辦理涉黑罪案應(yīng)注意的若干問(wèn)題

陳華杰

辦理涉黑罪案應(yīng)注意的若干問(wèn)題

陳華杰*

內(nèi)容提要：辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件是當(dāng)前刑事司法領(lǐng)域一個(gè)熱點(diǎn)和難點(diǎn)問(wèn)題。立法上，黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的特征和范圍更加明確，刑罰制度更加完善，需要正確理解和掌握。實(shí)踐中，仍然存在習(xí)慣于運(yùn)動(dòng)式打黑、通過(guò)設(shè)置指標(biāo)等方式推動(dòng)工作、打破刑事司法體制搞流水作業(yè)、以打黑名義大量沒(méi)收財(cái)產(chǎn)、對(duì)不構(gòu)成黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的升格處理、法律適用上受內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)影響等問(wèn)題。要解決這些問(wèn)題，歸根到底是要靠厲行法治、貫徹法治精神，并從八個(gè)方面提出了具體意見(jiàn)。

黑社會(huì)性質(zhì)組織黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪《刑法修正案 （八）》

一、正確認(rèn)識(shí)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的概念和立法精神

黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪 （簡(jiǎn)稱涉黑犯罪）嚴(yán)重危害社會(huì)穩(wěn)定，嚴(yán)重危害人民群眾的生命、財(cái)產(chǎn)安全，嚴(yán)重危害黨和國(guó)家的政權(quán)建設(shè)。依法及時(shí)、準(zhǔn)確、有力地懲治此類犯罪是司法機(jī)關(guān)一項(xiàng)重要任務(wù)。在司法實(shí)踐中，關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織及涉黑犯罪的概念還沒(méi)有一個(gè)公認(rèn)的定義，基本還是依據(jù)刑法典、立法解釋、司法解釋確定其特征和范圍。

1997年3月，為了適應(yīng)打擊犯罪的需要，刑法修訂時(shí)新增了第294條第一款，規(guī)定 “組織、領(lǐng)導(dǎo)和積極參加以暴力、威脅或者其他手段，有組織地進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，稱霸一方，為非作惡，欺壓、殘害群眾，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序的黑社會(huì)性質(zhì)的組織的，處三年以上十年以下有期徒刑；其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利?！边@里首次出現(xiàn)了 “黑社會(huì)性質(zhì)組織”概念，它突出強(qiáng)調(diào)了黑社會(huì)性質(zhì)組織的暴力性和犯罪活動(dòng)的有組織性。不過(guò)當(dāng)時(shí)對(duì)涉黑犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相當(dāng)模糊，其中如 “稱霸一方，為非作惡，欺壓、殘害群眾，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活”的表述在現(xiàn)實(shí)中難以準(zhǔn)確認(rèn)定。1盧建平：《中國(guó)有組織犯罪相關(guān)概念特征的重新審視》，載 《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第6期。

2000年12月，全國(guó)范圍內(nèi)首次開(kāi)展 “打黑除惡”專項(xiàng)斗爭(zhēng)后，最高人民法院出臺(tái)了 《關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》。規(guī)定黑社會(huì)性質(zhì)組織一般應(yīng)具備組織特征、經(jīng)濟(jì)特征、保護(hù)傘特征和行為特征 （或稱危害性特征）等四個(gè)特征。這成為后來(lái)歷次對(duì)此罪名釋法的基礎(chǔ)。

2002年4月，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的 《關(guān)于 〈中華人民共和國(guó)刑法〉第294條第一款的解釋》（以下簡(jiǎn)稱 《立法解釋》），明確黑社會(huì)性質(zhì)組織一般應(yīng)具備組織特征、經(jīng)濟(jì)特征、行為特征和危害性特征。在 《立法解釋》中把 “保護(hù)傘”從必備要件變成了選擇性要件。這樣更準(zhǔn)確、更能揭露黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的本質(zhì)特征，也更易于在司法實(shí)踐中操作。

2009年12月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合下發(fā) 《辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》，再次強(qiáng)調(diào)黑社會(huì)性質(zhì)組織必須同時(shí)具備 《立法解釋》中規(guī)定的組織特征、經(jīng)濟(jì)特征、行為特征、危害性特征。要求在具體認(rèn)定時(shí)，應(yīng)該根據(jù)立法本意，認(rèn)真審查、分析黑社會(huì)性質(zhì)組織四個(gè)特征相互間的內(nèi)在聯(lián)系，準(zhǔn)確評(píng)價(jià)涉黑犯罪組織所造成的社會(huì)危害，確保不枉不縱。

2011年，《刑法修正案 （八）》第43條將刑法第294條作了較大的修改，加上總則部分的相關(guān)內(nèi)容，和刑法原文及立法解釋進(jìn)行對(duì)比，變化內(nèi)容主要有以下幾個(gè)方面：

（一）明確黑社會(huì)性質(zhì)組織的特征為四個(gè)方面

1.形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定；2.有組織地通過(guò)違法犯罪活動(dòng)或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，以支持該組織的活動(dòng)；3.以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓、殘害群眾；4.通過(guò)實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，或者利用國(guó)家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序。該規(guī)定與全國(guó)人大的立法解釋保持了一致，體現(xiàn)了立法的延續(xù)性、嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性。

（二）增設(shè)財(cái)產(chǎn)刑

關(guān)于組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，刑法原來(lái)只規(guī)定了自由刑，沒(méi)有規(guī)定財(cái)產(chǎn)刑，無(wú)法從經(jīng)濟(jì)上打擊其生存和再犯能力。從其他國(guó)家的相關(guān)規(guī)定來(lái)看，對(duì)黑社會(huì)犯罪通常都規(guī)定了罰金刑和沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑。因此，為了加大對(duì)涉黑犯罪的懲治力度，《刑法修正案 （八）》吸收了這些意見(jiàn)，在第43條第一款對(duì)這類犯罪除規(guī)定自由刑外，還規(guī)定可以并處罰金、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

（三）提高涉黑犯罪的法定刑

《刑法修正案 （八）》將組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的法定刑提高為 “七年以上有期徒刑”；將參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的法定刑提高為 “三年以上、七年以下有期徒刑”；將包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的法定刑提高為 “五年以下有期徒刑”，情節(jié)嚴(yán)重的要處 “五年以上有期徒刑”。從而全面加大了對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的打擊力度。

（四）刑罰制度方面的變化

在總則方面，《刑法修正案 （八）》涉及到黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的修改有：一是將特殊累犯由危害國(guó)家安全犯罪擴(kuò)大到恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪；二是對(duì)有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩刑執(zhí)行的犯罪分子，根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時(shí)決定對(duì)其限制減刑；三是對(duì)于犯罪集團(tuán)的首要分子，不適用緩刑；四是對(duì)有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑的犯罪分子，不得假釋。

（五）完善相關(guān)犯罪的規(guī)定

涉黑犯罪以暴力、威脅、滋擾等手段為特征，其與敲詐勒索、強(qiáng)迫交易、尋釁滋事、故意傷害等犯罪密不可分?！按蚝诔龕骸笔沁@次修訂的重點(diǎn)之一， 《刑法修正案 （八）》除對(duì)刑法第294條修訂外，對(duì)敲詐勒索、強(qiáng)迫交易、尋釁滋事等犯罪也作了進(jìn)一步完善，普遍提高了法定最高刑，并增設(shè)了罰金刑。

總體而言，《刑法修正案 （八）》關(guān)于涉黑犯罪的修訂，貫徹了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，標(biāo)準(zhǔn)和罪狀更加明確，嚴(yán)密了法網(wǎng)，加大了懲罰力度，體現(xiàn)了罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則，需要正確理解和準(zhǔn)確適用。

二、辦理涉黑犯罪案件實(shí)踐中存在的主要問(wèn)題

近幾年全國(guó)打黑除惡工作取得了巨大成就，打掉了一大批黑社會(huì)性質(zhì)組織、惡勢(shì)力和背后 “關(guān)系網(wǎng)”、“保護(hù)傘”，切實(shí)提高了人民群眾安全感、維護(hù)了社會(huì)和諧穩(wěn)定。同時(shí)也要實(shí)事求是地看到，當(dāng)前辦理涉黑犯罪實(shí)踐中仍然存在一些問(wèn)題，需要進(jìn)一步改進(jìn)和完善。

（一）習(xí)慣于運(yùn)動(dòng)式 “打黑”

運(yùn)動(dòng)式打黑一般表現(xiàn)為用行政命令主導(dǎo)、通過(guò)階段性集中優(yōu)勢(shì)人力物力，對(duì)黑惡勢(shì)力進(jìn)行打擊通常作為解決社會(huì)治安問(wèn)題、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的政治任務(wù)。不可否認(rèn)，為打擊犯罪、維護(hù)社會(huì)治安，根據(jù)形勢(shì)、政策的需要可以在一定時(shí)期和地域突出打擊重點(diǎn)，但這種運(yùn)動(dòng)式打黑不可能在社會(huì)治理中收到長(zhǎng)久之效。首先，盡管運(yùn)動(dòng)式打黑見(jiàn)效快、聲勢(shì)大，但同時(shí)帶有典型的政治性、軍事性和行政性，這也與 “重典治國(guó)”、“嚴(yán)打”思維一脈相承。歷史和現(xiàn)實(shí)的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，犯罪問(wèn)題和社會(huì)治安問(wèn)題，往往有其深刻的社會(huì)根源，無(wú)法靠短時(shí)間的集中打擊一勞永逸地解決問(wèn)題，不能迷信重刑、夸大刑罰的威懾力。其次，“依法治國(guó)”要求法律成為國(guó)民普遍信仰，要求公權(quán)力運(yùn)行具有長(zhǎng)期穩(wěn)定性、確定性。而運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法的宏觀決策卻帶有隨意性和臨事設(shè)制的特點(diǎn)，偏于追求短、平、快的效益，這與依法治國(guó)的方略相沖突。用政策指揮法律，刑罰在實(shí)際執(zhí)行中往往被刻意從重解釋，成文法典的權(quán)威作用相對(duì)降低，實(shí)踐中可能導(dǎo)致打黑的擴(kuò)大化。此外，由運(yùn)動(dòng)本身的特性所決定，運(yùn)動(dòng)一旦發(fā)動(dòng)起來(lái)，很可能破壞法制、造成人治，不能成為法治社會(huì)的理性選擇。

（二）通過(guò)設(shè)置指標(biāo)、分配任務(wù)、評(píng)比戰(zhàn)果等方式推動(dòng)工作

很多地方人為規(guī)定必須完成的破案數(shù)、抓捕人數(shù)、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)數(shù)、起訴數(shù)、判決數(shù)等，還大搞分配任務(wù)、評(píng)比戰(zhàn)果、責(zé)任倒查和末位追究。2謝華興：《派出所年內(nèi)至少打掉一個(gè)涉黑團(tuán)伙》，載 《廣州日?qǐng)?bào)》2011年3月16日第23版。犯罪學(xué)和偵查學(xué)的常識(shí)告訴我們，一個(gè)地區(qū)一定時(shí)期的刑事發(fā)案數(shù)往往有一個(gè)穩(wěn)定的常量，警方破案率的提升也不可能一蹴而就。人為設(shè)置指標(biāo)沒(méi)有科學(xué)根據(jù)，是主觀主義的產(chǎn)物。更嚴(yán)重的問(wèn)題在于，這種做法在實(shí)踐中還會(huì)引發(fā)一系列惡果。在指標(biāo)壓力下，一些地方難免會(huì)在數(shù)字上弄虛作假，夸大戰(zhàn)果，搞數(shù)字攀比；或者隨意擴(kuò)大打擊面，將惡勢(shì)力、犯罪團(tuán)伙都認(rèn)為是黑社會(huì)性質(zhì)組織，對(duì)不該逮捕、起訴、判決的 “升格”處理，甚至制造假案湊數(shù)，冤及無(wú)辜；還會(huì)誘發(fā)刑訊逼供、非法取證等現(xiàn)象，導(dǎo)致執(zhí)法犯法、漠視犯罪嫌疑人權(quán)利的現(xiàn)象；還有的借助一股勢(shì)力打擊另一股勢(shì)力， “借黑打黑”撈政績(jī)。因而，這種 “下指標(biāo)”的做法，必須堅(jiān)決予以擯棄。

（三）打破刑事司法程序體制搞流水作業(yè)

依法懲罰犯罪、保護(hù)人權(quán)是刑事司法各家的共同職責(zé)。按照司法系統(tǒng)的工作制度設(shè)計(jì)，公檢法三家單位，在司法程序的不同環(huán)節(jié)發(fā)生作用，同時(shí)相互制約、相互監(jiān)督。在打黑運(yùn)動(dòng)中，除成立由黨委分管領(lǐng)導(dǎo)掛帥的領(lǐng)導(dǎo)小組負(fù)責(zé)專項(xiàng)行動(dòng)整體部署外，往往還針對(duì)個(gè)案搞 “大三長(zhǎng)”、“小三長(zhǎng)”會(huì)議協(xié)調(diào)定案，成立專案組跨機(jī)關(guān)聯(lián)合辦案、上級(jí)機(jī)關(guān)提前介入，打破了各家獨(dú)立行使職權(quán)、分權(quán)制衡的體制，變成了 “刑事司法一條龍”，搞 “無(wú)縫對(duì)接”。有的法院還未做出生效判決，辦案人員就已經(jīng)立功受獎(jiǎng)或被提拔重用。還有個(gè)別地方出臺(tái)文件，要求辯護(hù)律師 “堅(jiān)持基本犯罪事實(shí)清楚，基本犯罪證據(jù)確鑿的原則，不糾纏細(xì)枝末節(jié)，保證案件辦理的質(zhì)量和效率”。3賀信、王和巖：《爭(zhēng)鋒李莊案》，載 《新世紀(jì)》2010年第3期。這明顯是套用偵訴部門的要求，限制辯護(hù)人行使權(quán)利。打黑工作如果不嚴(yán)格依法辦案、保障程序正義，如果沒(méi)有律師的依法介入，恐怕難以杜絕冤假錯(cuò)案。

（四）以打黑名義隨意沒(méi)收財(cái)產(chǎn)

實(shí)踐中，有的將企業(yè)經(jīng)營(yíng)中數(shù)十年的問(wèn)題和涉案行為堆積起來(lái)，作為黑社會(huì)基地來(lái)打；有的在偵查階段未經(jīng)權(quán)利人同意，就由公安機(jī)關(guān)來(lái)主導(dǎo)托管涉案財(cái)產(chǎn)，而在實(shí)施托管的過(guò)程中，由于各種利益關(guān)系，以及缺乏相應(yīng)的監(jiān)督，托管企業(yè)很容易掏空被托管企業(yè)的資產(chǎn)；還有的認(rèn)為公司大股東或者控股股東犯罪，就把公司充公，或者做動(dòng)員工作將股權(quán)轉(zhuǎn)讓，實(shí)際上侵犯了民營(yíng)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。4江平：《有司法獨(dú)立，才有司法公正》，載 《中國(guó)改革》2012年第8期。一方面是利用普通民眾的仇富心理，變相搞成了 “打土豪分田地”，討好普通民眾；另一方面也從沒(méi)收的財(cái)產(chǎn)里按相應(yīng)比例得到辦案經(jīng)費(fèi)或者其它好處。按照法律規(guī)定，法檢公三家根據(jù)需要，可以查詢、凍結(jié)犯罪嫌疑人、被告人的財(cái)產(chǎn)，但處置涉黑財(cái)產(chǎn)的權(quán)力只能在法院，而且也應(yīng)待判決生效才能處置。

（五）對(duì)不構(gòu)成黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的行為 “升格”處理

刑法第294條規(guī)定的 “四個(gè)特征”必須都有確實(shí)充分的證據(jù)證實(shí)，且同時(shí)具備，才能定性為黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪。而不是一般情況下可以同時(shí)具備，特殊情況下不一定同時(shí)具備，不能對(duì)各個(gè)特征做隨意性、擴(kuò)大性解釋，更不能把一般的團(tuán)伙犯罪、惡勢(shì)力犯罪人為 “升格”認(rèn)定為涉黑犯罪，搞成 “口袋罪”。實(shí)踐中，有的把被雇來(lái)的社會(huì)閑散人員或農(nóng)民工一律認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織成員，一并抓捕、起訴、判決，這樣不利于案件定性的整體把握，而且有失公允；有的為了給被告人判處重刑，就對(duì)其他罪升格，如把尋釁滋事認(rèn)定為搶劫，把猥褻婦女認(rèn)定為強(qiáng)奸，把一般的違法行為上升為犯罪，甚至為了判處重刑而對(duì)其他犯罪頂格量刑或判處死刑。從嚴(yán)、從重、從快的前提都是“依法”，絕不能超出法律的界限。關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的 “保護(hù)傘”，有觀點(diǎn)認(rèn)為，沒(méi)有保護(hù)傘，黑社會(huì)性質(zhì)組織不可能生存；沒(méi)有發(fā)現(xiàn)保護(hù)傘，說(shuō)明打擊力度不夠；哪里沒(méi)有打出黑社會(huì)性質(zhì)組織，哪里的領(lǐng)導(dǎo)就是保護(hù)傘。5趙秉志、鄭延譜：《略論寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策視野中的黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪》，載 《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第6期。這種思維是有罪推定，值得警惕和反思。

（六）法律適用上受內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)影響

現(xiàn)在很多地方制定了大量的法律適用內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)，這些帶有地方色彩的 “土規(guī)定”、“土意見(jiàn)”、“土政策”，在一定程度上彌補(bǔ)了法律模糊、滯后的缺陷，但也造成了同類案件在異時(shí)異地處理結(jié)果的不平衡，更會(huì)破壞法律的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性。2012年最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)文禁止各地制定司法解釋性質(zhì)的文件，遇到法律適用問(wèn)題時(shí)可向最高法、最高檢提出建議或逐級(jí)請(qǐng)示，并要求對(duì)原有各類 “準(zhǔn)司法解釋”進(jìn)行清理。這進(jìn)一步明確了政策與法律適用沖突時(shí)的解決辦法，只有這樣才能維護(hù)國(guó)家法制統(tǒng)一，確保法律正確實(shí)施。

三、當(dāng)前辦理涉黑犯罪案件的若干建議

黨的十八大明確提出 “全面推進(jìn)依法治國(guó)”，要求更加注重發(fā)揮法治在國(guó)家治理和社會(huì)管理中的重要作用。黨的十八大以來(lái)，習(xí)近平總書記多次就依法治國(guó)發(fā)表重要論述，提出明確要求。要解決辦理涉黑犯罪案件中存在的種種問(wèn)題，歸根到底都是要靠厲行法治、貫徹法治精神，才能維護(hù)司法公正，捍衛(wèi)社會(huì)公平正義。

（一）實(shí)現(xiàn)打黑工作從運(yùn)動(dòng)回歸常規(guī)化

打黑的正當(dāng)性、正義性、必要性不言而喻，打黑工作中，應(yīng)該將目的 （任務(wù)、目標(biāo)、動(dòng)機(jī)等）的正義性與手段 （方式、方法、程序等）的正義性區(qū)分開(kāi)來(lái)，避免為追求正當(dāng)目的忽視程序正義。打黑運(yùn)動(dòng)很重要，但打黑不能總是靠運(yùn)動(dòng)，不能用下派指標(biāo)、橫向排名、末位倒查、以人劃線的政治運(yùn)動(dòng)模式推進(jìn)打黑工作，更不能搞成政績(jī)工程。要從根本上遏制黑社會(huì)性質(zhì)組織滋生，除集中優(yōu)勢(shì)兵力打擊外，還要把警力更多地放在一線，消除一些灰色地帶，斬?cái)嗪谏鐣?huì)性質(zhì)組織的利益鏈條，并防止黑惡勢(shì)力反彈。同時(shí)，公檢法各家都要始終堅(jiān)持無(wú)罪推定原則，任何人未經(jīng)法院判決不能認(rèn)定為有罪，偵訴機(jī)關(guān)不能在法院判決生效之前對(duì)案件做終局定性、渲染有罪傾向，也不宜過(guò)早以打黑名義立功受獎(jiǎng)。

（二）依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)、檢察權(quán)

獨(dú)立公正的司法對(duì)于中國(guó)的持續(xù)發(fā)展和國(guó)家的長(zhǎng)治久安至為重要，不能以任何理由對(duì)司法程序進(jìn)行異化。司法機(jī)關(guān)嚴(yán)格實(shí)施憲法和法律，依法履行職權(quán)，就是講政治，就是服務(wù)大局。司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照刑事訴訟法規(guī)定的職責(zé)范圍開(kāi)展工作，在偵查階段不能搞各家聯(lián)合辦案、法檢提前介入。在審判階段之前，人民法院不能對(duì)案件做終局性表態(tài)。在審判階段，下級(jí)法院在證據(jù)和事實(shí)認(rèn)定上不能向上級(jí)法院請(qǐng)示；上級(jí)法院一般也不能要求下級(jí)法院就案件匯報(bào)、內(nèi)審，在法律適用上也應(yīng)盡量少請(qǐng)示，只有在法律沒(méi)有規(guī)定或法律規(guī)定不明確的情形下，才可以逐級(jí)請(qǐng)示。要切實(shí)防止和避免在辦案工作中自覺(jué)或不自覺(jué)地把政法各家互相配合、互相制約的關(guān)系變成流水作業(yè)，把二審終審制變?yōu)橐粚徑K審。

（三）要格外強(qiáng)調(diào)證據(jù)意識(shí)和程序意識(shí)，嚴(yán)格依法辦案

強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格依法打黑，并不是要和打黑唱反調(diào)，而恰恰是為了保障打黑除惡的順利進(jìn)行，捍衛(wèi)打黑除惡的法治成果。因此，在辦理涉黑犯罪案件時(shí)，公安、檢察機(jī)關(guān)要格外強(qiáng)調(diào)證據(jù)意識(shí)，圍繞刑法規(guī)定的 “四個(gè)特征”來(lái)收集證據(jù)，特別要重視收集物證等客觀性證據(jù)，把客觀證據(jù)作為證據(jù)之王；同時(shí)，要強(qiáng)調(diào)程序意識(shí)，全面、客觀地收集、審查、核實(shí)和認(rèn)定證據(jù)，不能刑訊逼供、誘供騙供、濫用強(qiáng)制措施和超期羈押，不得強(qiáng)迫犯罪嫌疑人自證有罪。法院要堅(jiān)持罪刑法定、無(wú)罪推定、罪責(zé)刑相適應(yīng)和證據(jù)裁判原則，做到以證據(jù)證明事實(shí)，以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，以情節(jié)或情勢(shì)變更的輕重作為最終確定判決的調(diào)節(jié)；對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的證明標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一，不能為判涉黑犯罪而對(duì)其他個(gè)罪、輕罪降低標(biāo)準(zhǔn)；不能在案件定性問(wèn)題上出現(xiàn)人為 “拔高”或 “降格”處理。另外，各司法機(jī)關(guān)都要充分保障辯護(hù)人的訴訟權(quán)利，以維護(hù)和體現(xiàn)法律的嚴(yán)肅與公正。

（四）進(jìn)一步維護(hù)法律的統(tǒng)一和權(quán)威，不能以任何理由突破法律規(guī)定

法律具有明確性、穩(wěn)定性、統(tǒng)一性、嚴(yán)肅性和程序性，是裁判的唯一準(zhǔn)繩。有關(guān)司法部門共同制定聯(lián)簽的指導(dǎo)意見(jiàn)、法院獨(dú)家制定的指導(dǎo)意見(jiàn)、地方制定的指導(dǎo)意見(jiàn)屬內(nèi)部指導(dǎo)意見(jiàn)，都是暫時(shí)性、過(guò)渡性、參考性的，都不能與現(xiàn)行刑法、司法解釋明顯相抵觸，也不具法律強(qiáng)制力。同級(jí)法院的先例判決及上級(jí)法院的改判、批復(fù)和公布的案例對(duì)同類案的量刑具有重要的指導(dǎo)作用。但先例參照不屬立法和司法解釋，也沒(méi)有法律強(qiáng)制力。好的判決既要講求良好的法律效果又要講求良好的社會(huì)效果，在判決時(shí)要酌情考慮到民憤、輿論、形勢(shì)、政策以及與時(shí)俱進(jìn)的成分，使案件處理后能保持社會(huì)安定穩(wěn)定，但不能以政策替代法律。

（五）正確認(rèn)定和區(qū)分各類組織成員，防止隨意擴(kuò)大打擊面

根據(jù)刑法規(guī)定，黑社會(huì)性質(zhì)組織成員分為組織領(lǐng)導(dǎo)者、積極參加者和其他參加者三類。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2009年印發(fā)的 《辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪座談會(huì)紀(jì)要》，對(duì)各類組織成員進(jìn)行了界定。為貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，有效分化瓦解犯罪分子，在實(shí)踐中要認(rèn)真仔細(xì)區(qū)分各類組織成員，區(qū)別對(duì)待，總的原則是不能太廣太濫，防止擴(kuò)大打擊面。在對(duì)組織者、領(lǐng)導(dǎo)者依法從嚴(yán)懲處的同時(shí)，還要注意區(qū)分責(zé)任范圍和責(zé)任程度，不能簡(jiǎn)單認(rèn)為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者就是所有具體犯罪中責(zé)任最重的主犯。對(duì)于組織成員實(shí)施的犯罪，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者只是事后知曉，甚至根本不知曉，就只應(yīng)負(fù)有一般的責(zé)任，直接實(shí)施的成員應(yīng)負(fù)最重的責(zé)任。主觀上并無(wú)參加意圖，因被糾集、雇傭、收買為組織實(shí)施違法犯罪活動(dòng)或者提供幫助、支持、服務(wù)的人員，不應(yīng)以涉黑罪名定罪處罰，按照所犯?jìng)€(gè)罪定罪即可。參加黑社會(huì)性質(zhì)組織，沒(méi)有實(shí)施其他違法犯罪活動(dòng)的，或者受蒙蔽、威逼參加，情節(jié)顯著輕微的，可以不作為犯罪處理。明知是黑社會(huì)性質(zhì)組織開(kāi)辦的公司、企業(yè)、社團(tuán)，仍然到這些單位工作的人員，只要未參與組織的違法犯罪活動(dòng)，也不應(yīng)認(rèn)定為組織成員。

（六）在從嚴(yán)打擊涉黑犯罪時(shí)要依法區(qū)別對(duì)待，不能一味從重

我們強(qiáng)調(diào)要嚴(yán)厲打擊涉黑犯罪，也就是 “從嚴(yán)”，但不能脫離罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的前提。一是 “從嚴(yán)”必須是在法定范圍內(nèi)的從重，不能突破法律規(guī)定的量刑幅度而加重處罰。二是法律明確規(guī)定的從輕、減輕情節(jié)，不能因?yàn)?“從嚴(yán)”而不予以考慮。只是考慮到犯罪人的罪行，在具備法定 “應(yīng)當(dāng)從輕、減輕”情節(jié)時(shí)，從輕、減輕的幅度可以比平時(shí)小一些；在具備法定的 “可以從輕、減輕”情節(jié)時(shí)，可不予從輕、減輕處理。三是在具備法定的 “應(yīng)當(dāng)從重”的情節(jié)時(shí)，從重處罰幅度要大一些，但絕不能升格處理；在具備法定的 “可以從重”的情節(jié)時(shí)，一般可予從重處罰。四是應(yīng)注意從重處罰的幅度。罪行有輕重之分，從重的處罰幅度也應(yīng)有所不同，不能不論犯罪情節(jié)、危害程度、悔罪表現(xiàn)等一概從重，也不能一概頂格處理，即不能一律判處該量刑幅度內(nèi)的最高刑罰。更不能為了彰顯打黑決心，就以個(gè)罪如故意殺人、傷害等對(duì)組織者、領(lǐng)導(dǎo)者 “升格”判處死刑立即執(zhí)行。

（七）在追繳、沒(méi)收涉黑財(cái)產(chǎn)時(shí)要注意保護(hù)合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利不受侵犯

在辦理刑事案件中，由于行使的是國(guó)家公權(quán)力，在思維方式上容易有忽視私權(quán)的傾向。辦案中應(yīng)認(rèn)真審查涉案財(cái)產(chǎn)的來(lái)源、性質(zhì)，在打擊犯罪的同時(shí)，確保合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利不受侵害。涉黑犯罪財(cái)物、收益不能簡(jiǎn)單等同于涉黑犯罪分子的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)是通過(guò)違法犯罪活動(dòng)或其他不正當(dāng)手段聚斂來(lái)的，要和犯罪分子本人合法財(cái)產(chǎn)區(qū)分開(kāi)。犯罪分子為了隱匿、“漂白”犯罪所得，往往會(huì)通過(guò)合伙、入股、并購(gòu)等方式，將非法所得與其他單位和個(gè)人的合法財(cái)產(chǎn)相互混合，這也要區(qū)分開(kāi)。按照新刑訴法司法解釋，法庭在審理過(guò)程中應(yīng)當(dāng)調(diào)查查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)物及其孳息的權(quán)屬情況，案外人提出權(quán)屬異議的，應(yīng)當(dāng)一并審查。對(duì)股票、債券、基金等權(quán)證或貴金屬的處理，受市場(chǎng)影響明顯，按刑訴法司法解釋規(guī)定可以在案件審理終結(jié)前處理，但要把握三點(diǎn)：一是必須要經(jīng)權(quán)利人申請(qǐng)才可以啟動(dòng)；二是法院經(jīng)審查符合要求方可依法出售；三是所得價(jià)款由法院保管，并及時(shí)告知當(dāng)事人或者近親屬。

（八）完善涉黑立法，提高打黑工作質(zhì)量的具體建議

一是法律規(guī)范應(yīng)盡可能使用規(guī)范的法言法語(yǔ)，避免使用政治術(shù)語(yǔ)或者文學(xué)語(yǔ)言。刑法第294條關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的特征表述中使用了 “為非作歹”、“欺壓殘害群眾”、“稱霸一方”等，這些語(yǔ)言邊界模糊，情緒傾向明顯，模糊了法律規(guī)范的邊界，建議 《刑法修正案 （九）》后，繼續(xù)以立法或司法解釋形式予以規(guī)范和明確。二是增加從寬內(nèi)容。刑法第294條第一款涉及的犯罪分子包括組織領(lǐng)導(dǎo)者、積極參加者和其他參加者三類人員。對(duì)于其他參加人員，從條文上看，只要他們參加了黑社會(huì)性質(zhì)的組織，不管有沒(méi)有退出，有沒(méi)有實(shí)施其他犯罪，都構(gòu)成參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪。筆者認(rèn)為，被脅迫參加的人可以通過(guò)總則關(guān)于脅從犯的規(guī)定解決，按照犯罪情節(jié)減輕或免除處罰；對(duì)于參加黑社會(huì)性質(zhì)組織又退出、且沒(méi)有實(shí)施其他犯罪的，可以減輕或免除處罰。對(duì)他們寬大處理更符合刑事政策和刑法的基本精神。

（責(zé)任編輯：陳毅堅(jiān)）

*廣東省政協(xié)常委、社法委副主任，法學(xué)博士，全國(guó)審判業(yè)務(wù)專家。