論反不正當(dāng)競爭法向統(tǒng)一競爭法修改的取向
——兼評《反不正當(dāng)競爭法修訂草案》隱含的新沖突

王艷林

論反不正當(dāng)競爭法向統(tǒng)一競爭法修改的取向
——兼評《反不正當(dāng)競爭法修訂草案》隱含的新沖突

王艷林*

對于現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》如何修改，有反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法二法分立路徑與統(tǒng)一路徑之別。現(xiàn)在公開征求意見的《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案）》是在二法分立的路徑上進(jìn)行的，刪除了原法規(guī)定的五條，主要涉及反壟斷規(guī)范，補(bǔ)增三條，主要涉及網(wǎng)絡(luò)競爭和行政機(jī)關(guān)的授權(quán)。本文立足于二法統(tǒng)一路徑，指出反不正當(dāng)競爭法刪除反壟斷規(guī)范，成為私法的特別法會有可能生成新的矛盾與沖突，愿景令人擔(dān)憂。授權(quán)行政機(jī)關(guān)認(rèn)定不正當(dāng)競爭，有違法治政府的精神和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)成功發(fā)展之最低限度監(jiān)管的原則。本文提出：借此修法，讓反不正當(dāng)競爭法走向競爭基本法，當(dāng)是一個符合競爭法世界發(fā)展趨勢尤其是轉(zhuǎn)型國家競爭法制度演進(jìn)趨勢的選擇，并從理論和修法建議上回答了取向統(tǒng)一競爭法的種種問題。

反不正當(dāng)競爭法 反壟斷法 統(tǒng)一競爭法

2016年2月，國務(wù)院法制辦公布《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法修訂草案》），面向社會公開征求意見，表明歷經(jīng)十年的反不正當(dāng)競爭法修改，駛?cè)肟燔嚨馈４舜涡薷拇蟮堕煾?，震懾力空前。大專家借助輿論，小專家借助期刊，熱議修法，形成反不正當(dāng)競爭法修改的又一波熱潮。然而，法律的修改和法律的制定一樣，期待的熱情代替不了創(chuàng)制的理性。倘若競爭法的學(xué)人們能夠冷靜地思考一下：反不正當(dāng)競爭法修改的路徑選擇是理性比較的還是慣性依賴的？修法的目標(biāo)取向及結(jié)果，模擬評估的是優(yōu)、次優(yōu)還是悔不當(dāng)初？本文由此出發(fā)，希望給修法熱潮中注入一絲清涼的風(fēng)，而不是潑一盆批判的冷水。

一、《反不正當(dāng)競爭法修訂草案》可能引向沖突的憂慮

對于反不正當(dāng)競爭法修改的路徑，有一種被淹沒的聲音——“司法主導(dǎo)”，值得放大重聽：司法在反不正當(dāng)競爭法施行中發(fā)揮創(chuàng)造性和主導(dǎo)性作用，是國際上的普遍性做法?！耙徊烤膭?chuàng)設(shè)的反不正當(dāng)競爭法可能導(dǎo)致令人失望的結(jié)果。當(dāng)然，這并不意味著明晰的和詳盡的不正當(dāng)貿(mào)易行為規(guī)范沒有用處，它至少對市場行為具有一些預(yù)防作用；但是，如果沒有法院的有效執(zhí)行，它仍然沒有效用。在變動不居的競爭世界，即使最有洞察力的立法者也不可能預(yù)見到將來發(fā)生的不正當(dāng)市場行為形式，而必須依賴法院的法律解釋。許多國家為此以一般條款的方式補(bǔ)充法律的明文規(guī)定，允許法院將不正當(dāng)市場行為的新形式納入一般制度之中?！雹賅IPO:Protection Against Unfair Competition,Geneva,1994,pp.21-22。轉(zhuǎn)引自孔祥?。骸斗床徽?dāng)競爭法的司法創(chuàng)新和發(fā)展——為〈反不正當(dāng)競爭法〉施行20周年而作（上）》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第11期。我國《反不正當(dāng)競爭法》實(shí)施20年來，“人民法院能動司法和積極作為，通過制定司法解釋，明確司法政策和裁判形形色色的案件，大大豐富了其內(nèi)容，拓寬了其適用的深度廣度，在保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益和維護(hù)市場競爭秩序中發(fā)揮了重要作用。尤其是適應(yīng)市場競爭的發(fā)展變化，司法中的創(chuàng)新或者創(chuàng)造是動態(tài)和與時俱進(jìn)的。該法之所以能夠具有強(qiáng)大的靈活適應(yīng)性和保持生機(jī)活力，無疑與司法的創(chuàng)造性和創(chuàng)新性適用密切相關(guān)?！雹诳紫榭。骸斗床徽?dāng)競爭法的司法創(chuàng)新和發(fā)展——為〈反不正當(dāng)競爭法〉施行20周年而作（上）》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第11期?？紫榭〔┦浚仁窃趪夜ど叹謴氖路床徽?dāng)競爭的行政執(zhí)法，后調(diào)入最高人民法院，從事反不正當(dāng)競爭司法工作，身歷雙境，當(dāng)有發(fā)言權(quán)重。記得2015年在武漢大學(xué)的一次競爭法會議上，當(dāng)有來自行政執(zhí)法的同志，希望他能夠藉此雙重身份，幫助呼吁加快反不正當(dāng)競爭法修改進(jìn)程時，孔祥俊先生拒絕了這個請求，解釋了“司法主導(dǎo)”的路徑，并撰專文對人民法院對于反不正當(dāng)競爭法的創(chuàng)造性適用進(jìn)行了回顧和總結(jié)。

很顯然，現(xiàn)行修法活動并沒有接受“司法主導(dǎo)”的意見，而是在“行政主導(dǎo)”的路徑上前行。修法的主要理由“現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》已明顯不適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要，存在法律內(nèi)容狹窄陳舊、法律空白點(diǎn)多、條款缺失、行政執(zhí)法分散、執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、法律責(zé)任制度不完善、處罰力度過弱等問題。”后4項(xiàng)顯然呼吁的是行政訴求；修改的主要內(nèi)容涉及現(xiàn)行法5章33條中的30條，其中刪除7條，新增9條。刪除的內(nèi)容涉及5個條款，包括：第5條的（1）假冒他人注冊商標(biāo)；（4）偽造質(zhì)量標(biāo)志或產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示，第6條的公用企業(yè)限制競爭，第7條的行政壟斷，第11條的傾銷，第12條的搭售。新增內(nèi)容主要涉及修訂草案中的3條，包括補(bǔ)增第6條的相對優(yōu)勢地位；第13條的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭；第14條的授權(quán)國家工商局認(rèn)定其他不正當(dāng)競爭行為的兜底條款。修法追求的結(jié)果是：“統(tǒng)一反不正當(dāng)競爭執(zhí)法體系，針對現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》監(jiān)督檢查手段不足、力度弱，違法責(zé)任偏輕、震懾力不強(qiáng)等情況，《修訂草案送審稿》完善了執(zhí)法機(jī)關(guān)的監(jiān)督檢查權(quán)限和職責(zé)，賦予執(zhí)法機(jī)關(guān)查封扣押權(quán)等行政強(qiáng)制措施；同時增加了當(dāng)事人配合調(diào)查的義務(wù)以及對拒不配合、拒絕接受調(diào)查的當(dāng)事人規(guī)定了責(zé)任追究?！边@個結(jié)果至少在表面上滿足了行政主導(dǎo)修法十年的主要訴求。

倘若拋開反不正當(dāng)競爭法實(shí)施中“司法主導(dǎo)”或“行政主導(dǎo)”的理論紛爭③對于此爭點(diǎn)，邵建東教授主張行政主導(dǎo)，詳見《競爭法教程》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2003年版；金福海教授主張司法主導(dǎo)，詳見《論不正當(dāng)競爭的兩種法律控制模式》，載《山東法學(xué)》1998年第1期；王顯勇博士則主張行政主導(dǎo)與司法主導(dǎo)的雙向模式，詳見《我國〈反不正當(dāng)競爭法〉完善研究》，載《經(jīng)濟(jì)法論叢》第19卷（2010年第2期）。及其對修法的立場和路徑選擇的不同，僅從現(xiàn)在公布的修訂理由和修訂主要內(nèi)容看，反不正當(dāng)競爭法的愿景，并不完全如贊美的“亮點(diǎn)”那樣，產(chǎn)生出“行政主導(dǎo)”的一廂情愿。相反，目前的“亮點(diǎn)”恰恰是矛盾的支點(diǎn)，充滿著新的不確定性，甚至可能會引發(fā)“法律適用目的和價值”與“行政執(zhí)法目標(biāo)和運(yùn)行”的矛盾沖突。

從競爭法學(xué)的知識譜系看，以德國與日本為代表的反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法二元化立法體例背后，蘊(yùn)含著競爭法分析范式的二元化，即公法與私法的法學(xué)基因測定——反壟斷法屬于公法，

構(gòu)成競爭公法；反不正當(dāng)競爭法屬于私法，構(gòu)成競爭私法。中國現(xiàn)行的反不正當(dāng)競爭法因包含著反壟斷尤其是反行政壟斷的條款，呈現(xiàn)出競爭基本法的潛質(zhì)，而無法符合德日等國競爭公法與競爭私法的范式，以公法與私法融合，侵權(quán)救濟(jì)與行政執(zhí)法共存的“混融一體”的特色，傲然屹立在世界競爭立法的叢林中。

倘若完全如現(xiàn)在的《反不正當(dāng)競爭法修訂草案》所設(shè)計的，刪除公用企業(yè)限制競爭、搭售、傾銷和行政壟斷的規(guī)定，那么，反不正當(dāng)競爭法就會成為侵權(quán)法的特別法，德日諸國競爭公法與競爭私法的異同論（包括立法目的、調(diào)整角度、價值取向、法律屬性、調(diào)整機(jī)制、執(zhí)法機(jī)關(guān)和程序）、沖突論（競爭規(guī)則、維持轉(zhuǎn)售價格、折扣法和附贈法）④張世明、胡潔：《反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法關(guān)系論》，載《內(nèi)蒙古師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2015年第2期。就會在刪除反壟斷規(guī)則之后，以中國問題的方式重起。國家行政機(jī)關(guān)介入私法的正當(dāng)性，就會被懷疑甚至質(zhì)疑。因?yàn)榈聡腿毡镜姆床徽?dāng)競爭法都沒有規(guī)定行政機(jī)關(guān)及其行政處罰?；诜床徽?dāng)競爭法的私法屬性，可以很輕易得出：（1）反不正當(dāng)競爭法不是市場規(guī)制法，而是私的特別法；（2）不正當(dāng)競爭關(guān)系由私的救濟(jì)——意思自治及司法主導(dǎo)，已經(jīng)足以自洽，而不再需要國家的干預(yù)和行政機(jī)關(guān)的規(guī)制。由此，以行政主導(dǎo)為基礎(chǔ)的反不正當(dāng)競爭法的修改，最終的結(jié)果可能是聰明的主導(dǎo)者，為自己挖掘墳?zāi)?，進(jìn)入“司法主導(dǎo)”的私法自治領(lǐng)域。私法學(xué)者，也敏銳地意識到了這一點(diǎn)，悄然進(jìn)行著學(xué)術(shù)準(zhǔn)備，趁機(jī)提出反不正當(dāng)競爭法時，需要從明確侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件、完善責(zé)任形式、采取禁令方式、擴(kuò)大訴訟主體等方面加強(qiáng)和完善民事賠償責(zé)任制度。⑤王利明：《關(guān)于完善我國反不正當(dāng)競爭法的幾點(diǎn)意見》，載《工商行政》2003年第24期。研究德國反不正當(dāng)競爭法私法屬性的歷史和理論建構(gòu)，提出處理與侵權(quán)行為法的關(guān)系（而不是和反壟斷法的關(guān)系）始終是反不正當(dāng)競爭法發(fā)展的關(guān)鍵問題，其對競爭秩序和公共利益等分散利益的保護(hù)，不但不使其成為一部市場規(guī)制法，更加凸顯出的卻是私法屬性。⑥王博文：《德國反不正當(dāng)競爭法私法屬性的歷史和理論建構(gòu)（上）》，載《競爭政策》2016年7月號。相信，素有“民法帝國”稱謂且也確實(shí)具有侵入精神的私法學(xué)界，正在微笑地等待著反不正當(dāng)競爭法因?yàn)樾薷亩蜕祥T來的再私法化的機(jī)會。

二、反不正當(dāng)競爭法轉(zhuǎn)向統(tǒng)一競爭法的可能

對于現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法于立法體例和法精神之“混融一體”特性如何評價，競爭法學(xué)界似已形成共識：實(shí)行刪除、切割等“外科手術(shù)式”的立法治療，純化反不正當(dāng)競爭法針對不正當(dāng)競爭的唯一性。最具有代表性的表述是“該法在立法體例上存在著過渡性、應(yīng)急性的問題”⑦王先林：《我國〈反不正當(dāng)競爭法〉修訂完善的宏觀思考》，載《中國工商管理研究》2014年第7期。；存在“名符不實(shí)，定位不清”問題⑧于劍華：《論我國競爭法體制的形成與改善》，載《公民與法》2013年第11期。；修法的主要方面就是“增減不正當(dāng)競爭行為條款且兼顧與《反壟斷法》的協(xié)調(diào)”，“對典型不正當(dāng)競爭行為類型重新進(jìn)行選擇，增補(bǔ)新的不正當(dāng)競爭行為類型并刪減應(yīng)該由《反壟斷法》規(guī)制的行為，以實(shí)現(xiàn)《反不正當(dāng)競爭法》對不正當(dāng)競爭行為類型列舉的準(zhǔn)確性和典型性”⑨孟雁北：《論我國反不正當(dāng)競爭法之修訂：包容、增減與細(xì)化》，載《中國工商管理研究》2015年第2期。。中國競爭法學(xué)理論界，對于反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法關(guān)系的上述認(rèn)識，很顯然是立足于兩法之異同論甚或沖突論基礎(chǔ)之上的。本文認(rèn)為，上述認(rèn)識理論上失于狹窄，面向立法頗帶偏激。

首先，理論方面，德國競爭法學(xué)界對于反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法兩法之關(guān)系，于競合論發(fā)展出融合論，理論要點(diǎn)包括：一是兩法基本概念，如競爭、企業(yè)、市場的一致，奠定彼此共生共存的邏輯基礎(chǔ)；二是兩法具有共同的法益目標(biāo)，即個人的經(jīng)濟(jì)活動自由，反不正當(dāng)競爭法規(guī)范如何自由，反壟斷法致力于是否自由；三是兩法域任務(wù)上互相補(bǔ)充，反不正當(dāng)競爭法致力于競爭的實(shí)質(zhì)與品質(zhì)，反壟斷法致力于維護(hù)競爭的存在。正是由于兩法的共同作用，市場的機(jī)制才得以繁榮：“競爭應(yīng)當(dāng)自由

和正當(dāng)?shù)匕l(fā)展，供給應(yīng)當(dāng)通過自由的和正當(dāng)條件下產(chǎn)生的競爭而實(shí)現(xiàn)?！边@就是被稱為費(fèi)肯杰規(guī)則的理論，“如果沒有反壟斷法所維持的自由競爭局面的存在，就根本無所謂正當(dāng)競爭和不正當(dāng)競爭，反不正當(dāng)競爭法自無存在的必要；另一方面，反壟斷法所保護(hù)的自由競爭，也要以這種競爭行為符合反不正當(dāng)競爭法的要求為條件的。”⑩同注④。奧地利最高法院院長伊姆加德·格里斯則提出“接口理論”，指出反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法是不同的子系統(tǒng)，同時又是競爭法這總體系統(tǒng)的一部分，以保護(hù)和確保自由和公平競爭；對于反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法這兩個子系統(tǒng)而言，立法時的規(guī)范競合與司法中反壟斷法對于反不正當(dāng)競爭法的適用，構(gòu)成有效的制度接口。?［奧］伊姆加德·格里斯：《反壟斷和反不正當(dāng)競爭法之間的接口》，載《內(nèi)蒙古師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2015年第2期。

其次，在實(shí)踐中，于立法中存在法規(guī)競合，當(dāng)屬必然。德國法中，《反不正當(dāng)競爭法》第4條第10項(xiàng)“規(guī)制的阻礙行為”與限制競爭法第19至21條規(guī)制的占支配地位或優(yōu)勢地位的阻礙行為、聯(lián)合抵制行為之間，發(fā)生競合；日本法中，《不公平交易方式》法規(guī)定的16種不公平方式，和《禁止私的壟斷法》中第2條規(guī)定的不公平交易方法之間，就發(fā)生競合現(xiàn)象。在奧地利司法者眼中，“兩法的競合可能表現(xiàn)為兩種形式：一種事實(shí)同時滿足卡爾特法和反不正當(dāng)競爭法的規(guī)范構(gòu)成要件，或者一種事實(shí)不符合卡爾特法構(gòu)成要件的所有特性，但可以受到反不正當(dāng)競爭法一般條款的管轄?！币话愣裕ㄌ貭柗ê头床徽?dāng)競爭法規(guī)范經(jīng)常競合的領(lǐng)域是那些通過使用市場權(quán)勢形成的典型情形。?同注?。于司法中，德國法院早在1931年的“本拉特加油案”中，由于卡特爾條例的局限而基于反不正當(dāng)競爭法第1條作出判決；晚近更是在限制競爭法適用中，援引反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定，作為判決的法律基礎(chǔ)。中國的司法判決尤其是涉及到新經(jīng)濟(jì)的競爭案例中，在騰訊和360之間的扣扣保鏢案，百度與360之間的爬蟲案中，都既涉及不正當(dāng)競爭，也提出反壟斷問題，法官往往回避壟斷，恪守?zé)o論壟斷是否存在，競爭者都不得采取不正當(dāng)競爭的反制義務(wù)，處理此類案件。?蔣舸：《〈反不正當(dāng)競爭法〉一般條款在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的適用》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2014年第10期。

最后，如何協(xié)調(diào)反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法的關(guān)系問題，還存在著朝向統(tǒng)一競爭法的取向。早在20世紀(jì)90年代初期，筆者就在《競爭法導(dǎo)論》中闡述了采行“一元化競爭立法例”的理論主張，并草擬了《中華人民共和國競爭法》（建議稿）。?王艷林等主編：《競爭法導(dǎo)論》，中國地質(zhì)大學(xué)出版社1992年版，第9～13頁，第126～134頁。張瑞萍教授在合并立法思路的基礎(chǔ)上，指出分立立法的長處如立法目的明確、立法內(nèi)容界線清楚和操作相對容易等等，并不能夠成立。?張瑞萍：《反壟斷法的理論與實(shí)踐探索》，吉林大學(xué)出版社1998年版，第36～39頁。馬幸榮博士從經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌國家，競爭立法變遷路徑出發(fā)，主張反不正當(dāng)競爭法向統(tǒng)一競爭法取向進(jìn)行修改。?馬幸榮：《經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型國家競爭立法變遷路徑及其對我國的啟示》，載《東北師大學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2015年第6期?？紤]到在中國競爭法20年的立法歷程中，立法草案中的《反對壟斷和不正當(dāng)競爭暫行條例》和《中華人民共和國公平交易法》均是采行一元化立法例。就是現(xiàn)在頒行實(shí)施的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》也具有一元化立法例的雛形，呈現(xiàn)出“混合一體”的特色，既規(guī)制不正當(dāng)競爭，也規(guī)制壟斷（第6條、第7條），既規(guī)定實(shí)體內(nèi)容，也包括程序規(guī)則（第18條、第19條），既創(chuàng)設(shè)競爭法規(guī)范體系，也解決反不正當(dāng)競爭法的監(jiān)督檢查機(jī)制（第3條第2款、第16條、第17條），這和二元化立法例中反不正當(dāng)競爭法作為民法侵權(quán)法的特別規(guī)則所具有的微不足道的地位，是完全不同的。?王艷林：《再論中國競爭法立法例之選擇》，載王艷林主編：《競爭法評論》，第一卷，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第35頁。本文以下部分，系該文的摘引與重述，特此說明。

今天，重新討論反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法關(guān)系，是分立或統(tǒng)一的問題，重要的問題首先不是怎樣評估這兩種范式的特色和不足，而是尋求出形成這兩種范式的原因。相對于困難的實(shí)踐抉擇，

輕松的理論評判可能是微不足道的。但對于中國而言，如能清透地了解被歷史、政治和文化浸潤著的競爭法立法例所顯現(xiàn)出來的競爭法精神，卻也不是一件簡單的事情。根據(jù)筆者的觀察，形成不同競爭法立法例的原因，并不是外在的法規(guī)范形式，而是競爭立法的理念。以德、日為代表的二元化立法例的實(shí)質(zhì)是壟斷競爭理論和專制精神的結(jié)合，把反不正當(dāng)競爭法視為私的特別法解決市民社會中的個體平等和弱勢關(guān)愛在公平競爭秩序內(nèi)的融合，把事關(guān)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會公益的壟斷留給政府操控。壟斷組織在多數(shù)情況成為政府發(fā)展民族工業(yè)、控制軍工企業(yè)和提高國家競爭力的制度寄托。其結(jié)果雖有助于產(chǎn)業(yè)振興、實(shí)現(xiàn)國家經(jīng)濟(jì)意志的積極方面，但負(fù)面影響的表達(dá)也至深至劣，除壟斷組織助長軍國主義之外，和平時期壟斷組織經(jīng)常在行政權(quán)與市場力的結(jié)合中產(chǎn)生“尋租”，從而滋生腐敗，獻(xiàn)金丑聞接連不斷。而一元化的立法例之興起，則是民主政治、弱勢群體保護(hù)和世界經(jīng)濟(jì)一體化多種因素作用的結(jié)果。“北歐各國原本都有保障商業(yè)善良風(fēng)俗的不正當(dāng)競爭法，二次大戰(zhàn)后也都立法保障自由競爭制度，通過限制競爭立法。消費(fèi)者運(yùn)動席卷北歐后，北歐各國經(jīng)過深入研究，決定放棄保護(hù)個別企業(yè)的單獨(dú)不正當(dāng)競爭法，而以廣大消費(fèi)者利益為中心重新整合國家、企業(yè)家、消費(fèi)者利益的各種市場行為規(guī)范。整合之后的新法雖然仍保有各自法律的名稱，但在程序上，瑞典設(shè)置了市場法院，審理‘市場法'案件，將傳統(tǒng)上保障營業(yè)自由、商業(yè)倫理、消費(fèi)者利益三方面可能的沖突，透過程序上的處理加以消化。而冰島則干脆以一部新法典將限制競爭、不正當(dāng)競爭及保護(hù)消費(fèi)者的法律全部規(guī)定在一起?！?張長樹：《公平交易法之基礎(chǔ)》，載賴源河編審：《公平交易法新論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第25～26頁。

晚近競爭立法發(fā)展的主流趨勢，是制定或修定一部競爭基本法，統(tǒng)合反不正當(dāng)競爭與反壟斷。它們當(dāng)中既有英美法系國家，也有大陸法系國家（或地區(qū)）；既有發(fā)達(dá)國家，也有發(fā)展中國家（或地區(qū)），還有轉(zhuǎn)型國家（或地區(qū)）。對此，王志誠博士敏銳地發(fā)現(xiàn)：即使是將自由競爭法與公平競爭法分別立法之國家，最近在實(shí)務(wù)運(yùn)作上，于適用公平競爭法時，亦必須斟酌自由競爭法之內(nèi)容與精神；相反地，于適用自由競爭法時，亦應(yīng)參酌公平競爭法之內(nèi)涵與目的。質(zhì)言之，自由競爭法與公平競爭法乃相輔相成，兩者合一構(gòu)成完整之競爭法，就立法論而言，似不宜分立，同時就解釋論來看，亦應(yīng)朝整合方向努力。?王志誠：《各國公平交易法制之歷史沿革》，載賴源河編審：《公平交易法新論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第84頁。

三、市場轉(zhuǎn)型國家統(tǒng)一競爭法的新趨勢

市場經(jīng)濟(jì)在先發(fā)達(dá)的國家，通過制定一部統(tǒng)一的競爭法，規(guī)制壟斷和不正當(dāng)競爭，運(yùn)用獨(dú)立競爭政策，調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和市場穩(wěn)定，呈現(xiàn)出大范圍的一致性與協(xié)調(diào)性，如英國、法國、加拿大、澳大利亞、芬蘭、瑞典等。?吳振國：《〈中華人民共和國反壟斷法〉解讀》，人民法院出版社2007年版，第2～3頁。然而，美、德、日三國的分別立法因其在世界市場經(jīng)濟(jì)的領(lǐng)導(dǎo)作用，而倍感優(yōu)越。所以，20世紀(jì)90年代初期以來，在從計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型國家中，仿德、日實(shí)行反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法的分別立法，是一個較普遍的趨勢，如中國、俄羅斯即是典型的代表。然而，進(jìn)入21世紀(jì)以來，轉(zhuǎn)型國家開始呈現(xiàn)出統(tǒng)一競爭法的新趨勢。?同注?。俄羅斯于2006年“在整合《商品市場競爭及限制壟斷行為法》和《金融市場保護(hù)法》的基礎(chǔ)上制定了《保護(hù)競爭法》，實(shí)現(xiàn)了對商品市場和金融市場的統(tǒng)一監(jiān)管”。烏茲別克斯坦也在2012年頒布《競爭法》，揚(yáng)棄了此前的分別立法。更有越南，于2004年頒布《競爭法》，改變《商業(yè)法》調(diào)整競爭關(guān)系的格局，實(shí)行反壟斷和反不正當(dāng)競爭的統(tǒng)一立法。轉(zhuǎn)型國家統(tǒng)一競爭立法趨勢背后，蘊(yùn)含的是“移植—創(chuàng)新”的制度變革路徑，“如越南競爭法是實(shí)體法和程序法的統(tǒng)一體，大量篇幅的程序性規(guī)則頗具越南特色”。?同注?。

以俄羅斯為例，與其激進(jìn)的改革相伴隨，俄羅

斯的競爭制度也快速地實(shí)現(xiàn)了“與國際接軌”，相關(guān)立法得以快速頒布并實(shí)施。1990年就頒布了《關(guān)于在商品市場上競爭和限制壟斷的法律》，該法于1991年開始生效，是俄羅斯國內(nèi)第一部反壟斷法律。?郭連成、刁秀華：《轉(zhuǎn)軌國家的競爭政策與立法研究——以俄羅斯為例》，載《財經(jīng)問題研究》2007年第4期。經(jīng)過10年的不懈努力，俄羅斯已形成了以《商品市場反壟斷法》為基礎(chǔ)和核心，《保護(hù)金融服務(wù)市場競爭法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《廣告法》《、關(guān)于在對外經(jīng)貿(mào)活動中保護(hù)消費(fèi)者利益法》、《國家保護(hù)中小企業(yè)免受壟斷和不正當(dāng)競爭侵害法》及《俄聯(lián)邦自然壟斷法》等法律相配套的反壟斷法律體系。?國家工商總局外事司：《國家工商行政管理總局競爭領(lǐng)域?qū)ν饨涣髋c合作》，中國工商出版社2006年版。已經(jīng)取得的競爭法成就并沒有能夠讓俄羅斯停頓下統(tǒng)一競爭立法的步伐，尤其是從國家戰(zhàn)略的層面，在金融市場實(shí)行競爭政策及其與產(chǎn)業(yè)政策的協(xié)調(diào)，在能源市場實(shí)行法定壟斷和提升總體經(jīng)濟(jì)效益相結(jié)合的競爭政策，?邢梅：《轉(zhuǎn)型時期俄羅斯反壟斷法的政策含義》，載《經(jīng)濟(jì)法研究》2010年。需要統(tǒng)一的競爭法和統(tǒng)一的市場相適應(yīng)，更需要統(tǒng)一競爭法領(lǐng)導(dǎo)的競爭政策濾除“私有化—私人壟斷—再國有化—國有企業(yè)壟斷”過程中伴隨的不確定性與市場觀望。所以，2006年俄羅斯重新制定了一部統(tǒng)一的《保護(hù)競爭法》，作為競爭基本法，取代了《商品市場反壟斷法》，并將1999年規(guī)制金融市場的《保護(hù)金融服務(wù)市場競爭法》納入《保護(hù)競爭法》，從而形成競爭基本法對各個行業(yè)一體適用的局面，從制度上實(shí)質(zhì)性地提高了聯(lián)邦反壟斷機(jī)關(guān)的權(quán)威。

現(xiàn)在，俄羅斯已經(jīng)形成《保護(hù)競爭法》為核心，《聯(lián)邦發(fā)展競爭綱要》為統(tǒng)領(lǐng)的競爭法與競爭政策機(jī)制。其中，在法律層面，《自然壟斷法》、《國家采購法》和《廣告法》從不同層面輔助《保護(hù)競爭法》對競爭關(guān)系的調(diào)整，《行政處罰法典》和《刑法典》從法律責(zé)任上保障《保護(hù)競爭法》及其輔助法的實(shí)施；在政策層面，2009年5月，俄羅斯制定了《俄羅斯發(fā)展競爭綱要（2009-2012）》（簡稱“聯(lián)邦發(fā)展競爭綱要”）及其實(shí)施計劃，和由各聯(lián)邦主體政府制定的地區(qū)發(fā)展競爭綱要及其年度實(shí)施報告，確保競爭政策的優(yōu)先性和反壟斷調(diào)節(jié)的有效性。

在俄羅斯，居于競爭法核心地位的《保護(hù)競爭法》?中譯文本，參見李福川：《俄羅斯反壟斷政策》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2010年版。，其基本結(jié)構(gòu)為第一章總則，第二章壟斷行為及不正當(dāng)競爭，第三章禁止聯(lián)邦執(zhí)行權(quán)力機(jī)構(gòu)、俄羅斯聯(lián)邦主體國家權(quán)力機(jī)構(gòu)、地方自治機(jī)構(gòu)、其他履行上述機(jī)構(gòu)職能的機(jī)構(gòu)和組織，以及國家預(yù)算外基金、俄羅斯聯(lián)邦中央銀行限制競爭的法規(guī)和行為（不作為）、協(xié)議和協(xié)同行為，第四章對招投標(biāo)活動、選擇金融機(jī)構(gòu)和關(guān)于國家所有制和地方自治體所有制資產(chǎn)合同簽署權(quán)的反壟斷要求，第五章提供國家或地方自治體特惠，第六章反壟斷機(jī)構(gòu)的職能和權(quán)限，第七章對經(jīng)濟(jì)集中的國家監(jiān)督，第八章違反反壟斷法應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，第九章對違反反壟斷法事件的審理，第十章最后條款。其中，第六章對反壟斷機(jī)構(gòu)的規(guī)定，是俄羅斯聯(lián)邦反壟斷署在歷經(jīng)國家反壟斷委員會，聯(lián)邦反壟斷政策部的改組后，于2004年3月以聯(lián)邦反壟斷署的名義獲得總統(tǒng)令確認(rèn)后的法律的再確認(rèn)，負(fù)責(zé)《保護(hù)競爭法》、《自然壟斷法》、《廣告法》、《國家采購法》等法律執(zhí)行和實(shí)施，以內(nèi)設(shè)22個局，外管82個地方分署，超然、獨(dú)立和統(tǒng)一的面貌，在俄羅斯經(jīng)濟(jì)社會中，發(fā)揮著獨(dú)特的作用和影響。?同注?，第297～320頁。

俄羅斯競爭法律制度的演進(jìn)和競爭政策的實(shí)施表明：轉(zhuǎn)型國家需要統(tǒng)一的競爭法和有效的競爭政策。雖然“轉(zhuǎn)型各國國情不同，私有化方式、進(jìn)程和程度不同，轉(zhuǎn)型中社會矛盾和經(jīng)濟(jì)矛盾的形成和程度也不同，但在轉(zhuǎn)型過程中，既保持經(jīng)濟(jì)增長，又保持社會穩(wěn)定是這些國家共同的艱巨任務(wù)”。?李福川、閻洪菊：《俄羅斯對市場經(jīng)濟(jì)的反壟斷調(diào)節(jié)及其啟示》，載《俄羅斯中亞東歐市場》2012年第1期。俄羅斯能夠從自己本國的實(shí)際出發(fā)，而不是一味模仿、照搬或跟從，選擇統(tǒng)一法律和政策，用反壟斷調(diào)節(jié)社會分配公平，限制行政壟斷，創(chuàng)造自由與公平的競爭秩序，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)持續(xù)增長，當(dāng)是值得面臨“中等收入陷阱”的中國，認(rèn)真研究、吸收與借鑒的。

四、結(jié)論與建議

猶如西人善于“積累—延伸”，中人長于“破壞—重建”的行為模式一樣，對于競爭法的演進(jìn)，先競爭立法國家的“間斷—平衡”機(jī)制，無論是填補(bǔ)型的“間斷—平衡”，還是替代性的“間斷—平衡”，?劉繼峰：《競爭法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第84～87頁。其本質(zhì)上的漸進(jìn)性，都不符合欲借修改活動而讓反不正當(dāng)競爭法煥然新顏的國人期待?！斗床徽?dāng)競爭法修訂草案》就是這種期待的表達(dá)。

如果我們立足于當(dāng)下，回望反不正當(dāng)競爭法實(shí)施20年的現(xiàn)實(shí)，就不難發(fā)現(xiàn)是市場規(guī)制（政府）和侵權(quán)救濟(jì)（司法）這兩個并行不悖的機(jī)制，承載著法律的有效運(yùn)作與發(fā)展。為什么今天會發(fā)生并呈現(xiàn)出——司法認(rèn)同反不正當(dāng)競爭法的持續(xù)健康的生命力和行政斷言反不正當(dāng)競爭法落后、限局的孱弱身軀之間——截然不同乃至對立的判斷和認(rèn)定呢？政府睿智的雙眼，當(dāng)不會讓工商行政機(jī)關(guān)在大部委制改革中或去或從的焦慮和基層部門收案數(shù)量跌落的利益所遮蔽吧！推動中國反不正當(dāng)競爭法前行的力量來自市場，提出修訂法律滿足競爭需要的主要呼聲，來自互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)。中國互聯(lián)網(wǎng)在20年內(nèi)從孱弱的草根，成為全球最大的市場業(yè)態(tài)，并以“互聯(lián)網(wǎng)+”的方式，全面融合提升實(shí)體經(jīng)濟(jì)，伴隨殘酷、劇烈的市場競爭其間的是，不正當(dāng)競爭案如大戲連臺，戲音悲歌不絕，角色翻轉(zhuǎn)不斷，競爭法修改完善的呼聲亦不斷。司法對此借助一般條款實(shí)現(xiàn)了糾紛解決最后一道防線的社會擔(dān)當(dāng)，行政意欲而為卻受制于法無明文授權(quán)的窘境?！斗床徽?dāng)競爭法修訂草案》第14條2款“前款規(guī)定的其他不正當(dāng)競爭行為，由國務(wù)院工商行政管理部門認(rèn)定”，就是急欲解此困境的脫套之設(shè)。對此，在市場主導(dǎo)資源配置，政府發(fā)揮好作用的新常態(tài)下，政府之于市場，不是傳統(tǒng)的事前控制，而主要是事后監(jiān)管，于現(xiàn)代治理中發(fā)揮政府的主要作用。一個低限度的監(jiān)管，既是中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展繁榮強(qiáng)大的條件，也是今后繼續(xù)保持世界先進(jìn)引領(lǐng)地位所必不可少的保障。所以，第14條的彈性授權(quán)還是以刪除為上。

基于本文的任務(wù)和筆者一貫之取向，建議反不正當(dāng)競爭法的修改，?對于一些條款修改的具體意見，作者當(dāng)另文討論。這里僅提供一個路徑和框架，特此說明。從名稱上修改為“中華人民共和國競爭法”，在結(jié)構(gòu)上可繼續(xù)保持五章體例，將第二章修改為“壟斷行為及不正當(dāng)競爭”，繼續(xù)保留第5條第4項(xiàng)，第6，7，11，12條的規(guī)定，并增加修訂案中設(shè)計的相對優(yōu)勢地位，和網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭兩個條文，使其成為統(tǒng)一競爭法。

這里特別明確提出的是，建議在第一章總則中，增加“競爭審查”獨(dú)立作為一條而存在。主要理由是確立競爭政策的地位，總結(jié)并統(tǒng)合競爭政策審查和企業(yè)合并控制，建立統(tǒng)一的競爭審查制度。內(nèi)容要點(diǎn)包括：（1）競爭政策在經(jīng)濟(jì)政策中具有基礎(chǔ)地位，其他行業(yè)政策和區(qū)域政策，除非法律另有規(guī)定，不得損害競爭政策或與競爭政策相抵觸。（2）實(shí)行自愿的主動的競爭審查。政府部門可以申請競爭政策委員會進(jìn)行符合性審查，企業(yè)可以向競爭法主管部門申請聯(lián)合、合并的控制合法性審查，社會團(tuán)體亦可以申請競爭合法性審查。（3）競爭法主管部門實(shí)行事后的政策審查，發(fā)現(xiàn)不符合競爭政策的政府抽象行為和具體行為，建議糾正，拒不糾正的進(jìn)行公開提示糾正。對企業(yè)與社會團(tuán)體的聯(lián)合、合并行為，分別進(jìn)行事前、事中和事后的合法性審查。（4）競爭政策委員會和競爭法主管部門，可定期發(fā)布與修改競爭審查指南，引導(dǎo)其他政策制定和企業(yè)的市場活動，符合競爭法和競爭政策。

政府、學(xué)人和立法者都明白一個共知的事實(shí)：國家競爭立法的成就與影響，是和國家市場經(jīng)濟(jì)的總量與責(zé)任擔(dān)當(dāng)緊密結(jié)合為一體的。反不正當(dāng)競爭法朝向統(tǒng)一競爭法的修改，既是統(tǒng)一市場經(jīng)濟(jì)之使然，亦是現(xiàn)代世界發(fā)出中國聲音之必然，更是統(tǒng)構(gòu)中國競爭法學(xué)話語的應(yīng)然之道！

王艷林，中國計量大學(xué)法學(xué)院教授，競爭政策與競爭法研究所所長，《競爭法評論》主編，法學(xué)博士。