電子追蹤科技下當(dāng)事人隱私權(quán)保障研究——以美國判例法為參鑒

吳雪華

(蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇蘇州215006)

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電子追蹤科技下當(dāng)事人隱私權(quán)保障研究
——以美國判例法為參鑒

吳雪華

(蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇蘇州215006)

摘要：電子追蹤科技促使刑事偵查監(jiān)控犯罪能力發(fā)生質(zhì)的飛躍，提升了案件偵破效率，同時(shí)也暴露出公權(quán)力利用電子追蹤科技搜集案件信息蘊(yùn)含著侵犯公民隱私權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)?，F(xiàn)代電子追蹤科技的種類繁多，替代人類感官功能，對公民隱私權(quán)造成極大的沖擊。以正當(dāng)程序理念主導(dǎo)刑事訴訟的美國通過一系列定位追蹤犯罪的司法判例，不斷擴(kuò)充解釋憲法第四修正案的“搜索、扣押”條款，以“合理隱私期待”為現(xiàn)代隱私權(quán)界定的標(biāo)準(zhǔn)，“合理理由、令狀原則”的司法審查程序保障，平衡公民隱私權(quán)與控制犯罪、維護(hù)公共安全的關(guān)系。我國電子追蹤偵查技術(shù)在理論上未受到充分關(guān)注，立法的不作為使之游離于法律規(guī)范之外，實(shí)踐中強(qiáng)制偵查法定的形式化，侵犯和干預(yù)公民隱私權(quán)。因此，有必要參考借鑒美國相關(guān)判例與立法，構(gòu)建完善的電子追蹤偵查法律機(jī)制。

關(guān)鍵詞：科技定位追蹤;隱私權(quán);正當(dāng)法律程序;合理隱私期待;強(qiáng)制偵查

隨著我國社會轉(zhuǎn)型步伐的加快，作為社會生活直接反應(yīng)的刑事犯罪不斷攀升?？茖W(xué)技術(shù)的日新月異，使犯罪活動(dòng)趨于智能化、專業(yè)化、隱秘化，傳統(tǒng)強(qiáng)制性的偵查手段陷入了前所未有的取證困境。為應(yīng)對現(xiàn)代化犯罪，利用技術(shù)科學(xué)特別是現(xiàn)代電子科技來偵查犯罪具有現(xiàn)實(shí)的正當(dāng)性。然而，從本質(zhì)上來看，任何一種偵查手段都是對公民某種權(quán)利的干預(yù)，是對公民權(quán)利的限制或者剝奪[1]105，電子追蹤科技也不例外。傳統(tǒng)的目視跟監(jiān)是由警務(wù)人員時(shí)刻跟在目標(biāo)人員的后面，從一個(gè)地方到另一個(gè)地方，觀察目標(biāo)人員的言行舉止。這種視覺監(jiān)控方式被偵查人員稱為“拖尾”或者“陰影”[2]。但與傳統(tǒng)的目視跟監(jiān)相比，代追蹤科技成本低廉，體積小，隱秘性高；并且與現(xiàn)代電子科技及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)相結(jié)合，實(shí)現(xiàn)了全天候、全方位追蹤，目標(biāo)人員過去、當(dāng)前甚至是將來的位置動(dòng)態(tài)都可被記錄下來。偵查人員無所不在的追蹤監(jiān)控，悄無聲息地介入了公民的隱私領(lǐng)域，使公民的私生活時(shí)常暴露在公權(quán)力的監(jiān)視之下，給公民的生活、工作帶來不安和危機(jī)感。

一、現(xiàn)代電子追蹤科技對隱私權(quán)的沖擊

隱私權(quán)的概念，最早是在1890年美國學(xué)者Warren和Brandies發(fā)表的《隱私權(quán)》中出現(xiàn)的，他們認(rèn)為隱私權(quán)是一個(gè)人在通常情況下決定他的思想、觀點(diǎn)和情感在多大程度上與別人交流的權(quán)利，它是一種獨(dú)處的權(quán)利，“每個(gè)人都可以按照自己所設(shè)想的安排自己的生活，做他想做的，去他想去的地方”[3]。從此隱私權(quán)問題的研究興起，隱私權(quán)的概念至今仍是一個(gè)爭論不休的問題①。隱私權(quán)是現(xiàn)代社會的產(chǎn)物，是自由主義和個(gè)人思潮影響下的產(chǎn)物，它強(qiáng)調(diào)在開放的不斷擴(kuò)大的社會公共空間中給個(gè)人保留一塊安寧領(lǐng)地，重視個(gè)人隱私并尋求隱私保護(hù)是法律的重要內(nèi)容。

電子追蹤科技在刑事偵查活動(dòng)中的運(yùn)用，與公民隱私權(quán)形成了直接的交鋒。首先，電子追蹤科技是人類感官替代工具，是對隱私權(quán)“質(zhì)”和“量”的干預(yù)。該類電子科技從揭露信息性能上來看，可以分為感官強(qiáng)化(sense-augmenting)監(jiān)控工具與感官替代(extrasensory)監(jiān)控工具。根據(jù)美國學(xué)者Hutchins的定義，前者理論上只是涉及人類五分之一的感官，簡單的機(jī)械替代或者輔助工具歸入此類，如照相機(jī)、錄音筆、beeper②等；而后者揭露的信息是一般個(gè)人感官所不能識別的[4]432-433，包括GPS③、無線通訊設(shè)備在內(nèi)。兩者在信息收集的類型和數(shù)量上有所不同，后者在信息精確度、時(shí)間、范圍廣度上都是令人瞠目的，例如當(dāng)前GPS系統(tǒng)的基本精度大約為2米，歐洲伽利略計(jì)劃將改善這一數(shù)字的一半[4]420；手機(jī)運(yùn)營商也逐漸在更新設(shè)備，net-based技術(shù)使手機(jī)定位控制在30英尺內(nèi)，而handset-based技術(shù)使得2/3的手機(jī)定位精確到50米，95%的手機(jī)控制在150米內(nèi)④[5]?？萍级ㄎ徊粌H具備精確性的特點(diǎn)，并且即時(shí)、持續(xù)且全面地傳輸被追蹤者的行蹤，使被追蹤者幾乎無可遁形，個(gè)人行蹤形同透明公開。個(gè)人的行蹤透明化，雖然從位置資料即可直接識別某特定個(gè)人并非易事，然借由一連串的行動(dòng)蹤跡精密地推演出個(gè)人喜好、興趣、交友、家庭關(guān)系及生活、學(xué)習(xí)、工作等全部的生活影像，甚至分析出未來的個(gè)人生活模式或者思想傾向，被追蹤者宛如居于被監(jiān)禁的地位或佩戴者電子腳鐐搬隨時(shí)受到監(jiān)視[6]，隱私權(quán)空間在質(zhì)和量上都受到嚴(yán)重侵蝕，基本人權(quán)岌岌可危。

更為甚者，電子追蹤科技監(jiān)控的隱秘性，使監(jiān)控活動(dòng)無形且不易被察覺，只要偵查機(jī)關(guān)不公開，被追蹤者就不會知悉。由此帶來的一個(gè)直接的問題是權(quán)利救濟(jì)存在障礙，使得追蹤監(jiān)控游離于公眾和法律的視野之外，而恣意濫用的風(fēng)險(xiǎn)也大大加大，處于公權(quán)力全面監(jiān)控之下，人人都小心翼翼，持續(xù)處于恐懼和憂慮之中，整個(gè)社會的活力、社會群體之間良好互動(dòng)可能都將會泯滅。

二、正當(dāng)法律程序下的電子追蹤科技——以美國法為參鑒

科技定位追蹤的運(yùn)用增強(qiáng)了偵查機(jī)關(guān)偵破案件的能力，提高了辦案效率，但也存在著對公民隱私權(quán)非法干預(yù)的隱患。這樣的認(rèn)識不是一蹴而就的，至少在美國，通過了一系列的司法判例逐步認(rèn)識到電子追蹤科技與隱私權(quán)的關(guān)系，系統(tǒng)地將干預(yù)公民隱私權(quán)的定位追蹤活動(dòng)納入法治視野。

(一)隱私權(quán)的界定標(biāo)準(zhǔn)：合理隱私期待

美國聯(lián)邦憲法增修第四條禁止“不合理的搜查或扣押”，判斷警察的偵查行為是否構(gòu)成憲法修正案第四條所定義的“搜查”，是甄別取證途徑合法與否的依據(jù)，隱私權(quán)的界定標(biāo)準(zhǔn)，是判斷警察利用電子追蹤科技偵查行為是否構(gòu)成“搜查”的關(guān)鍵。

在1967年以前，“搜查”概念的界定一直是與侵權(quán)法緊密相連的，即是否存在著對住宅物理性的入侵。因此區(qū)別室內(nèi)與室外是第四修正案適用的最基本法則[7]。住宅是第四修正案保護(hù)的核心。在非電子時(shí)代，為獲取房屋內(nèi)人們的談話、物品、文件，必須侵入房屋。1967年警察竊聽犯罪嫌疑人電話的Katz案⑤，法院的判決大相徑庭。本案聚焦于公共電話亭是否屬于受憲法保護(hù)領(lǐng)域以及無令狀竊聽違反程序法?！皯椃ūＷo(hù)領(lǐng)域”的探討，最高法院認(rèn)為第四修正案保障的是人，而不是場所。公民自愿暴露在公共領(lǐng)域，盡管是住所或是辦公室，不受憲法保護(hù)；相反，公民有意作為個(gè)人隱私，即便暴露在公共領(lǐng)域，仍然受到憲法保護(hù)。因此，是否納入憲法修正案保護(hù)范圍，不能僅以是否存在物理入侵加以判斷。Harlan大法官在其協(xié)同意見中提出“合理隱私期待”的說法：一個(gè)人表現(xiàn)出主觀上的隱私期待，并且該種隱私期待是社會普遍認(rèn)為合理的。Katz案中電話亭是封閉的空間，當(dāng)事人主觀上期待其通話不被他人聽見。關(guān)鍵不在于電話亭是否是一個(gè)他人都可以進(jìn)入的公共領(lǐng)域，而在于它在當(dāng)時(shí)是一個(gè)私人場所，它被期待享有隱私權(quán)，不被干擾。該標(biāo)準(zhǔn)在之后案例中一直被法院作為判斷警察行為是否構(gòu)成搜查的憲法性判斷標(biāo)準(zhǔn)。

(二)隱私權(quán)保護(hù)的動(dòng)態(tài)變遷

美國最高院利用“合理隱私期待標(biāo)準(zhǔn)”提高公民憲法基本權(quán)利的保障力度，但受到第四修正案維持傳統(tǒng)權(quán)利平衡關(guān)系的影響，該標(biāo)準(zhǔn)適用也有一定的限度——“公共暴露風(fēng)險(xiǎn)”與“第三方理論”。當(dāng)定位追蹤技術(shù)發(fā)展到一定程度時(shí)，它們徹底改變了警察監(jiān)控行為性質(zhì)，擴(kuò)張了公權(quán)力，最高院又相應(yīng)地提高了隱私權(quán)的保障程度，對上述限制理論加以修正。

1.公共領(lǐng)域無隱私

Harlan法官雖創(chuàng)設(shè)了主客觀的檢驗(yàn)規(guī)則，但在判決意見中也重復(fù)強(qiáng)調(diào)公開領(lǐng)域不享有隱私權(quán)。最高院在Knotts與Karo先后兩個(gè)案例中確立該種立場。1983年的Knotts案⑥中當(dāng)汽車在公共街道上行駛時(shí)，被告人自愿將其行駛的道路、方向信息，?？康能囌?，最終目的地以及置于道路上的私人財(cái)產(chǎn)等信息傳達(dá)給任何人。之后一年的Karo案⑦區(qū)別于Knotts案，DEA利用追蹤裝置搜集了被告的私人場所的相關(guān)信息，違反了憲法修正案，因此獲得的資料不得作為該案的證據(jù)使用。

大多數(shù)法院都在寬泛地解釋“公開(open)”這一詞，甚至允許公權(quán)力搜查標(biāo)注“禁止入內(nèi)”且用柵欄圈起的場地，牧場、農(nóng)場、林區(qū)、沙漠、城市空置的房屋、海灘、水庫和開闊水域[8]490。受該種理論的影響，安裝定位裝置于停放在公共領(lǐng)域的車輛，即便沒有授權(quán)令狀也是允許的，而對行動(dòng)于公共道路上的人們進(jìn)行定位追蹤也不會侵犯隱私權(quán)。這可能是對Katz案的誤讀。該案強(qiáng)調(diào)憲法修正案保護(hù)的是人們的隱私權(quán)利，而不是場所。人類具有天然的社會屬性，依賴于人與人之間的交流互動(dòng)，難免會將個(gè)人行為信息暴露在公眾視野之下，他人可以利用自然感官看到、聽到或者聞到這些信息，因此個(gè)人不享有完全的隱私。但完全隱私(complete privacy)與個(gè)人對合理期待的隱私是不同的，個(gè)人尋求保護(hù)其完全隱私的能力限制不能剝奪其期待維護(hù)個(gè)人隱私的權(quán)利[8]494。個(gè)人尋求隱私保護(hù)的，盡管置于公眾視野之下，也是憲法保護(hù)的范圍。況且替代人類感官的科技如定位追蹤系統(tǒng)，實(shí)現(xiàn)了全天候、全方面的追蹤監(jiān)控。短暫的一瞥無法知曉整個(gè)行蹤歷程，但長期、持續(xù)不斷的追蹤使個(gè)人無所遁形。

2.全面、長時(shí)間監(jiān)控侵害隱私

Maynard案⑧正式引用鑲嵌理論⑨分析這種長期、持續(xù)監(jiān)控的行為。本案中，警察安裝GPS在被告車上，連續(xù)追蹤一個(gè)月。審理本案的哥倫比亞特區(qū)上訴法院認(rèn)為GPS這種全方位、長期的監(jiān)控使其性質(zhì)發(fā)生了改變。這種全方位大量搜集信息的監(jiān)控是需要搜查令的，因?yàn)椋菏紫龋煌谝欢魏唵蔚穆眯?，任何人全面監(jiān)控別人行蹤長達(dá)一個(gè)月幾乎是不可能的；再者，長期的監(jiān)控中揭露的不可能全部都是在公開領(lǐng)域內(nèi)的行蹤，并且長期監(jiān)控獲得的信息遠(yuǎn)多于各段行蹤獲取信息的總和。后者就如同單個(gè)記錄下手機(jī)通訊號碼不構(gòu)成搜查，但詳細(xì)地將整個(gè)的手機(jī)通訊列成清單予以公開就侵犯了個(gè)人合理期待隱私。對比短期監(jiān)控，長期監(jiān)控揭露的不僅僅是個(gè)人去向、所作所為，而是更多的個(gè)人生活狀況：一個(gè)人經(jīng)常去某個(gè)教堂、健身場館、酒吧或是賽馬賭注。這種行蹤與單次行蹤所告訴我們的大不相同，而連續(xù)的行蹤甚至可以告訴我們更多……如果你了解一個(gè)人的全部行蹤，便可以推斷他是否每周都會去教會，是否酗酒，是否定期去健身，是否是一個(gè)不忠的丈夫，是否接受治療，是否與某些人結(jié)交或者參加了什么政治團(tuán)體。

Maynard案并未止步，檢控方就該案中對被告人之一Jones進(jìn)行GPS監(jiān)控所獲信息的可采性問題向聯(lián)邦最高法院申請調(diào)卷令并獲準(zhǔn)⑩。雖然法院多數(shù)意見結(jié)合了“合理隱私期待”標(biāo)準(zhǔn)與傳統(tǒng)的“財(cái)產(chǎn)權(quán)侵害”標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定本案構(gòu)成搜查，維持原判決。本案的多數(shù)意見再次貫穿了鑲嵌理論，如Sotomayor法官協(xié)同意見中參鑒了Katz案與Weaver案中的觀點(diǎn)，GPS監(jiān)控詳細(xì)揭露了個(gè)人的家庭生活、政治活動(dòng)、個(gè)人喜好、宗教活動(dòng)以及性等隱私信息，政府可以利用很少的資源獲得豐富的信息資源，如果不加以限制，可能會引起“寒蟬效應(yīng)”，甚至影響到政府與民眾的關(guān)系。Alito法官認(rèn)同此觀點(diǎn)，并且分析到近年來涌現(xiàn)的新型科技如自動(dòng)收費(fèi)系統(tǒng)、車載GPS、手機(jī)以及其他通訊設(shè)備都能精確定位個(gè)人行蹤，它使長期監(jiān)控變得簡易又廉價(jià)，這些設(shè)備可能會影響人們對其日常行蹤的隱私期待。該理論的導(dǎo)入，為“合理隱私期待”面臨新科技挑戰(zhàn)增加了分析途徑，拓寬了人們對隱私權(quán)的認(rèn)識：隨著科技的發(fā)展，人們逐漸認(rèn)識到空間不是關(guān)于隱私的唯一堡壘，時(shí)間也是；而科技的觸角所能夠談及的已不僅僅是空間維度，而且還能夠利用時(shí)間上信息的積累來推斷甚至獲取個(gè)人信息[9]。

3.明知且自愿傳輸給第三方的風(fēng)險(xiǎn)

曼切斯特州法院對比手機(jī)技術(shù)的本質(zhì)功用與手機(jī)定位追蹤信息運(yùn)用，認(rèn)為手機(jī)最初的功能是通訊，用戶知曉CSP會記錄下電話號碼，但他們并不知曉也不愿意CSP記錄下手機(jī)通訊的位置信息，CSP開發(fā)運(yùn)用該項(xiàng)系統(tǒng)與用戶使用手機(jī)沒有任何關(guān)聯(lián)，因此CSP將信息提供給為了偵查犯罪的警察并非是用戶所愿。況且手機(jī)在當(dāng)今社會是必不可少的，人們幾乎隨身攜帶，手機(jī)不斷向信號基站發(fā)出信號可以精確記錄下手機(jī)用戶的位置信息，由此引發(fā)的隱私權(quán)顧慮遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過利用GPS追蹤車輛的行為。如果說Smith案獲取電話號碼以確認(rèn)被告是否在家，本案中的手機(jī)位置信息是一個(gè)詳細(xì)且龐大的信息庫，它反映了被追蹤者的住所內(nèi)外所有的動(dòng)向，個(gè)人的行蹤往來長期在警察的監(jiān)控之下。“第三方理論”狹義地將隱私權(quán)理解為秘密性，信息一旦公開便不受保護(hù)。但若簡單引用該理論，如有意無意地將個(gè)人的金融、醫(yī)療記錄等資料暴露給銀行、醫(yī)院，人們就沒有任何隱私可言。

Brandies法官曾在Katz案中預(yù)見，科技的進(jìn)步遠(yuǎn)遠(yuǎn)不會止步于竊聽，更多更深遠(yuǎn)的方式使政府機(jī)構(gòu)干擾我們的隱私權(quán)。除了手機(jī)定位追蹤之外，輔助設(shè)備如Triggerfish類似于信號基站能夠在手機(jī)用戶不知情的情況下強(qiáng)制被追蹤手機(jī)注冊，并且它不是簡單被動(dòng)地接收手機(jī)發(fā)射信號，還可強(qiáng)制手機(jī)主動(dòng)傳輸信息[10]。還需我們注意的是，互聯(lián)網(wǎng)的使用，人們經(jīng)常在社交網(wǎng)站如Facebook、Twitter上在線更新動(dòng)態(tài)、生活信息，政府機(jī)構(gòu)完全可以通過獲取網(wǎng)站上信息偵防犯罪，收集證據(jù)。我們的隱私空間不斷被新技術(shù)蠶食，有效限制政府機(jī)構(gòu)濫用權(quán)力干預(yù)隱私的方法就是程序控制——法院基于合理根據(jù)授權(quán)令狀。

(三)隱私權(quán)與公共安全的動(dòng)態(tài)平衡

綜上，定位追蹤技術(shù)不斷更新改進(jìn)，執(zhí)法機(jī)關(guān)利用科技追蹤犯罪的行為，美國法院始終借助于憲法第四修正案中的搜查條款對隱私權(quán)的保障進(jìn)行規(guī)范。搜查條款最初的立法意圖是用來維護(hù)個(gè)人安全、自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，因此其保護(hù)范圍限于人身、住所、文件和財(cái)產(chǎn)。憲法解釋不能機(jī)械地置于立法時(shí)的情境下，而是應(yīng)當(dāng)賦予其更為寬泛的解釋和空間以適應(yīng)社會變遷和科技發(fā)展。正如Brandeis所言：時(shí)移世易，新的情況和意圖被引入，對一項(xiàng)法律而言，至關(guān)重要的是它必須能夠運(yùn)用于比創(chuàng)生它的危害范圍更為寬廣的領(lǐng)域，而不是限定在立法當(dāng)時(shí)采取的方式之上[1]70。因此，隨著人們對個(gè)人隱私權(quán)認(rèn)識的覺醒，特別是面對執(zhí)法機(jī)關(guān)運(yùn)用高端的科技手段侵入隱私時(shí)，該條款的解釋就需要做相應(yīng)的改變以維護(hù)公民的隱私權(quán)。以隱私權(quán)合理期待之保護(hù)為出發(fā)點(diǎn)對科技定位追蹤的審視，是美國對待執(zhí)法機(jī)關(guān)監(jiān)控行為的基本視角。合理隱私期待的衡量，恰恰也是美國最高院尋求公民隱私權(quán)與公權(quán)力維護(hù)公共安全平衡點(diǎn)的過程。執(zhí)法的實(shí)效性，特別是美國“911”事件之后，公共安全面臨客觀的威脅，科技定位追蹤作為偵防犯罪的利器受到執(zhí)法機(jī)關(guān)的推崇。而憲法隱私權(quán)始終是科技定位追蹤偵查措施界定的邏輯起點(diǎn)，正當(dāng)程序條款也為其對公民隱私權(quán)合理干預(yù)設(shè)定了邊界。

三、我國電子追蹤科技偵查現(xiàn)狀檢討與建議

(一)立法缺位

偵查機(jī)關(guān)利用科技定位追蹤收集犯罪證據(jù)，在我國立法上沒有明確規(guī)定。唯《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第225條對技術(shù)偵查措施的定義中涉及，“技術(shù)偵查措施是指由設(shè)區(qū)的市一級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)技術(shù)偵查的部門實(shí)施的記錄監(jiān)控、行蹤監(jiān)控、通信監(jiān)控、場所監(jiān)控等措施”，定位追蹤應(yīng)屬于行蹤監(jiān)控措施，因此其屬于技術(shù)偵查措施之一。技術(shù)偵查措施規(guī)定是新修刑事訴訟法中新增內(nèi)容，設(shè)在“偵查”一章中，與訊問、詢問、扣押、搜查、勘驗(yàn)檢查等并列，是偵查的一種手段。

技術(shù)偵查的規(guī)定包括適用技術(shù)偵查措施的犯罪類型、期限以及控制下交付，并且規(guī)定技術(shù)偵查取得材料可以作為證據(jù)使用。此規(guī)定受到學(xué)界的肯定，認(rèn)為緩解以往不合法的證據(jù)收集方式及適用問題，“技術(shù)偵查取代刑訊逼供的歷史趨勢，法學(xué)界應(yīng)當(dāng)充分關(guān)注這一發(fā)展趨勢”[11]。但也有學(xué)者一陣見血地指出，“技術(shù)偵查措施對于個(gè)人隱私權(quán)、居住安全、通訊自由等自由權(quán)利具有很大的殺傷力”[12]；“技術(shù)偵查在暗處，它更容易引起人們普遍性沉默，會給人們心理帶來巨大的強(qiáng)制力，從而無形地鉗制人們的言論自由，所以要對技術(shù)偵查實(shí)行嚴(yán)格的事前控制”[13]；“沒有審批程序的保護(hù)，秘密偵查的立法會異化為單純的授權(quán)立法，這種單向度的立法取向如果不加以適度控制，帶來的必將是對公民隱私權(quán)的嚴(yán)重挑戰(zhàn)”[14]。

(二)原因分析

現(xiàn)代犯罪的復(fù)雜形勢下，為提前預(yù)防控制犯罪，“監(jiān)控型”偵查尤為重要。然立法上我國并沒有對具體的監(jiān)控措施作系統(tǒng)性的規(guī)范，而僅僅作為技術(shù)偵查措施的子項(xiàng)；在理論研究上，側(cè)重于對技術(shù)偵查整體的研究及比較法的考察，單獨(dú)對科技定位追蹤偵查研究甚少。

1.隱私權(quán)保護(hù)喪未進(jìn)入刑事程序視野

在我國，隱私的探討往往都限于民事侵權(quán)法中?！睹穹ㄍ▌t》首次提及“隱私”，隨后在民事侵權(quán)行為的相關(guān)司法解釋影射了對隱私權(quán)的保護(hù)，2009年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》正式將隱私權(quán)列為公民權(quán)利的一種，作為法律保護(hù)的依據(jù)。私法領(lǐng)域的隱私權(quán)運(yùn)作主要是對私人行為的控制，囿于隱私權(quán)界定的模糊性，法律保護(hù)上力不從心。當(dāng)人們還未從平等主體之間中真正確立私人生活觀念之時(shí)，隱私權(quán)面臨著來自公權(quán)力的干預(yù)。刑事訴訟是是國家公權(quán)力介入私權(quán)利最為劇烈的領(lǐng)域，現(xiàn)代的刑事訴訟制度為權(quán)利保護(hù)而生，卻也在其運(yùn)行中存在侵犯權(quán)利的威脅。為打擊犯罪的公共利益，公民權(quán)利包括隱私權(quán)在一定程度上被正當(dāng)性地侵犯是理所當(dāng)然的。隱私權(quán)在刑事訴訟活動(dòng)中也存在必要的喪失，典型的就是文中討論的定位追蹤犯罪的情形，往往“公共利益”的光環(huán)遮蔽了隱私侵犯的非法性，一切形式程序都應(yīng)當(dāng)合乎基本權(quán)利的意旨被肆意拋棄。我國刑訴法條款沒有任何隱私條款，僅作為公開審判原則例外情形。而在各國通行體現(xiàn)隱私權(quán)保障的司法令狀制度，拒證權(quán)制度以及非法證據(jù)排除制度等在我國訴訟法實(shí)踐上仍然相對稚嫩。以偵查為主導(dǎo)展開的刑事訴訟活動(dòng)，對隱私權(quán)的普遍漠視是一種常態(tài)。隱私與刑事訴訟的關(guān)系鮮為人們提及，即便聯(lián)系在一起，也基本上是人們的一種理論直覺，并未真正進(jìn)入人們理論探討的視野，或者說，國家權(quán)力介入公民隱私的問題在中國似乎還并未引起真正的重視，它對中國人還是一種奢侈的舶來品，沒有實(shí)質(zhì)性地進(jìn)入法律理論領(lǐng)域[15]?！白鹬睾捅Ｕ先藱?quán)”作為立法原則也僅僅限于傳統(tǒng)的人身、財(cái)產(chǎn)基本權(quán)利保護(hù)層面上，在社會公共安全面前，加之傳統(tǒng)社會倫理觀念影響，隱私僅僅作為懲罰犯罪、保障公共秩序價(jià)值的附屬品，甚至是犧牲品。

2.強(qiáng)制偵查法定主義的虛無

強(qiáng)制偵查是與任意偵查相對的概念，以干預(yù)公民權(quán)利為標(biāo)準(zhǔn)劃分。任意偵查是使偵查活動(dòng)盡量建立在相對方同意的基礎(chǔ)之上，并盡量減少強(qiáng)制方法。在刑事程序上的最重要的表現(xiàn)是徹底否定嫌疑人的供述義務(wù)，禁止以物理或精神強(qiáng)制的方法對嫌疑人進(jìn)行訊問以逼取口供[16]26，一般由偵查機(jī)關(guān)自行判斷，靈活實(shí)施。相反，強(qiáng)制偵查行為必須嚴(yán)格遵循法定的實(shí)體和程序要件。程序上如美國刑訴法41則規(guī)定的追蹤偵查，不僅需要行政法官的事先批準(zhǔn)，還對令狀本身的內(nèi)容(具體的追蹤設(shè)備、被追蹤的人或物、時(shí)間限制、合理根據(jù))特定化，執(zhí)行后的令狀繳還、資料保存等都詳細(xì)規(guī)定。實(shí)體上要求強(qiáng)制偵查手段的使用必須符合比例原則、必要性原則,把強(qiáng)制偵查的力度和范圍控制在必要的最低限度以內(nèi)。

在我國，訊問、詢問、勘驗(yàn)檢查、搜查、查封扣押以及技術(shù)偵查措施并未納入強(qiáng)制措施范疇，程序上的控制由偵查機(jī)關(guān)依需要自主決定。在實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)所進(jìn)行的任何偵查手段，都顯而易見地帶有程度不同的強(qiáng)制性。以任意偵查范疇的訊問為例，法律規(guī)定了如實(shí)回答義務(wù)，沒有真正意義上的沉默權(quán)，警察任意地強(qiáng)制性訊問隨處可見。所以，有學(xué)者認(rèn)為我國理論和實(shí)務(wù)上不存在強(qiáng)制偵查和任意偵查的區(qū)分[17]，所有的偵查行為都淪為強(qiáng)制偵查，卻由于缺乏正當(dāng)程序的限制和實(shí)體上比例原則的考量，所有的偵查實(shí)際上以任意偵查的形式展開。

這與我國實(shí)踐中奉行糾問式偵查觀相聯(lián)系。糾問式偵查觀，是以查明實(shí)體真實(shí)作為偵查的目的，在程序上的歸結(jié)點(diǎn)主要在于確認(rèn)嫌疑人對偵查機(jī)關(guān)訊問的“忍受義務(wù)”以及偵查機(jī)關(guān)出于偵查目的而動(dòng)用強(qiáng)制措施的權(quán)力，相應(yīng)地追求令狀主義、沉默權(quán)、律師幫助權(quán)的形式化[16]11。我國的偵查構(gòu)造帶有明顯的糾問色彩，不僅單方面地由偵查機(jī)關(guān)主導(dǎo)案件偵查工作，并且獨(dú)立于檢察機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)，偵查階段收集的案卷材料是起訴和審判程序的主要依據(jù)。

(三)構(gòu)建電子追蹤科技偵查的立法建議

1.立法體例

2.改良式的司法審查模式

當(dāng)前，我國的技術(shù)偵查審批手續(xù)完全處于封閉狀態(tài)，這種做法很容易導(dǎo)致審批程序流于形式。改變此種模式迫在眉睫。美國采用令狀原則，本質(zhì)上是司法審查的模式，司法審查是防止偵查權(quán)被濫用的一種有效手段，因?yàn)榉ㄔ罕徽J(rèn)為是中立、超然的司法人員。

司法審查是特定法律傳統(tǒng)和體系下的產(chǎn)物，是否符合我國的法律制度和司法現(xiàn)狀受到國內(nèi)學(xué)者的質(zhì)疑。司法令狀原則最初目的是約束傳統(tǒng)的強(qiáng)制處分行為，并且令狀本身需要特定化，而技術(shù)偵查的非物理侵入性和秘密性特征挑戰(zhàn)并沖擊著令狀原則[18]；司法審查在我國當(dāng)前的法治狀況下是否成熟，值得我們慎重考量。一方面，司法獨(dú)立這一最高的司法信念和推崇在我國還不具備，法官的審查未必能夠保證技術(shù)偵查的正當(dāng)性。另一方面，法官提前介入技術(shù)偵查的審查，可能導(dǎo)致先入為主，削弱審判時(shí)的中立性。在實(shí)踐上，法院似乎也不愿意過多地干預(yù)偵查程序，因?yàn)榕鷾?zhǔn)技術(shù)偵查與判決結(jié)果之間可能形成矛盾，法官需要承擔(dān)更多的責(zé)任和壓力[19]。況且，從執(zhí)法實(shí)踐效果上比較而言，司法審查的作用是有限的。在美國，法官對監(jiān)控令狀申請的駁回率是萬分之十四，德國也僅為0.4%，而且大多數(shù)法官的批準(zhǔn)令都是重復(fù)執(zhí)法人員令狀申請書中的理由，90%的案件中法官完全同意了偵查機(jī)關(guān)的申請要求，法官的司法審查蛻變成一種“橡皮圖章”[1]518-519。但筆者認(rèn)為，包括科技定位追蹤在內(nèi)的技術(shù)偵查措施已經(jīng)構(gòu)成偵查機(jī)關(guān)的強(qiáng)制處分，在理論上符合令狀原則的適用。雖目前我國還不具備如美國真正的司法獨(dú)立環(huán)境，法治建設(shè)本身就是一種漸進(jìn)、逐步改良的過程，從長遠(yuǎn)來看，授予法院審查權(quán)是符合偵查法治的需求的。

另外，在案件偵查終結(jié)時(shí)，有必要將偵查相關(guān)事宜告知犯罪嫌疑人，以便其提出申訴和救濟(jì)，非法獲得的定位追蹤資料可以適用非法證據(jù)排除規(guī)則。除此之外，偵查機(jī)關(guān)收集的資料信息應(yīng)當(dāng)保密、封存，與案件無關(guān)的資料應(yīng)當(dāng)及時(shí)銷毀。

四、結(jié)語

偵查機(jī)關(guān)利用科技定位追蹤干預(yù)公民隱私權(quán)的問題，實(shí)際上歸于個(gè)人自由與控制犯罪之間的抉擇，歸于法律核心問題：個(gè)人權(quán)利與公共利益之間的平衡。追蹤技術(shù)突破了傳統(tǒng)的人力跟監(jiān)缺陷，減少了人力資源的耗費(fèi)，成本低廉且不易被察覺，最重要的是其搜集信息的全面性、實(shí)時(shí)性和精確性以及可重復(fù)使用，極大地提高了偵查辦案效率。隱私權(quán)作為一項(xiàng)憲法性權(quán)利，已經(jīng)被大部分國家所認(rèn)可。它的界限在一開始就是難以界定的，隨著科技的發(fā)展，社會的合理隱私期待發(fā)生變化，相應(yīng)的隱私權(quán)的保護(hù)范圍也要做出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。隱私權(quán)“開放性”“流動(dòng)性”的特點(diǎn)，使之極易與法律所保護(hù)的公共安全利益相沖突。為了恢復(fù)法律和平狀態(tài)，維持社會秩序，司法裁判需要根據(jù)具體情況賦予某種法益以重要性來衡量。法治的一個(gè)共同標(biāo)準(zhǔn)包含著禁止政府專橫獨(dú)斷以及公民與國家關(guān)系中的合理性的高度保障，而正當(dāng)程序便是法治的程序之維。

注釋：

①如“隱私是對個(gè)人親密關(guān)系的自決與控制”，參見張軍：《憲法隱私權(quán)研究》，中國社會科學(xué)出版社，2007年，第35頁?！半[私是個(gè)人、團(tuán)體及公共機(jī)構(gòu)自主決定在何時(shí)、何種方式、何種程度上與他人溝通自己的信息的權(quán)利”，參見岑劍梅：《電子時(shí)代的隱私權(quán)保護(hù)：以美國判例法為背景》，《中外法學(xué)》，2008年第5期?！半[私權(quán)是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開的一種人格權(quán)，而且權(quán)利主體對他人在何種程度上可以介入自己的私生活，對自己是否向他人公開隱私以及公開的范圍和程度等具有決定權(quán)”，參見張新寶：《隱私權(quán)的法律保護(hù)》，群眾出版社，2004年，第12頁。

②Beeper是一種供電裝置，通過不斷傳輸信號的方式來獲取目標(biāo)人員的地點(diǎn)信息。體積較小，可以安置在各種物體、寵物或者人的身上。在20世紀(jì)上半葉被用于軍事和航空事業(yè)，直至20世紀(jì)70年代被執(zhí)法部門運(yùn)用于偵查刑事案件，因此受到法院的關(guān)注。法院將其視為一種輔助觀察的視覺監(jiān)控，與肉眼追蹤沒有太大區(qū)別。

③GPS在1970年代由美國國防部設(shè)計(jì)供美軍適用，通過接收繞行地球的24顆衛(wèi)星傳送的訊號，計(jì)算出接受訊號時(shí)間差推算出接收器與恒星間的距離，以此確定地面位置信息。它可為各類用戶連續(xù)提供動(dòng)態(tài)目標(biāo)的三維位置、三維速度及時(shí)間信息，精確度高；實(shí)現(xiàn)全天候追蹤定位；體積小不易被察覺，通過計(jì)算機(jī)可以記錄、處理、保存位置信息。這類科技現(xiàn)已被廣泛運(yùn)用于民事、商業(yè)、科學(xué)研究等各個(gè)領(lǐng)域。

④手機(jī)定位追蹤有兩種方式：在接通電話或者收到信息時(shí)，電話附近的信號站點(diǎn)響應(yīng)，并把電話所在的位置信息發(fā)送給手機(jī)服務(wù)提供商(CSP)進(jìn)行記錄；或者是手機(jī)本身配備有GPS定位芯片，相應(yīng)的位置信息都會自動(dòng)傳輸?shù)紺SP。偵查人員在案件調(diào)查過程中只要調(diào)取CSP記錄的位置信息便輕而易舉地獲取涉案人員的行蹤。

⑤Katz v.United States,389 U.S,1967:347-361.警察有充分理由相信Katz將利用公用電話傳輸賭博信息給其他州公民，于是在沒有簽發(fā)令狀的情況下，將竊聽器安裝在公用電話亭上以竊聽通話內(nèi)容。

⑥United States v.Knotts,460 U.S.276,1983.被告人Knotts涉嫌生產(chǎn)制造毒品，警察將beeper機(jī)安裝在一桶化學(xué)制品中，被告人購買之后，便通過beeper追蹤被告人的汽車行蹤，進(jìn)而在汽車進(jìn)入的一間小屋中發(fā)現(xiàn)了大量毒品。

⑦United States v.Karo,468 U.S.703，1984.藥品監(jiān)管局(DEA)在無令狀情形下，獲得店主同意后將beeper安裝在化學(xué)制品里并出售給被告，因此追蹤收集了Karo銷售毒品信息。

⑧United States v.Maynard,615 F.3d(D.C.Cir.2010).

⑨它是一種信息協(xié)同效應(yīng)的理論，將不同的信息進(jìn)行整合，獲得具有更高價(jià)值的整體信息。鑲嵌理論的分析來源于美國《信息保護(hù)法案》(Freedom of Information Act，簡稱“FOIA”)，該法案稱述了一個(gè)事實(shí)：原本一些無關(guān)且沒有效用的信息資料，一旦與其他信息相結(jié)合處理，就會產(chǎn)生巨大的價(jià)值，整體信息的價(jià)值遠(yuǎn)大于簡單部分的組合。

⑩United States v.Jones,132 S.Ct.945,2012.

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責(zé)任編輯：莊亞華

中圖分類號:D923.7

文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A

文章編號:1673-0887(2016)01-0087-08

作者簡介：吳雪華(1991—)，女，碩士研究生。

收稿日期：2015-09-15

doi:10.3969/j.issn.1673-0887.2016.01.020