論抽象的法律與具體的行為

一、法律的抽象性

（一）立法階段的抽象性

我們的自然世界是個(gè)充滿規(guī)律的世界，地球繞著太陽做著有規(guī)律的公轉(zhuǎn)運(yùn)動(dòng)，每運(yùn)動(dòng)一周為365天；同時(shí)地球本身在圍繞著地軸做著有規(guī)律的自轉(zhuǎn)，每轉(zhuǎn)一周為24個(gè)小時(shí)；地球?qū)τ诖嬖谟诘厍蛑系奈矬w具有萬有引力，所有被引力吸引的物體都會(huì)以自由落體的加速度向著地面運(yùn)動(dòng)；這個(gè)世界的規(guī)律性是我們?nèi)祟惸軌蛱剿骱驼J(rèn)識(shí)這個(gè)世界的前提，也是所有自然科學(xué)得以存在和發(fā)展的基礎(chǔ)。觀察世界進(jìn)而總結(jié)規(guī)律的方法，使我們習(xí)慣于將探索活動(dòng)的最終目標(biāo)歸于對(duì)于抽象化的結(jié)論的追求。

這種抽象化的思維方式也影響著人們對(duì)于法律規(guī)則的構(gòu)建，其可以對(duì)制定規(guī)則的兩個(gè)階段產(chǎn)生影響，其一個(gè)是制定規(guī)則之前對(duì)于要規(guī)制的事實(shí)的認(rèn)識(shí)，在認(rèn)識(shí)的過程中抽象出特征和規(guī)律；其二是依據(jù)抽象出的規(guī)律制定規(guī)則的過程，這反映出一般性規(guī)則本身的抽象化的特點(diǎn)。抽象化的思維方式對(duì)于立法階段的影響也可以從這兩方面來看待。一方面，立法者的立法原意和立法目的來自于立法者本身對(duì)于具體事實(shí)的認(rèn)知，而在這種認(rèn)知的過程中，立法者也經(jīng)歷了將具體的事實(shí)抽象為規(guī)律進(jìn)而引發(fā)自己的價(jià)值判斷的過程。另一方面，法律的普遍適用性決定了立法過程必然的是要將具體的事實(shí)抽象為規(guī)則的過程。法律是普遍適用的規(guī)范，然而具體事實(shí)的細(xì)節(jié)卻可以千差萬別。規(guī)范要想達(dá)到一種普遍性，就必然要犧牲對(duì)于細(xì)節(jié)差異的描述。

（二）法律推理的抽象性

法律推理的過程遵循“司法三段論”的邏輯方法，即大前提為法律條文，小前提為案件事實(shí)，結(jié)論就是依據(jù)法律條文所作出的判決。法律推理的抽象性主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面，一個(gè)是作為大前提的法律條文本身的抽象性；另一個(gè)是將作為小前提的法律事實(shí)對(duì)應(yīng)于法律條文的過程的抽象性。如前文所論述的，法律條文本身的抽象性來自于立法階段的立法者認(rèn)識(shí)事實(shí)的抽象性和作為一般性規(guī)則的法律本身的必然的抽象性特征。法條是一般性的，也是抽象性的，這種性質(zhì)由立法者的主觀認(rèn)識(shí)能力和法律的一般性要求所決定。

在將法律事實(shí)對(duì)應(yīng)于法律條文的過程中，新的法律事實(shí)本身被抽象為不同的要素，以對(duì)應(yīng)于法律條文中的不同要件，從而使得事實(shí)被抽象為對(duì)應(yīng)于法律條文的范圍，如在將具體的犯罪行為對(duì)應(yīng)于刑法條文的時(shí)候，需要將案件事實(shí)分割為刑法構(gòu)成要件中的主觀要件和客觀要件等，進(jìn)而能夠依據(jù)對(duì)應(yīng)的條文對(duì)犯罪行為作出判決。而這個(gè)過程也就必然意味著對(duì)于案件具體細(xì)節(jié)的犧牲和忽略。

（三）司法的抽象性

司法活動(dòng)本身也具有濃厚的抽象性的色彩。首先，法官判案的依據(jù)就是抽象的法條，在成文法國家，法官判決需要遵循“有法可依”的準(zhǔn)則，而法條本身就是抽象化的結(jié)果。其次，作為“司法三段論”的小前提的事實(shí)并不是立法者直接接觸的事實(shí)，而是通過證據(jù)結(jié)合證明邏輯而得出的“法律事實(shí)”。這個(gè)“法律事實(shí)”是被依據(jù)抽象性的法律條文加工過的。以刑事案件為例，偵查機(jī)關(guān)在依據(jù)證據(jù)來證明法律事實(shí)的環(huán)節(jié)，事實(shí)本身經(jīng)歷了被證據(jù)提取的過程，這個(gè)提取的過程的實(shí)際上就是一種將事實(shí)對(duì)特定的刑法規(guī)則進(jìn)行契合的活動(dòng)。進(jìn)而檢察機(jī)關(guān)再將“法律事實(shí)”以法律條文中的特定罪名提起公訴，法律事實(shí)被再抽象為條文。最后，判決的結(jié)果被限定在合法與非法或勝訴與敗訴這樣的二元對(duì)立的語境中，這就使得對(duì)于一個(gè)案件事實(shí)的評(píng)價(jià)被固定化、抽象化。

二、行為的具體性

（一）行為動(dòng)機(jī)的復(fù)雜性

如何去認(rèn)識(shí)行為的動(dòng)機(jī)是個(gè)看似不言而喻然而深究起來非常玄乎的問題。正如人們觀察自然總結(jié)規(guī)律一樣，人們也在用同樣的方式來總結(jié)人的行為的規(guī)律，而且似乎通過規(guī)律的總結(jié)和基于常識(shí)的判斷，我們就可以很容易地達(dá)到他人行為的動(dòng)因。例如，當(dāng)我們發(fā)現(xiàn)同一個(gè)人每天都會(huì)吃蘋果，習(xí)慣性的我們會(huì)去推導(dǎo)進(jìn)而總結(jié)出他喜歡吃蘋果的動(dòng)機(jī)。然而，我們不能忽視的是，行為動(dòng)機(jī)的真正權(quán)威的解讀者必然始終是行為人自己，我們基于隔離于肉體之間的觀察只能提供具體的信息，通過這些信息去推導(dǎo)出的動(dòng)機(jī)只能是猜測(cè)。一方面，人與人之間交流的方式很多，人們可以通過交談、手勢(shì)、眼神、文字等等來傳遞信息，但是這些交流方式未必就是主觀動(dòng)機(jī)的反映；另一方面，我們又如何能夠給予一個(gè)行為的動(dòng)機(jī)以確定性呢？人的一個(gè)行為可能關(guān)乎到一些非常復(fù)雜的因素：天氣、心情、性格等等。那個(gè)每天都吃蘋果的人，可能是因?yàn)榻】档男枰部赡苁菑男【宛B(yǎng)成的習(xí)慣。所以，對(duì)動(dòng)機(jī)的推論始終只能是猜測(cè)。

（二）行為后果的復(fù)雜性

一個(gè)行為的直接的后果很容易被量化，如砸壞的花瓶的價(jià)值或者是鐵棒被彎曲的角度。而一個(gè)行為的間接的后果的確定卻會(huì)涉及到非常復(fù)雜的因素。蝴蝶翅膀的一次煽動(dòng)就會(huì)影響到氣流的變化，誰又能夠想到把亞馬遜雨林一只蝴蝶翅膀偶爾的振動(dòng)，與兩周后在美國引起的一場(chǎng)龍卷風(fēng)聯(lián)系起來呢？隨著對(duì)后果分析的不斷細(xì)化，一個(gè)行為的影響也會(huì)越來越具體。

同時(shí)，行為后果的復(fù)雜性還表現(xiàn)在對(duì)于其他人的主觀方面的影響上。正如對(duì)于動(dòng)機(jī)的推論只能是猜測(cè)，對(duì)于觀念和心理層次的影響程度的權(quán)威解讀者也只可能是被影響者本人，第三人只能夠通過被影響者自己的反映和肢體語言來推測(cè)他被影響的程度。并且，主觀影響本身也是非常復(fù)雜和具體的，環(huán)境、語氣、人生觀念、心理的承受力等等這些因素，都可以與主觀方面的影響相關(guān)聯(lián)。

（三）對(duì)行為評(píng)價(jià)的復(fù)雜性

對(duì)一個(gè)行為的評(píng)價(jià)既可以是來自于個(gè)人，也可以是來自于社會(huì)的共識(shí)。從個(gè)人的角度來說，主觀價(jià)值判斷的相對(duì)性是造成對(duì)行為評(píng)價(jià)的復(fù)雜性的一個(gè)因素；另外，評(píng)價(jià)方法的差別也造成了對(duì)行為評(píng)價(jià)的多元。從社會(huì)共識(shí)的角度來說，價(jià)值的判斷的相對(duì)性同樣適用于群體的判斷；另外社會(huì)共識(shí)本身的形成，也在于群體中個(gè)體評(píng)價(jià)的相容，群體中的個(gè)人的評(píng)價(jià)的多元性也是造成對(duì)行為的評(píng)價(jià)的復(fù)雜性的因素。這種復(fù)雜的評(píng)價(jià)不僅僅只在行為發(fā)生之后發(fā)生作用，在一個(gè)人的成長(zhǎng)、生活、學(xué)習(xí)的過程中無不會(huì)受到他人、社會(huì)評(píng)價(jià)的影響， 所以評(píng)價(jià)的復(fù)雜性同樣可以和人的動(dòng)機(jī)的復(fù)雜性聯(lián)系起來。這兩者的共同基礎(chǔ)，就是人的主觀方面的復(fù)雜性。

三、抽象的法律對(duì)具體的行為的規(guī)制的缺陷

綜合以上的對(duì)于法律的抽象性和行為的具體性的論述，我們可以很容易地看出用抽象的法律規(guī)則去規(guī)制具體的行為所必然會(huì)出現(xiàn)的缺陷。

首先，為了維護(hù)法律具有的普遍的規(guī)范性的特點(diǎn)，法律規(guī)則本身就必然是抽象的行為規(guī)范，而用一種抽象性的規(guī)則去評(píng)價(jià)具體的行為，必然會(huì)犧牲一個(gè)具體的行為的很多復(fù)雜的因素。從立法者抽象地去認(rèn)識(shí)一個(gè)具體的事實(shí)開始，事實(shí)本身的細(xì)節(jié)就被總結(jié)為抽象的概念了，而對(duì)于具體事實(shí)細(xì)節(jié)的考慮程度，依據(jù)法律去進(jìn)行判決的法官也只能寄希望于抽象概念的周延程度。

其次，“司法三段論”的過程意味著新的行為也要被抽象化為一個(gè)個(gè)的法律概念，而這些法律概念的由來正是立法者對(duì)于舊的行為的抽象。這意味著法律推理的過程忽視了舊行為與新的行為之間的具體的差別，這就往往會(huì)導(dǎo)致舊行為抽象而來的規(guī)則無法完全涵蓋新行為的細(xì)節(jié)，從而出現(xiàn)法律漏洞。

再次，對(duì)于司法活動(dòng)來說，因?yàn)榉蓷l文本身是抽象化的產(chǎn)物，從而使得法官在認(rèn)識(shí)具體的新的行為的時(shí)候，會(huì)篩選具體行為中與法律條文相契合的部分，而行為的其他具體細(xì)節(jié)往往會(huì)被以“法大于情”的理由忽視掉。同時(shí)，在具體事實(shí)依靠證據(jù)轉(zhuǎn)化為法律事實(shí)的過程中，具體行為也在經(jīng)歷著“篩選”的過程。為了維護(hù)一般性而犧牲個(gè)別性的司法判決忽視了個(gè)案的具體因素，反映了形式理性的司法制度在維護(hù)實(shí)質(zhì)正義上的缺陷。

最后，司法判決的結(jié)果的二元對(duì)立的語境限定了對(duì)于行為的評(píng)價(jià)的多元化，這是一種將不同的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)總結(jié)為抽象的合法與非法的判斷方式，因而嚴(yán)格的司法判決無法體現(xiàn)社會(huì)價(jià)值觀念的變遷以及多元的價(jià)值共存的情況。

四、總結(jié)

抽象化的思維方式可以用來總結(jié)自然規(guī)律，并且總結(jié)出的規(guī)律可以被大量的實(shí)驗(yàn)和經(jīng)驗(yàn)所證實(shí)。然而，當(dāng)我們將這種思維方式來解釋人的行為的時(shí)候，我們卻恰恰陷入了誤區(qū)。我們可以從生物學(xué)或者物理學(xué)的角度來概括客觀的運(yùn)動(dòng)機(jī)理，我們可以總結(jié)出細(xì)胞的分裂規(guī)律、人類的神經(jīng)傳導(dǎo)信號(hào)的規(guī)律。這些規(guī)律可以用實(shí)驗(yàn)證實(shí)，是實(shí)踐上可證的。相對(duì)的，人類的行為主觀方面確只能是猜測(cè)。法律對(duì)具體的行為進(jìn)行抽象化，不僅不能夠客觀地反映具體的行為真像，反而在抽象化的過程中，給司法主體的主觀因素以介入的空間。也就是說，雖然我們構(gòu)建抽象化的法律是為了保持規(guī)則的穩(wěn)定性和權(quán)威性，然而恰恰相反，抽象化思維對(duì)于人的行為的評(píng)價(jià)的局限性本身決定了法律無法真正的穩(wěn)定和權(quán)威，因?yàn)槌橄蠖鴣淼囊?guī)則在細(xì)化上存在漏洞，這種漏洞就會(huì)給法律的操作者夾雜進(jìn)自己的主觀判斷以空間。這也是法律的形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性相互之間存在張力的本質(zhì)原因所在。

（作者單位：華東政法大學(xué)）