違約責(zé)任中定金、違約金和損害賠償?shù)母?jìng)合與適用

案情簡(jiǎn)介

2014年5月3日，買(mǎi)方李女士（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“買(mǎi)方”）因?yàn)閮鹤咏Y(jié)婚需要購(gòu)買(mǎi)婚房，李女士與家人在中原地產(chǎn)中介人員的陪同下看中了某小區(qū)的一套建筑面積為98平方米的二房一廳二手房，并與賣(mài)方王先生（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“賣(mài)方”）簽訂了一份《房地產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)居間協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《居間協(xié)議》”），《居間協(xié)議》的主要內(nèi)容有：（1）房屋總價(jià)為人民幣400萬(wàn)元，房屋買(mǎi)賣(mài)所產(chǎn)生的所有稅費(fèi)、中介費(fèi)等其他費(fèi)用均由買(mǎi)方承擔(dān)；（2）2014年5月18日為最終簽訂購(gòu)房合同的截止日期；（3）約定定金為人民幣20萬(wàn)元，同時(shí)約定按照房?jī)r(jià)總額的20%計(jì)算支付違約金。買(mǎi)方在簽訂《居間協(xié)議》的當(dāng)天將人民幣20萬(wàn)元定金轉(zhuǎn)賬至賣(mài)方指定的銀行賬戶。

誰(shuí)知在2015年5月9日，中原地產(chǎn)的中介人員告知買(mǎi)方，賣(mài)方準(zhǔn)備毀約，買(mǎi)方與中介人員以電話、上門(mén)等方式多次與賣(mài)方進(jìn)行溝通均未果。賣(mài)方自知理虧，故推薦買(mǎi)方購(gòu)買(mǎi)自己同一小區(qū)的另外一套房屋，但那套房屋的價(jià)格已經(jīng)從雙方當(dāng)初簽訂《居間協(xié)議》時(shí)的人民幣450萬(wàn)元漲到人民幣550萬(wàn)元，并且房東還增加了一些支付房款的特別條件，這使買(mǎi)方無(wú)法接受。5月17日，雙方再次協(xié)商，賣(mài)方表示，主要是因?yàn)楫a(chǎn)權(quán)變更手續(xù)無(wú)法辦下來(lái)，這屬于不可抗力，所以他不接受總房?jī)r(jià)20%的違約金，只同意返還買(mǎi)方預(yù)付的定金人民幣20萬(wàn)元后，再補(bǔ)償人民幣5萬(wàn)元。對(duì)于賣(mài)方的方案，買(mǎi)方堅(jiān)決不同意。因?yàn)橘u(mài)方的違約行為，造成了賣(mài)房至少要多支付人民幣100萬(wàn)元來(lái)購(gòu)買(mǎi)其他房屋。多次協(xié)商無(wú)果，買(mǎi)方準(zhǔn)備將賣(mài)方訴至人民法院，要求其雙倍返還定金人民幣40萬(wàn)元整。

本律師接受買(mǎi)方委托后，經(jīng)過(guò)詳細(xì)了解了案件情況，建議將修改為如下訴訟請(qǐng)求：

1、請(qǐng)求判令解除原/被告之間簽訂的《居間協(xié)議》；

2、請(qǐng)求判令被告支付原告違約金人民幣80萬(wàn)元；

3、請(qǐng)求判令被告支付原告因被告違約造成損失中超過(guò)違約金的部分計(jì)人民幣20萬(wàn)元；

4、本案訴訟費(fèi)由被告承擔(dān)。

法院判決：

1、解除原、被告之間簽訂的《居間協(xié)議》；

2、被告王先生在本判決生效之日起十五日內(nèi)支付原告人民幣100萬(wàn)元整；

3、案件受理費(fèi)由被告王先生負(fù)擔(dān)。

律師分析：

一、何謂不可抗力，本案的案情是否屬于不可抗力？

《中華人民共和國(guó)合同法》（下稱(chēng)“《合同法》”）第一百一十七條規(guī)定，不可抗力，是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況。不可抗力一般是指“天災(zāi)人禍”。

本案中，賣(mài)方的理由是因?yàn)樵a(chǎn)權(quán)人之一過(guò)世需要辦理產(chǎn)證變更手續(xù)，該情形并不屬于不能預(yù)見(jiàn)，不能避免并不能克服的客觀情況，故賣(mài)方不能以不可抗力作為其遲延或者拒絕履行合同的理由。

二、定金與違約金是否可以同時(shí)主張？

當(dāng)合同中同時(shí)約定了定金和違約金條款，若一方違約時(shí)如何適用呢？

《合同法》第一百一十六條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款?！?/p>

由此可見(jiàn)，法律明確規(guī)定了定金與違約金只能選擇適用，而不能同時(shí)適用，將該選擇權(quán)利在于守約方。

本案中的買(mǎi)方可以有二種選擇：

方案一：按照合同約定的違約金條款要求賣(mài)方支付違約金，金額為房?jī)r(jià)總額400萬(wàn)元的20%，即人民幣80萬(wàn)元；

方案二：按照合同約定的定金條款要求賣(mài)方承擔(dān)定金罰則。依據(jù)《合同法》第一百一十五條規(guī)定：“給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金?！币蛸I(mǎi)方已經(jīng)先期支付了賣(mài)方人民幣20萬(wàn)元的定金，故賣(mài)方應(yīng)當(dāng)雙倍返還買(mǎi)方定金即人民幣40萬(wàn)元。

買(mǎi)方應(yīng)當(dāng)選擇第一種方案要求賣(mài)方承擔(dān)違約責(zé)任更加有利。

三、買(mǎi)方因?yàn)橘u(mài)方違約，造成的其他損失該如何主張呢？即違約責(zé)任中定金、違約金和損害賠償?shù)母?jìng)合與適用？

首先，依據(jù)《合同法》第一百一十六條的規(guī)定，定金和違約金只能二選一，即只能選擇適用，而無(wú)法同時(shí)并用，該選擇權(quán)利屬于未違約方。其次，當(dāng)單獨(dú)適用定金或者違約金條款仍無(wú)法彌補(bǔ)未違約方的損失時(shí)，如何維權(quán)呢？

《合同法》第一百零七條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼承履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”。第一百一十三條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失”。

由此可見(jiàn)，以上法律規(guī)定表明違約責(zé)任的承擔(dān)方式包括賠償損失?！逗贤ā返谝话僖皇龡l規(guī)定表明，損失賠償額包括合同履行后可以獲得的利益，只要不超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失即可?！逗贤ā返谝话僖皇臈l規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少”。因此，違約金在某種程度上帶有一定的懲罰性質(zhì)，只要約定的違約金低于違約造成的損失時(shí)，未違約方即可請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；只有當(dāng)約定的違約金過(guò)分高于違約造成的損失時(shí)，才可以請(qǐng)求人民幣法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。

故本律師認(rèn)為合同守約方依法可以在請(qǐng)求違約方承擔(dān)定金或者違約金責(zé)任時(shí)，同時(shí)提出損害賠償，要求違約方賠償因其違約行為給自己造成的超過(guò)定金或者違約金金額部分的損失。

再結(jié)合本案，若《居間協(xié)議》約定的違約金不足以彌補(bǔ)因賣(mài)方違約給買(mǎi)方造成的損失，那么，買(mǎi)方可以請(qǐng)求人民法院增加違約金金額。該增加部分的金額實(shí)際上就是買(mǎi)方全部損失與違約金之間的差額部分。本案中約定的違約金是人民幣80萬(wàn)元，但買(mǎi)方的實(shí)際損失達(dá)到了人民幣100萬(wàn)元，故買(mǎi)方可以要求增加人民幣20萬(wàn)元的數(shù)額，即違約金總數(shù)為人民幣100萬(wàn)元。

最終，經(jīng)過(guò)律師的據(jù)理力爭(zhēng)，原告的訴訟請(qǐng)求全部得到了法院的支持。

綜上，本律師建議當(dāng)事人在合同中，如果同時(shí)約定了定金和違約金條款，在發(fā)生實(shí)際損害時(shí)，首先可以選擇適用定金或者違約金，當(dāng)適用違約金或定金罰則不足以彌補(bǔ)損失的情況下，當(dāng)事人還可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)調(diào)整違約金的金額，以最大限度的保護(hù)自己的合法權(quán)益。

（作者系上海恒建律師事務(wù)所律師）