再論當(dāng)代中國法的正當(dāng)性問題

“法治”一詞意指根據(jù)法律治理國家，“法治”作為與“人治”相對(duì)立的一種治國理念，很早便出現(xiàn)在我國先秦時(shí)期的古書中。傳統(tǒng)中國長期奉行“德治”“人治”的儒家思想，當(dāng)西方已經(jīng)大致勾勒出法治框架，歷史的車輪一次次碾壓我們對(duì)“圣人”“明君”的幻想時(shí)，我們才發(fā)現(xiàn)，法治才是我們治理國家、守護(hù)社會(huì)公平正義的法寶。隨著黨的十八大的召開，全面落實(shí)依法治國的戰(zhàn)略思想又一次被強(qiáng)調(diào)，法治中國勢(shì)在并行。實(shí)現(xiàn)法治所要具備的基本條件有很多，從市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、政治體制的改革、監(jiān)督體系的完善等各個(gè)方面都要做全方位的設(shè)計(jì)。但長期以來，我們似乎并沒有充分運(yùn)用好“法律信仰”對(duì)法治的促進(jìn)作用，法治包含著雙層含義，強(qiáng)調(diào)包括實(shí)質(zhì)法治和形式法治的統(tǒng)一，不僅要求“依法辦事”的制度及其運(yùn)行機(jī)制，更內(nèi)在蘊(yùn)含著“法律至上”、“法律主治”的價(jià)值和精神。一個(gè)穩(wěn)定且有活力的法治社會(huì)尤為需要的是公民對(duì)法律的信奉、對(duì)法治的崇尚以及在此基礎(chǔ)上對(duì)法律的遵守，人們對(duì)一國“法治”的認(rèn)可和內(nèi)心服從，也就是良好的法律信仰，是法律被有效遵守的關(guān)鍵。當(dāng)前我國許多人對(duì)法律的不遵守，根本的原因在于對(duì)法律本身乃至整個(gè)法治環(huán)境的不重視、不信任、無信心，甚至于抱有成見，這便促使我們重新思考在當(dāng)代中國法律的正當(dāng)性問題

一、法的正當(dāng)性問題

縱觀整個(gè)法哲學(xué)發(fā)展過程，關(guān)于法律正當(dāng)性問題的回答可大致劃分為幾個(gè)主要的派別：其一是以自然法學(xué)派為代表的規(guī)范主義的進(jìn)路，他們主張法律的正當(dāng)性在于其內(nèi)容的合道德性，西塞羅認(rèn)為實(shí)在法的合法性來源于自然法，而自然法是普遍存在的，是一種至高無上的法則。也只有價(jià)值合法、倫理正當(dāng)?shù)姆刹拍艿玫饺藗冇行У淖駨?，即所謂的“惡法非法”。而與之相對(duì)應(yīng)的則是主張“惡法亦法”的分析實(shí)證主義法學(xué)派，奧斯丁嚴(yán)格區(qū)分了法律與道德的關(guān)系，認(rèn)為法律不應(yīng)包括道德的因素，在此基礎(chǔ)上他們認(rèn)為一切合乎法律規(guī)范的行為都具備法律的正當(dāng)性。除此之外，社會(huì)法學(xué)派主張法律要合社會(huì)性、合目的性，龐德從法律與社會(huì)的關(guān)系方面出發(fā)，強(qiáng)調(diào)法律的社會(huì)作用和效果，埃利希的“活法”觀念和韋伯的“法律與社會(huì)類型”學(xué)說也被認(rèn)為是法社會(huì)學(xué)不可或缺的理論。以上三種觀點(diǎn)構(gòu)成了西方法律思想關(guān)于法正當(dāng)性這一命題思考的主流，另外，包括歷史法學(xué)派、哲理法學(xué)派在內(nèi)的其他法學(xué)流派也分別從不同角度給出了各自的回答。不同學(xué)派的觀點(diǎn)具有一定的局限性和利益偏向，究竟在當(dāng)代中國哪一種關(guān)于法的正當(dāng)性問題的回答最適合當(dāng)前社會(huì)的發(fā)展，最能解決這個(gè)時(shí)代的主要矛盾，最有利于法律信仰的

二、當(dāng)代中國的法正當(dāng)性危機(jī)

中國封建社會(huì)是以家族為本位的，宗法的倫理精神和原則滲入并影響著整個(gè)社會(huì)，封建法律不僅以法律的強(qiáng)制力，確認(rèn)父權(quán)夫權(quán)，維護(hù)尊卑倫常關(guān)系，并且允許家法族規(guī)發(fā)生法律效力，歷朝歷代始終不變的封建家長制是我國民眾具備了相當(dāng)大程度的奴性，他們習(xí)慣于被動(dòng)的接受主權(quán)者為他們制定的各項(xiàng)決策而甚少主動(dòng)思考自身的利益，表達(dá)自己的想法與訴求，而這一特性也反向的養(yǎng)成了公權(quán)力一方獨(dú)白式的強(qiáng)力干預(yù)的習(xí)慣。在封建時(shí)期由于民眾法律意識(shí)相當(dāng)不高，這種統(tǒng)治方式得到了最大的發(fā)揮，新中國建立之后，時(shí)至今日，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷向前發(fā)展，人們自我意識(shí)的覺醒、價(jià)值觀的多元化，對(duì)法律理解程度的加深，使得我國不可能一味的延續(xù)舊時(shí)期法律正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)。

立法法規(guī)定了全國人大及其常委會(huì)的專屬立法權(quán)，法律的制定不再是公權(quán)力一方的獨(dú)角戲，參與立法討論和制定過程的人大代表是經(jīng)過人民選舉代表人民意愿的，從這個(gè)角度看在制定法律的過程中公民通過人大代表表達(dá)自身利益需求是一大進(jìn)步但是其在民主價(jià)值上卻存在著先天性的缺陷，人大代表可能會(huì)因?yàn)樽陨硭刭|(zhì)問題不能有效表達(dá)個(gè)人觀點(diǎn)，更重要的是現(xiàn)在很多人大代表與選區(qū)選民存在關(guān)系上的松散性，不能有效反映社會(huì)公眾的立法需求，隨著公眾法治意識(shí)的提高和對(duì)立法機(jī)關(guān)的立法需求的不斷增長，人大代表參與制定的法律是否就一定會(huì)得到全體民眾的認(rèn)可就不得而知了。在決定民眾權(quán)利分配與救濟(jì)的法律尚不具備牢固的正當(dāng)性評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上，司法機(jī)關(guān)獨(dú)白式的審判行為會(huì)加劇這一問題的暴露，我國審判實(shí)踐中當(dāng)事人對(duì)權(quán)利得不到救濟(jì)的不滿，對(duì)加諸于自身的處罰不能心甘情愿的接受，究其原因還是與法院的溝通不暢。

在我國法治建設(shè)不斷加強(qiáng)之際，對(duì)法律正當(dāng)性問題的解答是必要和迫切的，正如上文所說，雖然中國特色社會(huì)主義法律體系已基本形成，但是由于在整個(gè)法治過程中沒有明確和遵循統(tǒng)一的法正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，致使民眾并沒有形成穩(wěn)固的法律信仰來奠定法治社會(huì)的精神基礎(chǔ)，造成了現(xiàn)代社會(huì)我國的法律正當(dāng)性危機(jī)。具體可分為以下幾個(gè)部分：在立法方面，一些法律尤其是低層級(jí)的法律規(guī)范、制度條文質(zhì)量不高、類型化不夠、科學(xué)性不足，將執(zhí)法和司法帶入難以實(shí)施或?qū)嵤_突的多難困境；在執(zhí)法方面則呈現(xiàn)出某種政府機(jī)關(guān)強(qiáng)制主導(dǎo)民眾的現(xiàn)象，在執(zhí)法工作中公權(quán)力一方居于主動(dòng)，而被執(zhí)法者卻相對(duì)弱勢(shì)，對(duì)于付諸于自身的一系列具體行政行為的對(duì)抗力不足；在社會(huì)層面，對(duì)法律正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)的界定因?yàn)榇蟊娸浾?、新聞媒體等因素的影響而變得更加模糊不明，隨之而來的是人們對(duì)法律工作者的蔑視、對(duì)法律的信心喪失，對(duì)法治過程的不滿。

三、程序主義法律觀在當(dāng)代中國的可行性分析

（一）哈貝馬斯的交往理性、商談法律和程序主義

把法律的正當(dāng)性奠定在對(duì)話和商談的基礎(chǔ)上，體現(xiàn)出了哈貝馬斯想要改造整個(gè)資本主義社會(huì)現(xiàn)狀、解決當(dāng)前矛盾的迫切渴望，然而這種理想的商談也因其具備濃厚的烏托邦色彩而受到來自各方的批判，反對(duì)學(xué)者普遍認(rèn)為在權(quán)勢(shì)、利益面前，交往理性是不可能達(dá)成的，首先國家政權(quán)相對(duì)于市民社會(huì)本身必然是強(qiáng)權(quán)一方，商談所依賴的前提——平等對(duì)話很難實(shí)現(xiàn)，其次即便各方都能夠參與到商談中，由于天性使然人們往往很難拋棄自身的利益追求，協(xié)商不成會(huì)導(dǎo)致法治社會(huì)進(jìn)入一種混亂的無序狀態(tài)。對(duì)此，哈貝馬斯進(jìn)一步提出了程序主義法律觀，以此論述交往理性進(jìn)入實(shí)踐領(lǐng)域的可能性，這里他所強(qiáng)調(diào)和倡導(dǎo)的“程序”并不同于人們普遍認(rèn)為的相對(duì)于實(shí)體層面的程序?qū)用?，而是更接近于一種“平等環(huán)境”的營造，法的正當(dāng)性在這個(gè)環(huán)境中才能得到實(shí)現(xiàn)，任何沒有產(chǎn)生于這個(gè)環(huán)境中的決策都是不正當(dāng)?shù)?。由于理論基礎(chǔ)——交往理性很難實(shí)現(xiàn)，因而哈貝馬斯的程序主義法律觀不可避免的呈現(xiàn)出某種空洞的色彩，因而關(guān)鍵就在于能否設(shè)計(jì)出一套合理可行的程序來保證交往理性的實(shí)現(xiàn)，換句話說，在現(xiàn)代社會(huì)滿足法正當(dāng)性要求就是要不斷提高程序的正當(dāng)性。

（二）對(duì)我國法律正當(dāng)性問題的回答

接上文所述，不同時(shí)期面對(duì)不同的社會(huì)問題對(duì)法律正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)可以是不同的，長期以來我國建立法律正當(dāng)性的基礎(chǔ)可以說是依賴于一種強(qiáng)制性的形式主義法律范式得以實(shí)現(xiàn)的，法律的制定與實(shí)施吸收了中國特色的風(fēng)俗習(xí)慣以及共同的價(jià)值觀念，立法者在制定法律條文是也最大限度的兼顧了各個(gè)利益階層的訴求并考量了公共利益，是具備一定程度上的正當(dāng)性的。但是隨著人們自我意識(shí)的覺醒和價(jià)值觀念的多元，僅憑立法者或者是公權(quán)力一方的能力畢竟不能考慮周到，也不會(huì)每一次都得到民眾的認(rèn)可與信服，因此在當(dāng)下環(huán)境下重新審視并作出新的對(duì)法律正當(dāng)性問題的回答是必要的。

1、我國立法實(shí)踐中的公眾參與

哈貝馬斯的程序主義法律觀作為一種對(duì)法律正當(dāng)性問題的解答實(shí)際上在我國已經(jīng)得到了一定程度的借鑒和吸收，作為證明法律具備正當(dāng)性的應(yīng)對(duì)轉(zhuǎn)化稱具體的措施且不斷豐富發(fā)展，它體現(xiàn)在我國法治化進(jìn)程中的方方面面。在我國的立法實(shí)踐中特別強(qiáng)調(diào)走群眾路線，并把這作為一項(xiàng)重要的立法指導(dǎo)思想，中國也已形成了具有中國特色的以代議民主為主、協(xié)商民主為輔的民主立法形式，至此對(duì)于新時(shí)期下我國法律正當(dāng)性問題的回答已逐漸明確，程序主義法律觀是應(yīng)對(duì)價(jià)值、利益多元做有效的方式，主權(quán)者再周到的思考、明智的決策都不如所有利益階層平等溝通、平等協(xié)商得到的決策更有說服力，更加牢固。但是，也正如上文所說，這個(gè)平等溝通的環(huán)境太過理想，設(shè)計(jì)出一套滿足其要求的程序是避免趨于空洞的關(guān)鍵，從我國目前已有的法治實(shí)踐來看，只能說在某些具體方面引入了哈貝馬斯的思想觀念，而要徹底解決法律存在的正當(dāng)性問題還需要進(jìn)一步的努力。

2、“程序”的構(gòu)建

在參與主體上，公民直接參與立法是問題的重點(diǎn)，而一個(gè)國家公民直接參與立法的機(jī)制究竟如何設(shè)計(jì)，需要關(guān)注一個(gè)國家的具體國情，主權(quán)者作為程序的組織者利用現(xiàn)有的民意渠道和資源，開拓多種便民通道，努力促成雙方從獨(dú)白走向?qū)υ挏贤ǎ接懭绾巫畲蟪潭鹊挠行Я私飧鞣揭庠?。其次，也更為重要的是，?dāng)各個(gè)利益階層的愿望訴求能夠清晰的表達(dá)出來之后，其發(fā)揮作用的大小也直接決定著人們還是否愿意繼續(xù)表達(dá)自身意愿，一方面我們需要公權(quán)力機(jī)關(guān)作為整個(gè)程序的組織者協(xié)調(diào)各方利益，保證最終決策的作出；但另一方面公權(quán)力機(jī)關(guān)不能妄自尊大，主導(dǎo)整個(gè)決策的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，因此筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以法律的形式明確規(guī)定公權(quán)力機(jī)關(guān)在程序中的權(quán)利和義務(wù)，通過限制其權(quán)力來保障我國公民的參與權(quán)和立法權(quán)，要制定具體的規(guī)范確保平等協(xié)商、共同決策。再次，實(shí)踐中公眾對(duì)法律正當(dāng)性問題的判斷很大一部分來源于司法實(shí)踐，他們通過各種渠道，或者是自己親身經(jīng)歷的審判、或者是通過新聞媒體、網(wǎng)絡(luò)所了解的司法動(dòng)態(tài)，形成對(duì)法律的理解和評(píng)判，因此我們必須保證司法工作的正當(dāng)性，也就是加強(qiáng)在司法活動(dòng)中的對(duì)話與協(xié)商。比如我國刑事訴訟法第六條明確規(guī)定，人民法院，人民檢察院和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟，必須依靠群眾，必須以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，這在一定程度上體現(xiàn)了國家對(duì)公民參與司法的積極態(tài)度。公民對(duì)司法公信力評(píng)價(jià)不高，部分原因也是因?yàn)閷?duì)司法過程不了解，公民參與司法的改革，可以提高了社會(huì)參與度，統(tǒng)一社會(huì)正義與司法正義。 然而公民參與司法也具有其局限性。但是公民參與司法與公民參與公共決策是不同的，司法的價(jià)值更大體現(xiàn)為公正。公民參與司法會(huì)造成民主價(jià)值對(duì)公正價(jià)值的壓迫，因此要嚴(yán)格把握公民參與司法的限度，一方面，對(duì)于公民作為案件當(dāng)事人參與的與之有直接利害關(guān)系的審判活動(dòng)，完善審判機(jī)關(guān)與當(dāng)事人之間的溝通機(jī)制是關(guān)鍵，在審理之前司法機(jī)關(guān)有義務(wù)知曉當(dāng)事人所必要的審判內(nèi)容和程序，判決書的制作不單單是案件審理結(jié)果的發(fā)布，更應(yīng)包括審判理由、審判邏輯的論述。

四、小結(jié)

公眾對(duì)法律正當(dāng)性問題的評(píng)價(jià)直接決定著一個(gè)社會(huì)法律信仰的生成，是法治化過程的精神根基。哈貝馬斯的程序主義法律觀在一個(gè)價(jià)值多元的社會(huì)里是非常有用武之地的，他的理論價(jià)值不單單是提出一個(gè)理想化的平等協(xié)商環(huán)境，而是為我國現(xiàn)階段回答法律正當(dāng)性問題指明了方向，通過分析我們也看到通過逐步的、具體的制度構(gòu)建是可以實(shí)現(xiàn)社會(huì)多個(gè)利益階層共同討論、共同決策的，并且經(jīng)分析已有立法實(shí)踐也可以看到主權(quán)者對(duì)這一思想的認(rèn)可與吸收借鑒，只不過目前這些努力目前還較為分散，不夠系統(tǒng)化，需要國家層面對(duì)其在立法上加以明確規(guī)定，并結(jié)合實(shí)踐不斷作出調(diào)整。

（作者單位：華東政法大學(xué)）