒布伊始，除了增設的第191條洗錢罪之外，與之類似的罪名還包括第312條窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪*該條文規(guī)定“明知是犯罪所得的贓物而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購或者代為銷售的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或單處罰金”。此后在2009年經(jīng)過《刑法修正案(六)》的修訂，變更為“明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或單處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”，罪名也更改為“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”。以及第349條窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪。由于第349條中的窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪是從1990年《關于禁毒的決定》中“窩藏毒品、毒贓罪”*最高人民法院在1994年12月頒布的《關于執(zhí)行〈全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》中明確規(guī)定《關于禁毒的決定》第4條涉及以下三個罪名：包庇毒品犯罪分子罪；窩藏毒品、毒贓罪；掩飾、隱瞞毒贓性質(zhì)、來源罪。更名和演變而來，*我國1997年《刑法》第349條全部保留了1990年全國人大常委會《關于禁毒的決定》關于“窩藏毒品、毒贓罪”的罪狀，只是將法定刑修改為了“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”以及“情節(jié)嚴重的，處3年以上10年以下有期徒刑”兩個檔次。此外，將“窩藏毒品、毒贓罪”更名為“窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪”從而在稱謂上更能體現(xiàn)該罪的行為方式。而“窩藏毒品、毒贓罪”的設立又是源于我國對1988年《維也納公約》義務的履行。因此，追本溯源，《刑法》第349條窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪即可視為國際意義上的涉毒洗錢犯罪。反觀1997年《刑法》增設的第191條洗錢罪，雖然也將毒品犯罪納入了上游犯罪當中，但是因其立法歸類(第191條被規(guī)定在刑法分則破壞金融管理秩序罪一節(jié))，該洗錢罪的行為方式則被限定在了金融領域。如此一來，《刑法》第349條規(guī)定的洗錢方式甚至更廣于第191條中的涉毒洗錢。顯然，在涉毒洗錢領域，《刑法》第191條與第349條規(guī)定的內(nèi)容已然發(fā)生了重合。相比之下，《刑法》第312條的規(guī)定則相對宏觀與概括得多。根據(jù)法條的表述，“贓物”作為上位概念，既可以包括“毒贓”，也可以包括來自于其他犯罪的違法所得。而根據(jù)《刑法》第312條“明知是犯罪所得的贓物而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購或者代為銷售…”的規(guī)定，所謂“窩藏”，意在隱匿暗藏。除去對贓物物理形態(tài)的隱匿，在法律沒有明確限制的情況下，很難否認對贓物來源與性質(zhì)的隱匿不能被納入到窩藏贓物的理解范圍。而“轉(zhuǎn)移”，旨在表述一種行為過程，詞語本身并未限定轉(zhuǎn)移的方式與方向。因此，除去最直觀的將贓物從A地轉(zhuǎn)移到B地，通過金融機構、貴重金屬交易所、乃至地下錢莊等將贓物轉(zhuǎn)移以逃避司法機關追查的行為，未嘗不可以理解為“轉(zhuǎn)移贓物”。相比之下，“收購”與“代為銷售”雖然是較為具體的贓物買賣行為，但其亦可視為洗錢的行為方式。因為，若洗錢犯罪的本質(zhì)在于切斷犯罪所得與犯罪間的聯(lián)系以逃避懲處，那么只要能夠?qū)崿F(xiàn)這一終極目標的任何方法都可能被利用。故而，《刑法》第312條窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪實際上具有極大的包容性。而根據(jù)《刑法》初設第191條洗錢罪時的規(guī)定，洗錢的對象局限于毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、以及走私犯罪；洗錢的行為方式也因為其立法歸類*由于刑法第191條洗錢罪歸屬于刑法分則第三章第四節(jié)破壞金融管理秩序罪中，所以金融管理秩序被普遍認為是洗錢罪侵犯的客體之一。而集中在利用銀行等金融系統(tǒng)對犯罪所得的掩飾、隱瞞。盡管在《刑法修正案(六)》頒布以前，理論與實務界都將“行為人是否具有掩飾、隱瞞贓物來源和性質(zhì)之目的”作為區(qū)分《刑法》第349條和第191條的標準，*謝望原：《顛覆傳統(tǒng)贓物犯罪基礎上的重構——對修改后洗錢犯罪的正確解讀及其評價》，《人民司法》2006年第9期。但是誰能完全否認這種標準不是在《刑法》增設了第191條之后為了刻意區(qū)分兩罪界限而作出的呢？畢竟，單純從語言表述上理解，很難說《刑法》第349條中窩藏、轉(zhuǎn)移贓物等行為本身不能具有隱瞞贓物性質(zhì)和來源之目的。

(二)洗錢罪立法初衷與修法違背初衷的矛盾

當然，僅以相關立法足以規(guī)制洗錢犯罪來否定《刑法》第191條的存在意義并非沒有任何質(zhì)疑的空間，最有力的反駁當屬——類似于集資詐騙罪之于詐騙罪，洗錢罪的設立正是為了重點打擊利用銀行等金融機構清洗特定上游犯罪所得的行為，《刑法》第191條與第312條的量刑差異便是該打擊力度的最好證明。*根據(jù)1997年《刑法》頒布伊始的規(guī)定，第312條的法定刑確實是最輕的，僅為三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或單處罰金；而第349條的法定刑則分為三年以下有期徒刑、拘役或管制，以及三年以上十年以下有期徒刑兩個檔次；第191條的法定刑也是最高可達10年有期徒刑。然而，近年來洗錢罪的修訂完善過程以及學界對該罪名的認知趨勢卻與這一頗具說服力的立法初衷發(fā)生了矛盾。

近年來《刑法》第191條洗錢罪的修正主要集中于兩方面。一方面，是通過司法解釋的形式明確洗錢的行為方式還包括對非金融領域的利用；*2009年11月4日最高人民法院頒布了《關于審理洗錢等刑事案件具體應用給法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定：具有下列情形之一的，可以認定為刑法第一百九十一條第一款第(五)項規(guī)定的“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)”：(一)通過典當、租賃、買賣、投資等方式，協(xié)助轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益的；(二)通過與商場、飯店、娛樂場所等現(xiàn)金密集型場所的經(jīng)營收入相混合的方式，協(xié)助轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益的；(三)通過虛構交易、虛設債權債務、虛假擔保、虛報收入等方式，協(xié)助將犯罪所得及其收益轉(zhuǎn)換為“合法”財物的；(四)通過買賣彩票、獎券等方式，協(xié)助轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益的；(五)通過賭博方式，協(xié)助將犯罪所得及其收益轉(zhuǎn)換為賭博收益的；(六)協(xié)助將犯罪所得及其收益攜帶、運輸或者郵寄出入境的；(七)通過前述規(guī)定以外的方式協(xié)助轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益的。另一方面，則是通過刑法修正案的形式將上游犯罪范圍進行擴增。司法解釋的出臺在一定程度上取消了刑法在設立第191條之初對“利用特定行為方式洗錢”的重點打擊，現(xiàn)今的《刑法》第191條已然打破了洗錢犯罪必須侵害金融管理秩序的壁壘。與此同時，經(jīng)過2001年和2006年兩次刑法修正案的修訂，第191條洗錢罪的上游犯罪已在過去毒品犯罪、走私犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪基礎上增加了恐怖活動犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪。顯然，《刑法》第191條洗錢罪的“重點打擊范圍”得到了一定程度的擴展。值得一提的是，這一打擊范圍的擴展卻大有從有限性向無限性發(fā)展之態(tài)勢。究其原因，則是我國長久以來被國際社會所詬病的洗錢罪上游犯罪范圍過窄的缺陷。近年來在我國刑法學界逐漸形成了一種新認知，即將《刑法》第349條、第312條、第121條之一*由于國際反洗錢框架將資助恐怖主義犯罪也納入了反洗錢監(jiān)管體系中，故而，我國將《刑法修正案(三)》增設的第121條之一資助恐怖主義罪也列入廣義洗錢罪的范疇。以及第191條視為“廣義的洗錢罪”，從而將一切犯罪都納入到洗錢罪的上游犯罪之中。如此，便可在不改動現(xiàn)有立法的情況下實現(xiàn)對上游犯罪的擴容。

司法解釋力圖將洗錢方式從過去局限于金融領域的束縛中解放出來，刑法修正案的修正、以及理論上創(chuàng)造的“廣義洗錢罪”概念亦在打破《刑法》第191條對上游犯罪的限制。這不禁讓人疑惑：洗錢罪究竟是一個個罪，還是一個類罪？若是一個類罪，為何將洗錢犯罪視為一種不限手段與上游犯罪，而僅僅以掩飾、隱瞞犯罪所得為行為特征(廣義洗錢罪)的理解，在我國《刑法》初設第191條之時并不存在？至少根據(jù)當時的理論與司法實踐，即便《刑法》第349條可以理解為涉毒洗錢，也沒人會認為《刑法》第312條是洗錢罪。此外，洗錢罪的設立究竟是為了打擊“特定方式”清洗“特定犯罪所得”的行為(《刑法》第191條設立之初)，還是為了打擊利用一切方式清洗“特定犯罪所得”的行為(經(jīng)過修訂后的《刑法》第191條)？抑或是為了打擊利用一切方式清洗一切犯罪所得的行為(廣義的洗錢罪)？如果是最后一種，其與刑法第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪*值得一提的是，刑法第312條經(jīng)過2006年《刑法修正案(六)》的修訂已更名為“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”；其中對行為方式的規(guī)定更是增加了“以其他方法掩飾、隱瞞”的兜底性表述；法定刑也在最初的“三年以下有期徒刑、拘役或管制，并處或單處罰金”的基礎上新增了“情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”的量刑檔。此后，2009年《刑法修正案(七)》第10條又新增了單位犯罪的刑事責任。之間的區(qū)別又是什么？如果將我國廣義的洗錢罪視為打擊清洗一般犯罪所得(第312條)的同時，重點打擊對7類特定犯罪所得的清洗(191條)，又為何在《刑法》設立第191條之初，第312條的行為方式卻被理解為不應具有對贓物來源和性質(zhì)的隱瞞目的？以上種種困惑不得不讓人反思以特別法作為洗錢罪之設立必要性的合理性。在《刑法》設立第191條之初，其立法的本意旨在打擊利用金融領域清洗特定上游犯罪所得的行為。只是，當該種規(guī)定與當下的洗錢犯罪情形已然不相符合時，上述打擊重點(行為方式和上游犯罪的限制)也就自然成為了《刑法》第191條需要突破的重重障礙。實際上，無論是最高人民法院的司法解釋，還是刑法修正案的規(guī)定，又或是理論上廣義洗錢罪概念的出現(xiàn)，不過都是在排除適用《刑法》第191條的種種限制，只不過前兩者更為直接，而后者相對迂回罷了。然而，這個排除的過程本身難道不是與我國設立洗錢罪時以特定對象、特定行為方式為打擊重點的立法初衷相矛盾嗎？

(三)洗錢犯罪的嚴重程度與《刑法》第191條低適用率的矛盾

據(jù)學者統(tǒng)計，“1997年至2009年間全國法院審理的，以《刑法》第191條洗錢罪追究刑事責任的案件僅20余件”。*劉偉波：《關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，《人民司法》2009年第23期?？梢?，自《刑法》設立第191條洗錢罪后的十年時間內(nèi)，該法條的實際適用數(shù)量可謂寥寥無幾。這一情況亦在2012年2月全球金融行動特別工作組(以下簡稱FATF)對中國出具的互評報告中得到了印證(詳見下表)：*參見Mutual Evaluation 8th Follow-up Report China，http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/report s/mer/Follow%20Up%20MER%20China.pdf，最后訪問日期：2015年2月28日。

洗錢類犯罪年定罪數(shù)額量刑的人數(shù)第312條(可以適用于所有洗錢行為的罪名)200810318176502009106131761720101138318031第191條(針對7種上游犯罪的罪名)20083420095920101214第349條(針對毒贓洗錢的罪名)200859692009567820106190合計3251053562

根據(jù)以上統(tǒng)計，如果以“廣義洗錢罪概念”來界定我國設立的洗錢罪，那么刑法第312條無疑是我國懲治洗錢犯罪的主力軍。令人不解的是，如果我國長久以來對洗錢犯罪的打擊都是通過刑法第312條來實現(xiàn)的。那么，又該如何理解《刑法》第191條洗錢罪的存在價值？而如果說刑法第312條的適用很大一部分仍歸功于對傳統(tǒng)贓物類犯罪的定罪處刑(即對贓物的窩藏、轉(zhuǎn)移、銷售)，國際意義上的洗錢犯罪仍然有賴于《刑法》第191條的適用，那么第191條如此低的適用率與我國一直聲稱的嚴重的洗錢犯罪問題卻又實在難以匹配。盡管近年來中國人民銀行出具的反洗錢報告中，破獲的洗錢案件大有逐年遞增的態(tài)勢，*參見王新：《反洗錢：概念與規(guī)范詮釋》，中國法制出版社2011年版，第26-27頁。但報告中卻微妙地使用了“涉嫌洗錢案件”的表達。如此含糊而概括的表述方式也著實讓人難以明辨刑法第191條洗錢罪的適用情況是否確有改善。誠然，導致《刑法》第191條適用率低的因素是多方面的，*例如，我國銀行等金融系統(tǒng)內(nèi)部的反洗錢監(jiān)管尚處于初級階段，監(jiān)管經(jīng)驗的相對不足以及效率的相對較低必然會影響洗錢犯罪的查獲幾率；司法機關在實務操作中為了免去證明特定上游犯罪、特定行為方式，以及行為人具有掩飾、隱瞞犯罪所得來源和性質(zhì)之目的證明責任，而避繁就簡的適用《刑法》第312條，亦在一定程度上影響了《刑法》第191條的適用率。單以適用率低去否定洗錢罪的存在必要性亦不客觀。但這種“實然”狀態(tài)與“應然”需求之間的巨大反差，至少為人們重新認知該罪的緣起與發(fā)展因由提供了一個契機。

二、洗錢罪立法進程中矛盾現(xiàn)象之原因分析

根據(jù)上文論述，《刑法》第191條洗錢罪的立法進程確實存在諸多令人匪夷所思的困惑與難以自圓其說的矛盾。然而，對矛盾的揭示并非否認我國洗錢罪的立法必要性，而是希望通過分析引發(fā)矛盾的原因而發(fā)現(xiàn)作用于我國洗錢罪立法進程的真正因素。洗錢罪的設立與修正看似是國內(nèi)立法的自主選擇，但該選擇的出現(xiàn)又卻是源于“國際要求”這一更深層次的因素作用。因此，有必要將視野重新置于全球化的國際反洗錢運動當中。

(一)全球化——洗錢罪立法必要性

毫無疑問，如果沒有資本在國與國之間的跨境流動，洗錢犯罪絕不可能成為近年來國際社會關注與打擊的重點。在全球化的影響下，開放的金融體系為各國間的資本流通提供了便利；網(wǎng)絡支付平臺在允許人們進行跨地域資本操作的同時，也讓國家的貨幣管制形同虛設；而電話銀行與網(wǎng)絡銀行對傳統(tǒng)面對面交易模式的突破，更為非賬戶持有者進行賬戶交易操作提供了可能。無疑，全球化對洗錢的意義在于清洗贓款的具體操作與贓款的流轉(zhuǎn)軌跡均可跨國實現(xiàn)。若用更為直觀的方式表達，便是洗錢者完全可以將其在A國犯罪所得的贓款轉(zhuǎn)移至其在B國開設的賬戶，再在C國將其兌換成現(xiàn)金消費后最終將交易所得轉(zhuǎn)運至D國。如此一來，一國便再難僅憑一己之力實現(xiàn)對洗錢犯罪的打擊。

盡管一國對國內(nèi)洗錢犯罪的打擊有賴于本國相關立法與政策的執(zhí)行，但是對跨國境洗錢犯罪的有效治理卻唯有站在國際的層面才能夠?qū)崿F(xiàn)。*參見Vito Tanzi，“Money Laundering and the International Financial System”，in Intarnatimel Monetary Fund，IMF Working Paper 96/55，washington DC，1996，p.11.而類似于兩國間就某項犯罪開展刑事司法互助須以雙重犯罪為前提，普遍化的國際反洗錢刑事司法互助則須以各國打擊洗錢犯罪的共識為前提。這一共識，即是洗錢行為在全球范圍內(nèi)入罪化的本質(zhì)所在，而這也正是上世紀80年代末期《維也納公約》首次要求各締約國將清洗毒贓行為入罪化的初衷。這一點，在美國代表團對《維也納公約》的評價中也得到了印證。美國代表團曾如此贊許該公約在引渡方面的卓越貢獻——“盡管毒品犯罪一直被公認為是可引渡的犯罪，但是清洗毒贓犯罪之引渡問題在過去卻并未受到普遍認可。公約對該種行為犯罪化的規(guī)定，無疑促成了國際社會將清洗毒贓犯罪納入可引渡犯罪的共識”。*Reproduced in Gilmore，W(ed.)，International efforts to combat money laundering，Cambridge，Cambridge University Press，1992，p.120.雖然1988年的《維也納公約》對洗錢犯罪的規(guī)定還局限于涉毒洗錢，但自《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》(以下簡稱《巴勒莫公約》)將洗錢作為獨立犯罪予以打擊以來，公約對洗錢行為入罪化的根本意義卻未曾改變。

如此，便能夠理解我國1997年《刑法》在已有第312條窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪，以及第349條窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪的情況下，仍然增設第191條洗錢罪的原因所在。實際上，我國《刑法》增設第191條洗錢罪的意義并不在于對國內(nèi)現(xiàn)有立法適用的補充，而在于設立一個具有一定“國際共性”的洗錢罪，以為我國將來與各國順利開展具體的反洗錢刑事司法互助提供基礎與前提。換言之，正是基于全球化的作用，世界各國在懲治洗錢犯罪中彼此關聯(lián)、相互依賴的客觀現(xiàn)實迫使具有一定“共性”的洗錢罪出現(xiàn)在了各國刑法之中。

(二)公約義務——洗錢罪立法標準

全球化無疑是引發(fā)世界各國設立洗錢罪的源動力，而如何將該股源動力轉(zhuǎn)化為具有共性的標準以滿足未來普遍性的刑事司法互助需求，則不得不訴諸于國際公約。

1988年《維也納公約》作為聯(lián)合國頒布的第一個涉及反洗錢的公約，雖受限于涉毒洗錢犯罪，卻為后續(xù)公約的制定提供了一定的基礎與模板。其中，該公約對洗錢行為方式的規(guī)定便基本被后續(xù)相關公約吸收與采納。根據(jù)《維也納公約》的規(guī)定，洗錢方式主要包括七種——轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)讓、掩飾、隱瞞、獲取、占有和使用。其中，轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)讓、掩飾、隱瞞四種行為方式為強制性要求，成員國必須將其納入到洗錢罪的規(guī)定中；而獲取、占有、使用三種行為方式則屬于選擇性要求，即當有違本國憲法原則或法律制度基本概念時，締約國可以選擇不將這三種行為方式入罪。此后，“上游犯罪”的概念開始第一次出現(xiàn)在聯(lián)合國于2000年頒布的《巴勒莫公約》中，洗錢犯罪的適用對象也開始被明確拓展至參加有組織犯罪集團的犯罪、腐敗犯罪、妨害司法犯罪以及最高刑為四年以上自由刑的公約界定為嚴重的犯罪。*《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》第6條第2款(b)規(guī)定各締約國應將公約第2條所界定的所有嚴重犯罪、公約第5條(參加有組織犯罪集團犯罪)、第8條(腐敗犯罪)、第23條(妨害司法犯罪)確立的犯罪列為上游犯罪。與此同時，該公約亦允許各成員國依照本國法律的基本原則排除自洗錢行為的入罪化。雖然2003年的《聯(lián)合國反腐敗公約》亦對反洗錢有所涉及，但是該公約對洗錢入罪化的規(guī)定卻基本是對《巴勒莫公約》相關規(guī)定的照搬。*參見《聯(lián)合國反腐敗公約》第23條，《巴勒莫公約》第6條。故而，僅就入罪化而言，《聯(lián)合國反腐敗公約》并未提出任何新的要求。*即便《聯(lián)合國反腐敗公約》第24條創(chuàng)新性的提出將窩贓行為入罪化的要求，也因公約所使用的“締約國考慮采納”之表述而不具有任何的強制性。值得一提的是，聯(lián)合國于1999年開放供各國簽署的另一個并未直接涉及洗錢犯罪的公約——《聯(lián)合國制止向恐怖主義提供資助公約》，卻因資助恐怖主義犯罪與洗錢犯罪之密切的關聯(lián)而被納入了國際反洗錢框架中。

反觀我國《刑法》第191條洗錢罪從設立到修正的過程不難發(fā)現(xiàn)，我國對洗錢罪的修正過程即便不是與國際公約的規(guī)定完全吻合，也基本是按照國際公約的要求而不斷完善與發(fā)展。而我國洗錢罪的立法進程既是我國履行公約義務的過程，也是公約制約與影響我國刑事立法的過程。從這個角度來理解我國《刑法》第191條的立法進程與其設立初衷間的矛盾，所生疑惑便可釋然。固然，在我國設立《刑法》第191條之初，將利用金融領域清洗特定犯罪所得作為打擊重點的洗錢罪的設置，與當時的國際反洗錢需求基本吻合。然而，伴隨著國際反洗錢運動的發(fā)展與推進，國際社會擴張反洗錢體系適用范圍之需求卻在不斷通過公約傳遞給各締約國。換言之，我國履行公約義務不斷突破已有限制以拓寬洗錢罪適用范圍的過程，亦是我國不斷修正國內(nèi)立法以迎合國際反洗錢需求的過程。

(三)國際組織經(jīng)濟制裁——洗錢罪立法的保障力

即便是國際公約，其對各國刑事立法的影響也僅依賴于各締約國對公約義務履行之自覺態(tài)度。換言之，如果各締約國拒絕履行相關義務，公約也并不存在任何強制措施迫使締約國遵守。不得不承認，單從公約對一國刑事立法的影響力來看，縱使形式上不存在，其實質(zhì)上也仍然給各國留下了是否接受以及如何接受公約影響的選擇空間。只不過，該種刑事立法的選擇空間在國際反洗錢組織的作用下變得不復存在。

成立于1989年的金融行動特別工作組，無疑是目前最重要且最具影響力的國際反洗錢組織。其制定的《FATF 40條建議》(以下簡稱《建議》)，在借鑒《維也納公約》以及巴塞爾銀行監(jiān)管委員會《關于防止犯罪分子利用銀行系統(tǒng)洗錢的聲明》(以下簡稱《巴塞爾聲明》)已有成果的基礎上，通過對“改進國家法律制度”、“完善國家金融系統(tǒng)”、以及“加強國際合作”三大領域的規(guī)定，為確保國際反洗錢舉措的有效實施做出了重要貢獻。誠然，作為一個政府間組織，F(xiàn)ATF的《建議》甚至不具有如同國際公約一般的法律約束力。*參見Sherman，T，“International Efforts to Combat Money Laundering: The Role of the Financial Action Task Force”， in MacQueen，H L(ed.)，supra，note 7，p.18.即便《建議》中的諸多內(nèi)容在相關公約中有所體現(xiàn)，其自身效力的產(chǎn)生卻仍依賴各國政府對《建議》的認可及實施自愿。然而，F(xiàn)ATF通過“自評”、“互評”、以及“后續(xù)跟進舉措”而構建的一整套“經(jīng)濟制裁機制”卻為約束各成員國按照《建議》要求實施具體反洗錢舉措提供了有力保障。

“自評”與“互評”，均是對成員國具體實施《建議》情況的評價。只不過“自評”的主體是該成員國本身，而“互評”的主體則是除本國以外的其他FATF成員國。而“后續(xù)跟進舉措”則是指經(jīng)過階段性互評之后，F(xiàn)ATF將繼續(xù)對被評估國的整改情況進行監(jiān)督與檢驗。通常，被評估國會被要求在‘互評’完成的兩年后向FATF遞交一份報告以呈述該國對相關問題的解決情況。如果FATF認為問題依舊沒有得到任何改善，便會進一步縮短報告周期以敦促該國加大完善力度。*參見“Financial Action Task Force on Money Laundering: Annual Report 1999-2000”，Paris，pp.20-22.然而，如果成員國現(xiàn)有反洗錢舉措與《建議》之要求差距甚大且經(jīng)過上述步驟仍無法及時有效的改進，F(xiàn)ATF將會采取更為嚴厲的跟進措施——“經(jīng)濟制裁”，即FATF會向其他成員國、或觀察國發(fā)布聲明，以要求各國謹慎處理、或者拒絕處理與上述問題國家間的交易往來。更有甚者，F(xiàn)ATF會中止甚至取消對應國家在FATF中的成員國地位。*參見“Third Round of AML/CEF Mutual Evaluations: Process and Procedures(October 2009)”，Paris，F(xiàn)ATF p.14.對于上述經(jīng)濟制裁的客觀效果，1995-1996年間發(fā)生于土耳其與FATF之間的對壘無疑是最好的例證。當時的土耳其因未將洗錢行為入罪化等一系列問題而被FATF列為嚴重不符合《建議》標準的國家。在先后兩次敦促土耳其采取相應改進措施未果后，F(xiàn)ATF最終于1996年9月19日向其他各成員國發(fā)布聲明以限制與土耳其的經(jīng)濟往來。在強大的經(jīng)濟制約下，土耳其“終于”在同年11月迅速制定并頒布了《洗錢犯罪預防法》。不難發(fā)現(xiàn)，F(xiàn)ATF所構建的“經(jīng)濟制裁機制”極大地彌補了《建議》本身不具有法律約束力的缺陷，而“經(jīng)濟制裁”的存在甚至使FATF的《建議》在實質(zhì)上擁有比公約更強大的約束力。

回到對洗錢行為的入罪化要求，根據(jù)《建議》的最新規(guī)定，F(xiàn)ATF要求各成員國應當按照《維也納公約》以及《巴勒莫公約》的規(guī)定完成洗錢行為的入罪化。*參見‘The FATF Recommendation’ Feb.2012，Recommendation3，http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents /recommendations/pdfs/FATF_Recommendations.pdf，最后訪問日期：2015年3月15日。與此同時，根據(jù)FATF對上游犯罪的解釋，其仍然希望各國盡可能地將上游犯罪拓展至一切犯罪或一切嚴重犯罪。即便不能實現(xiàn)，也至少要滿足《維也納公約》以及《巴勒莫公約》規(guī)定的犯罪類型。*參見‘The FATF Recommendation’ Feb.2012，Interpretive Note to Recommendation 3(Money Laundering Offence)，Article 2，3.http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/recommendations/pdfs /FATF_Recommendations.pdf，最后訪問日期：2015年3月15日。而根據(jù)兩大公約的最低標準，洗錢罪的上游犯罪應當包括：毒品犯罪、參加有組織犯罪集團的犯罪、腐敗犯罪、妨害司法犯罪以及最高刑在四年以上自由刑的犯罪。顯然，如果僅將我國的洗錢罪理解為《刑法》第191條，其根本無法達到FATF提出的最低標準。也正因如此，F(xiàn)ATF在2007年對我國反洗錢與反恐融資做出的第一份評估報告中，便將我國的洗錢罪界定為《刑法》第191條、第312條與第349條的集合體，*參見“First Mutual Evaluation Report on Anti-money Laundering and Combating the Financing of Terrorism People’s Republic of China ”(29th June 2007). P. 22.http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/ reports/mer/MER%20China%20full.pdf，最后訪問日期：2015年2月28日。從而成功地將我國洗錢罪的上游犯罪拓廣至一切犯罪。這一結(jié)果與國內(nèi)學者近年來倡導的“廣義洗錢罪概念”不謀而合。此處，筆者并不想考究到底是學界對廣義洗錢罪概念的創(chuàng)造引發(fā)了FATF的該種界定，還是FATF的報告結(jié)論左右了學界對我國洗錢罪的認識趨勢?？梢钥隙ǖ囊稽c是，如果拒絕FATF對我國洗錢罪界定的同時，又不對《刑法》第191條進行大幅度的更改，我國也極有可能面臨當年土耳其所招致的“經(jīng)濟制裁”。實際上，F(xiàn)ATF對我國進行評估的當時，亦指出了《刑法》第191條與第349條，第312條之間在規(guī)定內(nèi)容上的重復和邏輯矛盾。*同前注[27]。只不過，相較于順利實現(xiàn)將我國洗錢罪適用于一切犯罪之目的，這些矛盾與沖突對FATF而言顯然并不足以影響我國反洗錢義務的履行。如此看來，近年來不顧《刑法》第312條、第349條，以及第191條之立法淵源與邏輯關系而強行將其融合為國際意義上的洗錢罪之認識趨勢，亦有其出現(xiàn)的必然性與合理性。只是，對該種合理性的理解不應立足于我國刑法的內(nèi)部體系，而應訴諸于國際組織的外在制約。由此看來，我國洗錢罪的立法進程亦是在國際組織強大經(jīng)濟制約的威懾下形成的。

三、對洗錢罪立法進程中矛盾現(xiàn)象的反思

(一)對洗錢罪立法進程的客觀認知

通過對我國洗錢罪立法進程中出現(xiàn)的諸多矛盾現(xiàn)象及原因分析不難發(fā)現(xiàn)，不斷調(diào)整國內(nèi)立法以迎合國際反洗錢要求才是引導我國洗錢罪從設立到修正的根本動力所在。在此背景之下，對我國洗錢罪的存在必要性、立法軌跡，以及未來發(fā)展方向之把握，不應脫離全球化背景及國際反洗錢體系。

首先，對我國洗錢罪存在必要性的理解不應僅僅局限于洗錢行為侵害金融領域、妨礙司法活動等社會危害性。事實上，創(chuàng)設具有一定“共性”的罪名以為將來大規(guī)模開展全球反洗錢刑事司法互助提供“雙重犯罪”之前提保障，才是各締約國履行公約義務設立洗錢罪的直接目的所在。誠然，我國《刑法》第349條和第312條確實在行懲治洗錢犯罪之“實”，但我國卻仍然需要按照公約規(guī)定增設具有“國際共性”的洗錢罪(《刑法》第191條)以確保懲治洗錢犯罪之“形”。而《刑法》第191條與第312條在適用率上的巨大反差亦是對上述“形”與“實”的一種有力證明。

其次，對我國洗錢罪立法軌跡的認知不應受制于該罪以特定上游犯罪為打擊對象并以金融領域為打擊重點的立法初衷。洗錢罪立法緣起于國際反洗錢運動的客觀現(xiàn)實，意味著國際反洗錢的發(fā)展軌跡在一定程度上決定著我國洗錢罪的立法走勢。我國洗錢罪設立之初的立法定位因其與當時反洗錢政策的吻合而具有合理性，我國突破既有限定以拓寬洗錢罪的打擊范圍亦因其與當下的國際反洗錢要求的一致而具有正當性。實際上，洗錢罪修法路徑與立法初衷的違背過程恰恰是我國反洗錢立法與國際反洗錢要求相統(tǒng)一的過程。后者是洗錢罪發(fā)展演變之“本”，前者則是洗錢罪發(fā)展演變之“末”。

再次，對我國洗錢罪未來發(fā)展趨勢的把握不應固守公約或國際組織的既有規(guī)定。盡管，國際反洗錢標準在一定程度上決定著我國洗錢罪的修法方向。但是，公約及國際組織規(guī)定的制定亦受制于國際反洗錢宗旨。換言之，唯有立足于國際反洗錢之根本，才能前瞻性地預見洗錢罪的發(fā)展方向，而非被動地追隨國際反洗錢要求亦步亦趨地進行國內(nèi)立法修正。根據(jù)全球反洗錢運動緣起之動機(“追繳犯罪所得以斷犯罪動機”)、興起之土壤(“全球化背景下贓款跨境自由流轉(zhuǎn)”)、近年來發(fā)展之態(tài)勢(“不斷擴大反洗錢監(jiān)管領域并積極擴容上游犯罪范圍”)，不難發(fā)現(xiàn)，實現(xiàn)對跨境贓款追繳的全球性合作才是國際反洗錢體系產(chǎn)生與演變的根源所在。因此，國際反洗錢標準是影響各國洗錢罪發(fā)展方向之“表”，反洗錢根本才是左右各國洗錢罪修正趨勢之“里”。

(二)對立法所受國際影響的理性應對

誠然，我國洗錢罪從設立到修正均受到了來自國際社會的影響與制約，且該種影響與制約甚至超越了本國立法與修法的內(nèi)在需求，而一度成為左右我國洗錢罪立法進程的主導。然而，國際社會對我國立法自主性的干預卻并不意味著我國對洗錢犯罪的刑事規(guī)制只能機械地履行公約義務并踐行國際反洗錢標準。事實上，相較于對國際反洗錢規(guī)范的形式解讀與硬性吻合，全局性地把握“國際反洗錢宗旨”、“國際反洗錢標準”，以及“國內(nèi)立法及修法空間”之間的相互關系，則更有助于合理平衡我國立法自主性與國際社會的干預，并理性應對我國洗錢罪立法規(guī)范與國際反洗錢要求間存在的各種沖突與矛盾。

從某種程度而言，我國洗錢罪的立法進程，即是我國在“本國立法及修法空間”范圍內(nèi)，不斷按照“國際反洗錢標準”調(diào)整現(xiàn)有法律以服務于“國際反洗錢宗旨”的過程。在此過程中，“國際反洗錢標準”是形式要求，“國際反洗錢宗旨”才是本質(zhì)目的，而“我國的立法及修法空間”則是將上述形式要求轉(zhuǎn)變?yōu)楸举|(zhì)目的的實現(xiàn)路徑。換言之，唯有經(jīng)過各國的立法與修法，國際反洗錢體系才能真正實現(xiàn)其目標與價值。而從另一個角度看，國際社會制約與影響我國洗錢罪立法的過程也恰恰是我國參與并利用全球犯罪治理機制的過程。在此過程中，“國內(nèi)立法及修法空間”則是影響一國對反洗錢國際司法合作配合與參與程度的關鍵因素。例如，我國若固守《刑法》第191條對上游犯罪種類的既有限制，在一定程度上則不利于我國借助現(xiàn)有國際反洗錢合作機制對規(guī)定種類以外的其他嚴重犯罪進行跨境追贓。因此，對我國立法自主性的把握應立足于以下兩個方面：一方面，在立法與修法空間允許的情況下，應當盡可能地追求國內(nèi)規(guī)范與國際反洗錢標準“形式上”的一致性。因為從某種程度而言，我國立法與國際反洗錢標準的統(tǒng)一度越高，我國對全球反洗錢追贓機制的參與及利用程度就越高。另一方面，在我國立法與修法空間不足、甚至不允許的情形下，則應當立足于國際反洗錢體系實現(xiàn)跨境追贓國際合作之根本，通過尋求其他路徑解決我國因立法差異而造成的弊端以達到與國際反洗錢標準“實質(zhì)上”的一致，從而避免因追求與國際標準形式上的統(tǒng)一而引發(fā)國內(nèi)立法或司法的矛盾與混亂。畢竟，國際公約較為原則性的規(guī)定方式即便是出于擴大公約適用范圍之需求，亦在無形中為各國自主構建立法規(guī)范提供了一定的操作空間。

(三)對我國刑事立法未來走向的有限預測

從某種意義而言，洗錢行為的入罪化進程不過是我國刑事立法權受到國際影響的一個縮影。近年來，伴隨著《維也納公約》、《聯(lián)合國制止向恐怖主義提供資助公約》、《巴勒莫公約》，以及《聯(lián)合國反腐敗公約》的相繼頒布，以跨國犯罪為主要打擊對象，以國際條約和區(qū)域條約為打擊依據(jù)，并以國際組織的相關舉措為打擊保障的全球犯罪治理體制(the regime of global governance of crime)*參見Valsamis Mitsilegas，Peter Alldridge and Leonidas Cheliotis，Globalisation，Criminal Law and Criminal Justice，Hart Publishing，2015，P.153.正在逐步形成和發(fā)展壯大。該體制所秉持的基本理念是：“唯有進行國際合作才能實現(xiàn)對跨國犯罪的有效打擊”。*參見Neil Boister，An Introduction to Transnational Criminal Law，Oxford University Press，2012，P.8.因此，通過開展廣泛的國際司法互助以聯(lián)合全球力量打擊“共同敵人”則成為了當今世界各國不可回避的國家責任。事實上，不僅僅是洗錢犯罪，對恐怖犯罪的規(guī)制，對貪腐犯罪的打擊，以及對有組織犯罪的治理都屬于全球犯罪治理體制的內(nèi)容。這便意味著，國際社會對一國刑事立法的影響與介入亦將延伸至上述各個領域，我國刑法典中也將有更多罪名的設立或修正并非基于本國適用之需要，而是為了配合國際打擊之需求。固然，對洗錢罪立法進程的分析，因其立足于特定的國際反洗錢規(guī)范及反洗錢保障舉措而具有一定的局限性。然而，洗錢罪立法進程中國際制約因素的作用原理及應對方式卻具有一定的普適性。換言之，作為全球犯罪治理體制下國際社會干預國內(nèi)立法的縮影，洗錢行為的入罪化進程無疑為預測我國刑事立法可能受到的其他類似影響提供了有力的參考與借鑒。不可否認，如何根據(jù)國際犯罪治理機制的需求修正國內(nèi)現(xiàn)有法律，并在協(xié)調(diào)國內(nèi)刑法規(guī)范的同時，真正提高我國在國際刑事司法合作中的參與度，不僅僅是洗錢罪研究的重點所在，其還將成為腐敗犯罪、恐怖主義犯罪，以及跨國有組織犯罪研究的共同目標。

(責任編輯：操宏均)

Analysis on the Paradoxes during the Criminalization of Money Laundering in China

ZHOUJinyi

Since the establishment of Article 191，which is about money laundering in China Criminal Code，several paradoxes such as the application overlap with other relevant articles，amendments derivation from the legislative purpose，and disharmony between the seriousness of money laundering and its seldom practical judicial application come into being.In order to find out the reasons leading to those contradictions，basing on the era of globalization and international anti-money laundering process is necessary.Actually，the impact of globalization，obligations to the international conventions and economic sanctions from international organizations all play a key role in determining the criminalization of money laundering in China.As a result，it is essential to consider the international anti-money laundering framework while discussing the evolution of money laundering legislation.In addition，the criminalization of money laundering also acts as a kind of epitome revealing how the international intervention have influenced and will further affect the domestic criminal legislative power.

Key Words：Money Laundering；Criminalization Process；Paradoxes； International Influence

Zhou Jinyi，Ph.D.Candidate at Law School of Renmin University of China.

中圖分類號：D924.1

文獻標識碼：A

文章編號：1004-9428(2016)02-0118-11

作者簡介：周錦依，中國人民大學法學院博士研究生。