超越我國環(huán)境治理的“明希豪森困境”

周慧蕾

超越我國環(huán)境治理的“明希豪森困境”

周慧蕾*

我國環(huán)境治理中的“明希豪森困境”提示，在環(huán)境治理中必須對(duì)政府權(quán)力進(jìn)行適當(dāng)規(guī)范。鑒于環(huán)境治理制度與實(shí)踐的現(xiàn)狀，應(yīng)主要從立法基礎(chǔ)、司法審查、社會(huì)背景等三個(gè)方面來構(gòu)建對(duì)政府環(huán)境治理權(quán)力規(guī)范的基本框架。具體而言，立法上確立“環(huán)境保護(hù)優(yōu)先性”原則是權(quán)力規(guī)范的前提；營造環(huán)境公眾參與組織化的社會(huì)背景是權(quán)力規(guī)范的關(guān)鍵；形塑正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)的環(huán)境司法審查模式是權(quán)力規(guī)范的保障。

環(huán)境治理 政府權(quán)力 規(guī)范

一、引子： 環(huán)境治理中的“明希豪森困境”

自1973年發(fā)布《關(guān)于保護(hù)和改善環(huán)境的若干規(guī)定（試行草案）》起，我國政府對(duì)環(huán)境問題的關(guān)注就已納入到其工作日程中去。此后，為了應(yīng)對(duì)實(shí)踐中的環(huán)境惡化問題，國務(wù)院就環(huán)境保護(hù)多次專門發(fā)布了相關(guān)決定與意見。它們分別是：《國務(wù)院關(guān)于環(huán)境保護(hù)工作的決定》（1984年）；《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)工作的決定》（1990年）；《國務(wù)院關(guān)于環(huán)境保護(hù)若干問題的決定》（1996年）；《國務(wù)院關(guān)于落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)的決定》（2005年）；《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)重點(diǎn)工作的意見》（2011年）。

與此同時(shí)，為了貫徹與落實(shí)環(huán)境保護(hù)這一基本國策，有關(guān)法律規(guī)范相繼出臺(tái)。1978年3月憲法修訂時(shí)，就專門增加“國家保護(hù)環(huán)境和自然資源，防治污染和其他公害”的條款。①該條款已被1982年憲法修正。現(xiàn)行《憲法》第26條：國家保護(hù)和改善環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害。1979年9月根據(jù)該憲法條款制定了《環(huán)境保護(hù)法（試行）》。經(jīng)過10年的試行之后，全國人大常委會(huì)于1989年12月通過并頒布了《環(huán)境保護(hù)法》。在社會(huì)主義法律體系形成之際，我國在環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域建立了以《環(huán)境保護(hù)法》為基本法，以《大氣污染防治法》、《水污染防治法》、《固體廢物污染環(huán)境防治法》、《環(huán)境噪聲污染防治法》、《防沙治沙法》、《清潔生產(chǎn)促進(jìn)法》、《放射性污染防治法》、《環(huán)境影響評(píng)價(jià)法》等為主要單行法的環(huán)境法律體系?？梢哉f，“我國環(huán)境法已基本形成完整的體系，污染防治的立法涵蓋方方面面，資源保護(hù)的立法得到全面發(fā)展，生態(tài)保護(hù)的立法正趨于健全，特別方面立法得到加強(qiáng)，相關(guān)立法趨于‘綠化’”。②王燦發(fā)：《環(huán)境法的輝煌、挑戰(zhàn)及前瞻》，載《政法論壇》2010年第3期。

盡管如此，我國環(huán)境惡化并沒有得到有效控制，突發(fā)環(huán)境事件高發(fā)不斷、環(huán)境糾紛層出不窮。③因此，李克強(qiáng)在2012年第七次全國環(huán)保大會(huì)上講話時(shí)指出：“中國環(huán)境總體惡化趨勢未根本改變”；“農(nóng)村仍有8000多萬人飲水不安全，一些大城市灰霾天數(shù)接近全年的30%～50%，由環(huán)境問題引發(fā)的群體性事件不斷增多。”對(duì)此，我們必須追問：早在1973年我國政府就開始關(guān)注環(huán)境保護(hù)，在這過程中又制定了上述一系列的法律規(guī)范，為何環(huán)境惡化并沒有得到有效解決呢？

的確，環(huán)境問題極其復(fù)雜，它是一個(gè)聚集道德、文化、經(jīng)濟(jì)、法律、教育等綜合性的社會(huì)問題和全球性問題，最終關(guān)涉到人類的生存問題。因此，環(huán)境治理必定是一項(xiàng)綜合性的系統(tǒng)工程，它須仰賴生態(tài)文明、科技發(fā)展、國際合作、制度完善。其中，生態(tài)文明取決于人類環(huán)保意識(shí)的提升，科技發(fā)展受限于人類認(rèn)識(shí)客觀自然的知識(shí)能力，國際合作則受制于各國利益的沖突與平衡。恰如美國學(xué)者弗里德曼所言：“企圖通過法律進(jìn)行社會(huì)變革是現(xiàn)代世界的一個(gè)基本特點(diǎn)?！雹埽勖溃莞ダ锏侣骸斗芍贫取罚袊ù髮W(xué)出版社1994年版，第323頁。最終，通過法律進(jìn)行制度完善從而達(dá)致環(huán)境治理成為各國首選。

面對(duì)前面的追問與質(zhì)疑，我們的政府也在不斷地尋找答案。從相關(guān)官方文件中可以解讀出一個(gè)基本思路：環(huán)境惡化沒能有效控制很大原因在于立法和執(zhí)法上的不足，比如現(xiàn)有立法不夠嚴(yán)、執(zhí)法機(jī)構(gòu)權(quán)限不夠高等，因此，要進(jìn)一步加強(qiáng)環(huán)境立法與執(zhí)法監(jiān)督。⑤比如在2012年李克強(qiáng)第七次全國環(huán)保大會(huì)講話中指出：“法律法規(guī)是環(huán)境保護(hù)的剛性約束和制度保證。目前我國環(huán)境法規(guī)體系還不健全，特別是罰則較輕，同時(shí)也存在有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)的現(xiàn)象，使得環(huán)境‘違法成本低、守法成本高’長期存在。……要加快修改環(huán)境保護(hù)法等法律法規(guī)，形成比較完備的環(huán)境法律法規(guī)框架，特別要加重罰則、加大懲處力度，真正起到足以震懾違法行為的作用?！辈簧賹W(xué)者的研究結(jié)論也相呼應(yīng)著這一邏輯。⑥比如曹明德：《從“環(huán)境監(jiān)管失職第一案”看我國環(huán)境法治的缺陷》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第4期。在這種邏輯指導(dǎo)下，我國環(huán)境治理一直處在一個(gè)“環(huán)境惡化——立法——環(huán)境惡化加劇——再立法”的循環(huán)之中。

在這種循環(huán)中可以看到，我國政府始終處在環(huán)境治理的監(jiān)管者地位。但顯然，在環(huán)境問題上，將政府單純化為保護(hù)者與管理者，是與現(xiàn)實(shí)不符的。因?yàn)椋l(fā)展經(jīng)濟(jì)仍是我國政府所肩負(fù)的主要任務(wù)，而在環(huán)境治理中將有可能觸動(dòng)政府的這一核心利益。因此，政府自身往往也可能是環(huán)境的破壞者，是法治不能力行的障礙。⑦王燦發(fā)教授曾尖銳批判道：“現(xiàn)在我們的立法，到了部門，到了國務(wù)院，到了法制辦，到了人大法工委那里，沒有一個(gè)部門反對(duì)了，這個(gè)法才能通過，可是此時(shí)法的棱角全都給磨去了，把本來有用的全都給刪了。所以我們在這方面要反思。為什么我們立了那么多的法，環(huán)境還變壞，說明這些立法不中用。我的結(jié)論是10%的實(shí)施率都達(dá)不到。制定的東西連10%都執(zhí)行不到?！眳⒁姟丁碍h(huán)境法治的拷問與省思”研討會(huì)紀(jì)要》，載《清華法治論衡》2010年第1期。或許，這一結(jié)論有失偏頗，但對(duì)于環(huán)境立法過程的描述則是符合現(xiàn)狀的?；蛟S，正是對(duì)這一事實(shí)的忽視，希冀于政府用自己的力量將深陷于環(huán)境治理泥潭中的自己拯救出來，才使我國環(huán)境治理始終走在“明希豪森困境”之中。⑧在《明希豪森男爵的奇遇》中有一則故事講到：他有一次行游時(shí)不幸掉進(jìn)一個(gè)泥潭，四周旁無所依，于是其用力抓住自己的頭發(fā)把自己從泥潭中拉了出來。參見舒國瀅：《走出“明希豪森困境”》 （代譯序），載［德］羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第1頁。

要超越這一困境，必須借助外力，需要有更多組織以主體姿態(tài)參與進(jìn)來?！暗捎趯ⅰh(huán)境利益=環(huán)境公益、環(huán)境公益=國家環(huán)境公益’的誤區(qū)，使我們在‘公益維護(hù)主體’的確定上存在思維慣性，認(rèn)為政府是唯一的環(huán)境公益代表與維護(hù)者，繼而形成僅限于政府的‘單中心’環(huán)境公共行政模式。然而國家公益并非唯一公益（如除國家公益外，還應(yīng)有區(qū)域公益、行業(yè)產(chǎn)業(yè)公益等），因此公益維護(hù)者應(yīng)‘多元’，方式應(yīng)‘多樣’，因此須對(duì)傳統(tǒng)的思維慣性作一實(shí)質(zhì)性拓展。”⑨鈄曉東：《論環(huán)境監(jiān)管體制桎梏的破除及其改良路徑——〈環(huán)境保護(hù)法〉修改中的環(huán)境監(jiān)管體制命題探討》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第2期。

生態(tài)文明提升了環(huán)境治理理念，采用了一種平等的視角去對(duì)待人與自然的關(guān)系。在追求與實(shí)現(xiàn)這一美好愿景的過程中，同樣需要用一種“生態(tài)平等”的方式去構(gòu)建環(huán)境治理中各個(gè)主體間的權(quán)力與制衡關(guān)系。而這種平衡狀態(tài)的實(shí)現(xiàn)，很大程度上取決于對(duì)現(xiàn)有思路的轉(zhuǎn)換，更為客觀地認(rèn)識(shí)政府角色。質(zhì)言之，在確認(rèn)政府作為環(huán)境治理主要主體的同時(shí)，必須對(duì)政府環(huán)境治理權(quán)力進(jìn)行合理有效的規(guī)范。本文將從這一立場從發(fā)，探討在環(huán)境法治建設(shè)中政府權(quán)力規(guī)范的基本框架。

二、權(quán)力規(guī)范的前提：環(huán)境保護(hù)優(yōu)先性原則

在我國，政府同時(shí)兼負(fù)著發(fā)展經(jīng)濟(jì)與保護(hù)環(huán)境的雙重任務(wù)。對(duì)于這兩項(xiàng)任務(wù)，我國政府有著從經(jīng)濟(jì)發(fā)展優(yōu)先到兼顧經(jīng)濟(jì)發(fā)展和環(huán)境保護(hù)的政策轉(zhuǎn)變。這一政策轉(zhuǎn)變也體現(xiàn)在我國環(huán)境立法中。

1979年《環(huán)境保護(hù)法（試行）》第2條規(guī)定：“中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法的任務(wù)，是保證在社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)中，合理地利用自然環(huán)境，防治環(huán)境污染和生態(tài)破壞，為人民造成清潔適宜的生活和勞動(dòng)環(huán)境，保護(hù)人民健康，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?！睆倪@一條文可以看到，環(huán)境保護(hù)是為了促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?？梢姡藭r(shí)立法者在經(jīng)濟(jì)發(fā)展與環(huán)境保護(hù)的關(guān)系上，是賦予經(jīng)濟(jì)發(fā)展以優(yōu)先地位，而環(huán)境保護(hù)則須服務(wù)于（抑或曰：屈服于？）經(jīng)濟(jì)發(fā)展。在此背景下，環(huán)境保護(hù)的主要措施在于事后治理。

正是由于這種經(jīng)濟(jì)發(fā)展優(yōu)先性的立法決策，在《環(huán)境保護(hù)法（試行）》實(shí)施10年后，“一些地區(qū)的環(huán)境污染和環(huán)境破壞在一定程度上得到控制和治理，但就全國來看，污染和破壞環(huán)境的問題仍然相當(dāng)嚴(yán)重?！濉陂g大氣污染嚴(yán)重，降塵和降顆粒物的平均值每年都超標(biāo)；城市地表水污染范圍已達(dá)80%以上，50%的城市地下水的水質(zhì)不符合飲用水標(biāo)準(zhǔn)，主要水系干流都有嚴(yán)重污染的河段，湖泊富營養(yǎng)化未能得到有效控制；固體廢棄物污染環(huán)境不斷加?。辉肼曃廴疽廊粐?yán)重。在自然環(huán)境中，亂砍濫伐林木、破壞野生生物和風(fēng)景名勝區(qū)的行為時(shí)有發(fā)生?！雹馇衿剑〞r(shí)任國家環(huán)境保護(hù)局局長）：“關(guān)于《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法（修改草案）》的說明”，在1989年10月25日在第七屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十次會(huì)議上的報(bào)告。

痛定思痛之后，1989年頒布的《環(huán)境保護(hù)法》第4條規(guī)定：“國家制定的環(huán)境保護(hù)規(guī)劃必須納入國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃，國家采取有利于環(huán)境保護(hù)的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)政策和措施，使環(huán)境保護(hù)工作同經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會(huì)發(fā)展相協(xié)調(diào)?！睆亩诹⒎ㄉ洗_立了經(jīng)濟(jì)發(fā)展與環(huán)境保護(hù)“協(xié)調(diào)發(fā)展”原則。此后，該原則被我國環(huán)境法學(xué)者確認(rèn)為環(huán)境法的基本原則之一。?陳泉生：《論環(huán)境法的基本原則》，載《中國法學(xué)》1998年第4期。

但“協(xié)調(diào)發(fā)展”原則并沒能真正改變經(jīng)濟(jì)發(fā)展和環(huán)境保護(hù)間的失衡狀態(tài)?？梢哉f，“‘協(xié)調(diào)發(fā)展’的核心仍是經(jīng)濟(jì)發(fā)展優(yōu)先，環(huán)境保護(hù)只是在發(fā)展經(jīng)濟(jì)時(shí)應(yīng)考慮的外部制約因素，其必須服從和服務(wù)于經(jīng)濟(jì)發(fā)展?！?趙旭東、黃靜：《俄羅斯環(huán)境保護(hù)優(yōu)先性原則——我國環(huán)境法“協(xié)調(diào)發(fā)展”原則的反思與改進(jìn)》，載《河北法學(xué)》2000年第6期。盡管有學(xué)者樂觀地指出：“自改革開放特別是進(jìn)入新世紀(jì)以來，中國在長期保持經(jīng)濟(jì)快速增長的同時(shí)，不斷強(qiáng)化環(huán)境保護(hù)，取得了比較明顯的效果，凸顯了經(jīng)濟(jì)增長與環(huán)境保護(hù)走向雙贏的趨向?！?洪大用：《經(jīng)濟(jì)增長、環(huán)境保護(hù)和生態(tài)現(xiàn)代化——以環(huán)境社會(huì)學(xué)為視角》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2012年第9期。但不斷惡化的環(huán)境現(xiàn)實(shí)，始終凸顯出經(jīng)濟(jì)發(fā)展與環(huán)境保護(hù)之間所必然存在的張力與沖突。

這種本質(zhì)上的沖突，使得政府難以在實(shí)踐中兼顧兩者。當(dāng)環(huán)境保護(hù)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展難以協(xié)調(diào)時(shí)，政府往往會(huì)犧牲“看不到的”環(huán)境利益而成全“馬上顯現(xiàn)的”經(jīng)濟(jì)利益。而政府之所以能作出這一傾向性選擇，則存有諸多因素。除了“協(xié)調(diào)發(fā)展”原則過于模糊與彈性，理想化色彩較濃，缺乏可操作性等自身問題外，也與當(dāng)下政治環(huán)境緊密相關(guān)?！坝捎邳h政官員的政績與經(jīng)濟(jì)增長直接相關(guān)，而保護(hù)環(huán)境明顯與經(jīng)濟(jì)開發(fā)相矛盾，因此實(shí)踐中逐漸形成了‘經(jīng)濟(jì)發(fā)展靠黨政、環(huán)境保護(hù)靠口號(hào)’的發(fā)展思路和格局。綜合評(píng)價(jià)20世紀(jì)后期我黨的干部考核機(jī)制，總體上它們偏重政治指標(biāo)并極大地激勵(lì)地方領(lǐng)導(dǎo)推進(jìn)地方經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。其結(jié)果直接導(dǎo)致地方官員唯GDP至上?！?汪勁：《中國環(huán)境法治失靈的因素分析——析執(zhí)政因素對(duì)我國環(huán)境法治的影響》，載《上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2012年第1期。

因此，要抑制政府成為環(huán)境惡化的推手，改變“經(jīng)濟(jì)發(fā)展至上”的改革進(jìn)路，從而切實(shí)控制環(huán)境惡化，達(dá)致可持續(xù)發(fā)展，筆者認(rèn)為必須首先在立法上確立環(huán)境保護(hù)優(yōu)先性原則。所謂環(huán)境保護(hù)優(yōu)先性，并不是對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的放棄，而是強(qiáng)調(diào)當(dāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與環(huán)境保護(hù)發(fā)生沖突時(shí)，必須給予環(huán)境保護(hù)優(yōu)先性地位。因?yàn)椋h(huán)境利益才是人類最深遠(yuǎn)的根本利益，而環(huán)境一旦遭到破壞，往往具有不可逆轉(zhuǎn)性。

在國際社會(huì)，越來越多的國家與地區(qū)認(rèn)識(shí)到環(huán)境保護(hù)優(yōu)先性的重要，不斷將該理念作為一項(xiàng)基本要求寫入法律。比如韓國1990年頒布的《環(huán)境政策基本法》，其第2條就規(guī)定：“在從事利用環(huán)境的行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)環(huán)境保全予以優(yōu)先的考慮。”我國臺(tái)灣地區(qū)于2002年頒布的“環(huán)境基本法”第3條規(guī)定：“基于國家長期利益，經(jīng)濟(jì)、科技及社會(huì)發(fā)展均應(yīng)兼顧環(huán)境保護(hù)。但經(jīng)濟(jì)、科技及社會(huì)發(fā)展對(duì)環(huán)境有嚴(yán)重不良影響或有危害之虞者，應(yīng)環(huán)境保護(hù)優(yōu)先。”

在我國，面對(duì)不斷加劇的環(huán)境惡化，環(huán)境保護(hù)優(yōu)先性逐漸在一些場合被提及、被呼吁。比如現(xiàn)任國家副主席李源潮，時(shí)任江蘇省委書記時(shí)，在2007年該省太湖水污染治理工作會(huì)議上就明確表示要環(huán)保優(yōu)先。?比如現(xiàn)任國家副主席李源潮，時(shí)任江蘇省委書記時(shí)，在2007年該省太湖水污染治理工作會(huì)議上就明確表示環(huán)保優(yōu)先。參見鄭華淦：《“環(huán)保優(yōu)先”好！》，中國共產(chǎn)黨新聞：http：//cpc.people.com.cn/GB/64093/64103/5965311.html，2007年7月9日訪問。再如全國人大代表、中國環(huán)境科學(xué)研究院院長孟偉，在2013年3月舉行的全國人大代表會(huì)議上就提出了環(huán)境保護(hù)優(yōu)先的建議。?參見霍桃：《保護(hù)優(yōu)先以四兩撥千斤 全國人大代表、中國環(huán)境科學(xué)研究院院長孟偉談環(huán)保方略》，載環(huán)境保護(hù)部官網(wǎng)，http：// www.zhb.gov.cn/zhxx/hjyw/201303/t20130318_249468.htm，2013年3月18日訪問。但比較遺憾的是，在此次《環(huán)境保護(hù)法》修正過程中，環(huán)境保護(hù)優(yōu)先性原則并沒有得到有效重視。從所公布的兩次修正案草案來看，難以落實(shí)的“協(xié)調(diào)發(fā)展”原則并沒有得到修正。?2012年、2013年全國人大常委會(huì)分別公布的《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法修正案（草案）》一次審議稿和二次審議稿中，對(duì)現(xiàn)行法第4條“國家制定的環(huán)境保護(hù)規(guī)劃必須納入國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃，國家采取有利于環(huán)境保護(hù)的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)政策和措施，使環(huán)境保護(hù)工作同經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會(huì)發(fā)展相協(xié)調(diào)”，只是增加了一些宣示性的規(guī)定，并未修改“協(xié)調(diào)發(fā)展”原則。一次審議稿第4條修改為：“環(huán)境保護(hù)工作應(yīng)當(dāng)依靠科技進(jìn)步、發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)、倡導(dǎo)生態(tài)文明、強(qiáng)化環(huán)境法治、完善監(jiān)管機(jī)制、建立長效機(jī)制。國家采取有利于節(jié)約和循環(huán)利用資源、保護(hù)和改善環(huán)境質(zhì)量、促進(jìn)人與自然和諧的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)政策和措施，健全生態(tài)補(bǔ)償機(jī)制，使經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會(huì)發(fā)展與環(huán)境保護(hù)相協(xié)調(diào)?！倍螌徸h稿第4條則修改為：“ 保護(hù)環(huán)境是國家的基本國策。國家采取有利于節(jié)約和循環(huán)利用資源、保護(hù)和改善環(huán)境質(zhì)量、促進(jìn)人與自然和諧的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)政策和措施，使經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展與環(huán)境保護(hù)相協(xié)調(diào)?！?/p>

或許，立法中的保守態(tài)勢與學(xué)界對(duì)該原則關(guān)注度不夠有關(guān)。我國學(xué)界對(duì)環(huán)境保護(hù)優(yōu)先性原則的探討確實(shí)不多。?只有幾篇，多以引介國外立法為主。其中僅有一篇以環(huán)境保護(hù)優(yōu)先為主題，即王繼恒：《論生態(tài)環(huán)境保護(hù)優(yōu)先原則》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2011 年第5～6期（ 總第 128 期）。學(xué)者們對(duì)在立法上突破現(xiàn)有的“協(xié)調(diào)發(fā)展”原則，確立環(huán)境保護(hù)優(yōu)先性原則的勇氣與決心似乎也不足。雖然不少學(xué)者對(duì)現(xiàn)有立法頗多針砭，但依舊徘徊在難有實(shí)效的協(xié)調(diào)理念之中?！艾F(xiàn)行《環(huán)境保護(hù)法》只有確立‘促進(jìn)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)、社會(huì)全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展，建設(shè)生態(tài)文明’為其立法目的之核心要素，方能成為生態(tài)文明法律制度建設(shè)之‘排頭兵’?！?竺效：《論生態(tài)文明建設(shè)與〈環(huán)境保護(hù)法〉之立法目的》，載《法學(xué)論壇》2013年第2期。但是，若沒有一份確立環(huán)境保護(hù)優(yōu)先性原則的決絕，就難以真正實(shí)現(xiàn)一片可持續(xù)發(fā)展與生態(tài)文明的前景。

在問診把脈中國環(huán)境治理難題時(shí)，許多學(xué)者不約而同地將焦點(diǎn)聚集在政府上。有的學(xué)者認(rèn)為政府環(huán)境責(zé)任在環(huán)境基本法中的缺失，是造成“重政府經(jīng)濟(jì)責(zé)任，輕政府環(huán)境責(zé)任”、“重企事業(yè)單位環(huán)境義務(wù)和責(zé)任，輕政府環(huán)境義務(wù)和責(zé)任”等諸多病癥的根源。?陽東辰：《公共性控制：政府環(huán)境責(zé)任的省察與實(shí)現(xiàn)路徑》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第2期。有的學(xué)者重視政府環(huán)境義務(wù)，認(rèn)為政府環(huán)境義務(wù)應(yīng)“在內(nèi)容上由消極義務(wù)到積極義務(wù)、由保護(hù)義務(wù)到給付義務(wù)的嬗變”?劉耀輝、龔向和：《環(huán)境法調(diào)整機(jī)制變革中之政府環(huán)境義務(wù)嬗變》，載《法學(xué)雜志》2011年第4期。，也有的學(xué)者轉(zhuǎn)換思路，從激勵(lì)角度去促動(dòng)政府環(huán)保履職，強(qiáng)調(diào)“在單行法體系基本齊備而法律實(shí)施效果不佳的現(xiàn)實(shí)面前，政府激勵(lì)才是《環(huán)境保護(hù)法》的核心價(jià)值和獨(dú)特功能之所在”?鞏固：《政府激勵(lì)視角下的〈環(huán)境保護(hù)法〉修改》，載《法學(xué)》2013年第1期。。

無疑，明確政府環(huán)境責(zé)任、強(qiáng)調(diào)政府環(huán)境義務(wù)、激發(fā)政府環(huán)保激情，都將有助于改變政府在環(huán)境保護(hù)上的不力表現(xiàn)。但是，只有在立法上確立環(huán)境保護(hù)優(yōu)先性原則，這些措施才能被真正踐行。否則，政府在環(huán)境保護(hù)上仍可能心猿意馬，為了經(jīng)濟(jì)發(fā)展而犧牲環(huán)境利益。因此，若要有效規(guī)范政府環(huán)境治理權(quán)力，防范其異化與虛置，就必須以環(huán)境保護(hù)優(yōu)先性原則為基本前提。

三、權(quán)力規(guī)范的關(guān)鍵：環(huán)境公眾參與組織化

2007年廈門市民“集體散步”以抗議PX項(xiàng)目、2009年廣州番禺市民再次上演“集體散步”以反對(duì)當(dāng)?shù)亟ɡ贌龔S，?參見莫于川：《公眾參與：中國環(huán)境法制的民主化、法治化課題——從近年來若干重大環(huán)境事件分析入手》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第3期。公眾以非常智慧用非常方式參與并表達(dá)了自己對(duì)環(huán)境利益的訴求。從這些事件中可以看到，公眾對(duì)環(huán)境問題是敏感的、積極的，特別是在那些于己有切身利害關(guān)系的環(huán)境問題上，公眾更是充滿激情的、具有抗?fàn)幱職獾摹？梢哉f，人類對(duì)環(huán)境保護(hù)的自覺性首先來自公眾。因此，公眾參與是環(huán)境領(lǐng)域中的一個(gè)必然命題?！碍h(huán)境的公共性、環(huán)境問題的公害性和環(huán)境保護(hù)公益性決定了環(huán)境保護(hù)一開始就需要公眾的參與，而且環(huán)境保護(hù)正是在公眾的推動(dòng)下發(fā)展與成長起來的?！?李艷芳：《公眾參與環(huán)境保護(hù)的法律制度建設(shè)——以非政府組織（NGO）為中心》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2004年第2期。

“一切社會(huì)現(xiàn)象要想獲得持久的生命力和擁有廣泛的影響都必須依靠法律制度的建設(shè)和完善，公眾對(duì)環(huán)境保護(hù)的參與也不例外。”?同注?。公眾參與作為環(huán)境保護(hù)的一項(xiàng)基本原則，已得到各國普通認(rèn)可，并紛紛在立法上予以確立。??參見常紀(jì)文：《國外綜合性環(huán)境法關(guān)于公眾參與的立法經(jīng)驗(yàn)及對(duì)我國環(huán)境基本法制定的啟示》，載中國法學(xué)網(wǎng)，http：//www. iolaw.org.cn/showarticle.asp？id=1549。我國立法上對(duì)公眾參與作出有關(guān)規(guī)定的，最早應(yīng)該是2002年頒布的《環(huán)境影響評(píng)價(jià)法》。該法第5條明確規(guī)定：“國家鼓勵(lì)有關(guān)單位、專家和公眾以適當(dāng)方式參與環(huán)境影響評(píng)價(jià)”，同時(shí)，該法第11條、21條還分別規(guī)定了公眾參與的時(shí)機(jī)與方式。為了進(jìn)一步實(shí)施該法的有關(guān)規(guī)定，國家環(huán)?？偩钟?006年專門制定《環(huán)境影響評(píng)價(jià)公眾參與暫行辦法》這一部門規(guī)章，對(duì)公眾的范圍、信息公開、公眾參與的形式、征求公眾意見的期限等方面都作了詳細(xì)規(guī)定。

從理論探討上升到實(shí)然立法，算是我國環(huán)境公眾參與的一次飛躍。但目前立法將公眾參與限定在了環(huán)境影響評(píng)價(jià)這一行政過程中，顯得過于狹隘。一般來說，我國學(xué)者對(duì)公眾參與的理解，不僅是行政領(lǐng)域，還包含司法環(huán)節(jié)，主要包括了環(huán)境信息公開、環(huán)境決策參與、環(huán)境權(quán)益救濟(jì)等三個(gè)方面的內(nèi)容。環(huán)境法上的公眾參與原則是指“公眾有權(quán)通過一定的程序或途徑參與一切與公眾環(huán)境權(quán)益相關(guān)的開發(fā)決策等活動(dòng)，并有權(quán)得到相應(yīng)的法律保護(hù)和救濟(jì)，以防止決策的盲目性、使得該項(xiàng)決策符合廣大公眾的切身利益和需要”?竺效：《論公眾參與基本原則入環(huán)境基本法》，載《法學(xué)》2012年第12期。。

而有些國家公眾參與范圍更廣，涵括了立法、司法和執(zhí)法的全過程。比如在美國環(huán)境法上，作為公眾參與的主要主體非政府組織（NGOs），它“充當(dāng)立法者角色，推動(dòng)了美國環(huán)境法的良性發(fā)展；作為‘看家狗’與‘吹哨者’，成為環(huán)境法執(zhí)行的有力監(jiān)督者；作為私人檢察官，對(duì)環(huán)境違法者進(jìn)行訴訟，有效地促進(jìn)了環(huán)境法之遵守”?鄭少華：《試論美國環(huán)境法中非政府組織的法律地位》，載《法學(xué)評(píng)論》2005年第3期。。

的確，在環(huán)境治理的各個(gè)環(huán)節(jié)都有公眾參與的必要性。即使在行政執(zhí)法過程中，公眾參與也不應(yīng)僅限于環(huán)境影響評(píng)價(jià)這一環(huán)節(jié)。正是認(rèn)識(shí)到我國立法上這一狹隘性，不少學(xué)者呼吁公眾參與理應(yīng)從環(huán)境單行法中的個(gè)別規(guī)定上升為環(huán)境基本法中的一般原則。盡管也有些學(xué)者從《環(huán)境保護(hù)法》第6條“一切單位和個(gè)人都有保護(hù)環(huán)境的義務(wù)，并有權(quán)對(duì)污染和破壞環(huán)境的單位和個(gè)人進(jìn)行檢舉和控告”中，解讀出公眾參與意涵。但如此解讀，顯得過于牽強(qiáng)。畢竟，公眾參與主要不在于事后的檢舉與控告，更多的是事前決策階段的利益表達(dá)與維護(hù)。

可喜的是，2013年公布的《環(huán)境保護(hù)法修正案（草案）》二次審議稿中，將公眾參與作為一項(xiàng)基本原則規(guī)定在總則部分，并增加了一章內(nèi)容對(duì)環(huán)境信息公開和公眾參與進(jìn)行具體規(guī)定。這預(yù)示著，中國環(huán)境治理公眾參與時(shí)代即將全面開啟。

當(dāng)然，公眾參與原則之所以被各國法律所普遍確立，與其所具有的重要功能緊密相關(guān)。首先，公眾參與有助于環(huán)境利益平衡。環(huán)境保護(hù)與治理中呈現(xiàn)著多元利益的交織與沖突，公益與私益、國家利益與社會(huì)團(tuán)體利益、大城市利益和農(nóng)村利益等。這些利益沖突若不能很好得到平衡，極容易引發(fā)環(huán)境糾紛群體事件。只有通過公眾參與原則，提供有效的利益表達(dá)平臺(tái)，借助公正公開的程序，通過“利益確認(rèn)、利益保護(hù)、利益限制、利益救濟(jì)”等環(huán)節(jié)來實(shí)現(xiàn)利益平衡。?鈄曉東：《論環(huán)境法的利益調(diào)整功能》，載《法學(xué)評(píng)論》2009年第6期。其次，公眾參與使環(huán)境立法更具公共理性與有效性。在政府主導(dǎo)的環(huán)境立法體制下，環(huán)境立法往往成為政府謀取利益、規(guī)避責(zé)任的手段，從而難以獲得共識(shí)，容易導(dǎo)致環(huán)境法律實(shí)效性不足。而公眾參與原則的引入，則有助于對(duì)單純國家導(dǎo)向環(huán)境立法的糾偏，補(bǔ)足環(huán)境立法的公共理性與有效性。再次，公眾參與促使環(huán)境治理主體多元化，實(shí)現(xiàn)環(huán)境公平與正義。?有關(guān)公眾參與和環(huán)境正義的關(guān)系，可參見齊樹潔、程翔：《接近“環(huán)境正義”：域外經(jīng)驗(yàn)與我國實(shí)踐》，載《南京大學(xué)法律評(píng)論》2009年第32期。最后，公眾參與是監(jiān)督政府環(huán)境治理權(quán)力的主要手段。“世界環(huán)境保護(hù)的實(shí)踐證明，公眾參與環(huán)境保護(hù)的范圍越寬，監(jiān)督力度越大，不僅有利于公眾民主權(quán)利和環(huán)境基本權(quán)利的保護(hù)，有利于環(huán)境的保護(hù)、改善和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，還可以促進(jìn)政府環(huán)境保護(hù)工作的透明和公平、公開、公正，使政府得到廣大民眾的支持?！?同注?。

若將目光轉(zhuǎn)向我國環(huán)境治理實(shí)踐會(huì)發(fā)現(xiàn)，公眾參與原則在實(shí)踐中難以發(fā)揮其功效。像前面列舉的廈門PX項(xiàng)目、番禺垃圾焚燒廠等事件中，這些項(xiàng)目理應(yīng)根據(jù)《環(huán)境影響評(píng)價(jià)法》和《環(huán)境影響評(píng)價(jià)公眾參與暫行辦法》的規(guī)定，對(duì)項(xiàng)目建立的環(huán)境影響舉行公開聽證，但是，當(dāng)?shù)卣]有真正落實(shí)這一制度。比如一直得到廈門市政府鼎力支持的PX項(xiàng)目，當(dāng)局者甚至一開始就采取對(duì)外封鎖消息的做法，使當(dāng)?shù)孛癖娫诤荛L時(shí)間內(nèi)并不知情，最終演化成非常規(guī)性的“散步”群體性事件。因此，如何真正發(fā)揮和落實(shí)公眾參與原則，有效規(guī)范政府環(huán)境治理權(quán)力，將是一個(gè)更為關(guān)鍵的問題。

筆者認(rèn)為，公眾參與必須組織化。只有組織化了的公眾參與，才能聚集公眾力量，才能讓政府認(rèn)真對(duì)待?！皺?quán)利保障依賴主體的參與，而個(gè)體利益如果得不到有效組織化，則將失去有效參與的能力、信息、支持等資源；進(jìn)而，分散個(gè)體的利益將在相互沖突和高成本游戲的過程中被吞噬和淹沒?！?王錫鋅：《利益組織化、公眾參與和個(gè)體權(quán)利保障》，載《東方法學(xué)》 2008 年第 4 期。當(dāng)然，公眾參與組織化主要是指一種制度化的正式結(jié)社，并非如廈門“集體散步”這樣的非正式組織模式。

公眾參與組織化的主要標(biāo)志應(yīng)該是各類民間環(huán)境保護(hù)團(tuán)體的形成。通過這些團(tuán)體可以將分散的意見聚焦、有效信息得到充分交換，更能保證環(huán)保的專業(yè)化與連貫性。為此，一些國家與地區(qū)在立法上明確表達(dá)對(duì)民間環(huán)保組織的鼓勵(lì)與支持。比如我國臺(tái)灣地區(qū)就在其“環(huán)境基本法”第36條中明確規(guī)定：“各級(jí)政府應(yīng)采優(yōu)惠獎(jiǎng)勵(lì)措施，輔導(dǎo)環(huán)境保護(hù)事業(yè)及民間環(huán)境保護(hù)團(tuán)體發(fā)展，及鼓勵(lì)民間投資環(huán)境保護(hù)事業(yè)?！?/p>

但受限于現(xiàn)有制度環(huán)境，我國公眾參與組織化發(fā)展并不順暢?！坝捎谡鼣堃磺泄彩聞?wù)，因而在政府之外的其他社會(huì)組織的發(fā)展必然受到限制，即使存在一些社會(huì)團(tuán)體（如種類繁多的學(xué)會(huì)、工會(huì)、共青團(tuán)、婦聯(lián)等），這些社會(huì)團(tuán)體包括環(huán)境保護(hù)團(tuán)體也是政府的附屬品，表現(xiàn)在依靠政府撥款、占有國家編制、行政政府職能、擁有行政級(jí)別?！?同注?。沒有形成一定規(guī)模的非政府環(huán)保團(tuán)體，就不可能有效參與到環(huán)境治理中去，影響環(huán)境決策、平衡多元利益，也就不可能形成一種強(qiáng)大的外力，協(xié)助政府走出環(huán)境治理的“明希豪森困境”。

因此，在我國，公眾參與主要在于其組織化問題。只有組織化了的公眾參與，才能形成多中心環(huán)境治理機(jī)制，才能有效規(guī)范政府的環(huán)境治理權(quán)力。

四、權(quán)力規(guī)范的保障：正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)的環(huán)境司法審查模式

美國學(xué)者約瑟夫·薩克斯教授的環(huán)境公共信托理論，為政府環(huán)境治理權(quán)力的正當(dāng)性提供了有力的理論依據(jù)。?薩克斯教授于20世紀(jì)70年代早期提出了環(huán)境資源保護(hù)的公共信托理論。他認(rèn)為：“陽光、水、野生動(dòng)植物等環(huán)境要素是全體公民的共有財(cái)產(chǎn)；公民為了管理他們的共有財(cái)產(chǎn)，而將其委托給政府，政府與公民從而建立起信托關(guān)系?！辈⒅赋隽斯残磐欣碚摰娜齻€(gè)基本原則：第一，將水、大氣等這種對(duì)公民全體生存至關(guān)重要的公共資源作為私有的對(duì)象是不合適的且不明智的；第二，大自然對(duì)人類的恩惠不受個(gè)人的經(jīng)濟(jì)地位和政治地位的影響，公民可以自由地利用；第三，政府不能為了其本身的利益將可廣泛、一般使用的公共物予以限制或改變分配形式”。引自汪勁：《論現(xiàn)代西方環(huán)境權(quán)益理論中的若干新理念》，載《中外法學(xué)》1999年第4期。但該理論也從另一視角揭示了環(huán)境治理的核心乃是社會(huì)公眾利益的保障。因此，“政府對(duì)具有公共性質(zhì)的環(huán)境資源應(yīng)承擔(dān)起受托人的義務(wù)，即依環(huán)境資源本身的性質(zhì)最大限度地保障社會(huì)公眾能對(duì)這些資源實(shí)現(xiàn)其應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)益?！?吳真：《從公共信托原則透視環(huán)境法之調(diào)整對(duì)象》，載《當(dāng)代法學(xué)》2010年第3期。一旦政府懈怠了公眾利益，那么，公眾就有權(quán)提起訴訟，獲得救濟(jì)。因此，如何通過司法來進(jìn)行環(huán)境利益平衡、監(jiān)督與規(guī)范政府權(quán)力、提高環(huán)境治理績效，是一個(gè)極為重要的論題。

隨著實(shí)踐中各國司法對(duì)環(huán)境糾紛的普遍介入，越來越多的環(huán)境利益通過司法得到確認(rèn)和維護(hù)，環(huán)境司法問題受到了重視。在此背景下，我國學(xué)者也在呼吁“環(huán)境法學(xué)的主要關(guān)注點(diǎn)或許應(yīng)從立法轉(zhuǎn)向司法”，?鞏固：《環(huán)境法律觀檢討》，載《法學(xué)研究》2011年第6期。加強(qiáng)了對(duì)域外有關(guān)公民訴訟、集體訴訟、環(huán)境司法專門化等制度和經(jīng)驗(yàn)的介紹與研究?參見李艷芳：《美國的公民訴訟制度及其啟示——關(guān)于建立我國公益訴訟制度的借鑒性思考》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2003年第2期；胡敏飛：《論美國的環(huán)境侵權(quán)集團(tuán)訴訟》，載《法學(xué)評(píng)論》2007年第3期；李摯萍：《外國環(huán)境司法專門化的經(jīng)驗(yàn)及挑戰(zhàn)》，載《法學(xué)雜志》2012年第11期。，深入探討了環(huán)境侵權(quán)與歸責(zé)?參見陳泉生：《環(huán)境侵害及其救濟(jì)》，載《中國社會(huì)科學(xué)》1992年第7期；竺效：《論無過錯(cuò)聯(lián)系之?dāng)?shù)人環(huán)境侵權(quán)行為的類型——兼論致害人不明數(shù)人環(huán)境侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的司法審理》，載《中國法學(xué)》2011年第5期。、環(huán)境受害者的補(bǔ)償?參見厲以寧：《環(huán)境保護(hù)與受害者的補(bǔ)償問題》，載《中國社會(huì)科學(xué)》1990年第7期。、我國有關(guān)環(huán)境公益訴訟制度的建構(gòu)?這類論文較多，比如顏運(yùn)秋、余彥：《我們究竟需要什么樣的環(huán)境民事公益訴訟》，載《法治研究》2015年第1期；張明華：《環(huán)境公益訴訟制度芻議》，載《法學(xué)論壇》2002年第6期；史玉成：《環(huán)境公益訴訟制度構(gòu)建若干問題探析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第3期；沈壽文：《環(huán)境公益訴訟行政機(jī)關(guān)原告資格之反思——基于憲法原理的分析》，載《當(dāng)代法學(xué)》2013年第1期。等問題。

與此同時(shí)，我國環(huán)境司法制度與實(shí)踐也得到了發(fā)展。比如2010年，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于為加快經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式轉(zhuǎn)變提供司法保障和服務(wù)的若干意見》中就提出，應(yīng)妥善審理各類環(huán)境保護(hù)糾紛案件，在環(huán)境保護(hù)糾紛案件數(shù)量較多的法院可以設(shè)立環(huán)保法庭。此后，貴州、云南、海南、山東、江蘇等地法院逐漸成立了環(huán)保法庭。2013年6月《環(huán)境保護(hù)法修正案》（草案）的二次審議稿則明確規(guī)定：對(duì)污染環(huán)境、破壞生態(tài)，損害社會(huì)公共利益的行為，中華環(huán)保聯(lián)合會(huì)以及在省、自治區(qū)、直轄市設(shè)立的環(huán)保聯(lián)合會(huì)可以向人民法院提起訴訟。

盡管環(huán)境訴訟制度仍存有不少問題，但我國環(huán)境類訴訟案件漸成規(guī)模。其中，環(huán)境侵權(quán)與損害賠償為主的民事訴訟程序占據(jù)了絕大部分，而一些學(xué)者們也主要是從民事訴訟視角去研究環(huán)境訴訟案件。比如有學(xué)者就以上千份的環(huán)境民事裁判文書為樣本對(duì)中國環(huán)境司法現(xiàn)狀進(jìn)行研究與探討。?呂忠梅、張忠民、熊曉青：《中國環(huán)境司法現(xiàn)狀調(diào)查——以千份環(huán)境裁判文書為樣本》，載《法學(xué)》2011年第4期。從私法視角去研究中國環(huán)境司法現(xiàn)狀是必要的，但也是不完整的。畢竟，還有大量以公法為主體的環(huán)境權(quán)利救濟(jì)案件。

對(duì)于公法視角下環(huán)境權(quán)利救濟(jì)的正當(dāng)性，有學(xué)者作了較為透徹的學(xué)理分析：“環(huán)境資源的公共物品屬性，決定了其權(quán)利的初始配置應(yīng)是一種社會(huì)化的權(quán)利。這種社會(huì)化的權(quán)利極易誘發(fā)私人權(quán)利采取‘搭便車’行為對(duì)其進(jìn)行侵蝕，因此，要實(shí)現(xiàn)環(huán)境資源價(jià)值最大化，就必須對(duì)遭受侵蝕的社會(huì)環(huán)境權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)。但在此救濟(jì)過程中，由于侵權(quán)人和社會(huì)環(huán)境權(quán)利的代理人（國家）之間存在著‘信息不對(duì)稱’，如遵循傳統(tǒng)私法救濟(jì)方式，容易導(dǎo)致私法救濟(jì)的‘虛位’，因此，需要突破傳統(tǒng)權(quán)利救濟(jì)的私法化局限，實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)的公法化?！?王蓉：《環(huán)境保護(hù)中利益補(bǔ)償法律機(jī)制的研究——權(quán)利救濟(jì)公法化的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，載《政法論壇》2003年第5期。正是基于這一正當(dāng)性，實(shí)踐中有大量環(huán)境侵權(quán)與損害賠償案件往往首先是由環(huán)境行政機(jī)關(guān)進(jìn)行裁決，鑒定損害后果、確定賠償數(shù)額、實(shí)施行政處罰。除此之外，環(huán)境行政機(jī)關(guān)還決定環(huán)境資源的分配、建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境影響的評(píng)價(jià)等等。

當(dāng)利益相關(guān)人對(duì)環(huán)境行政機(jī)關(guān)所作出的相關(guān)決定不服時(shí)，依據(jù)我國行政訴訟法規(guī)定，就可以向人民法院提起行政訴訟，并期冀于通過行政訴訟，達(dá)致權(quán)利救濟(jì)與權(quán)力規(guī)范的目的。隨著公眾法律意識(shí)的提升，我國環(huán)境行政訴訟案件也不斷增多。但從這些案件的審理過程來看，目前的司法審查模式難以在實(shí)質(zhì)上對(duì)政府環(huán)境權(quán)力進(jìn)行有效審查與合理規(guī)范。

本文通過北大法寶等資料庫，共收集到了79份全國各地的環(huán)境行政訴訟裁判書。通過對(duì)這些裁判文書的閱讀，發(fā)現(xiàn)很多案件的爭議是因?qū)Νh(huán)境行政機(jī)關(guān)有關(guān)環(huán)境污染、環(huán)境影響的專業(yè)認(rèn)定不滿而引發(fā)的。但法院在審理過程中，則對(duì)這些專業(yè)認(rèn)定，以及基于專業(yè)認(rèn)定下的行政決定等方面并不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，而只進(jìn)行“是否符合法定程序、決定是否有法律依據(jù)”等合法性方面的認(rèn)定。?材料與結(jié)論的具體闡述，筆者將另文撰寫。

一般而言，行政訴訟案件以合法性標(biāo)準(zhǔn)審查為主。但面對(duì)許多關(guān)涉公眾利益的環(huán)境行政決定時(shí)，合法性標(biāo)準(zhǔn)審查難以有效防止環(huán)境行政機(jī)關(guān)借著自由裁量和專業(yè)化的名義進(jìn)行恣意決定?！胺ㄖ螌?shí)踐表明，通過合法性標(biāo)準(zhǔn)規(guī)制政府權(quán)力雖仍有必要，但其效用已遞減至極低限值，故應(yīng)突破傳統(tǒng)法治主義預(yù)設(shè)的合法性窠臼，輔以正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，形塑合法性與正當(dāng)性并用的二元體系?！?江必新：《行政程序正當(dāng)性的司法審查》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2012年第7期。因此，面對(duì)環(huán)境行政訴訟案件，也有必要在合法性標(biāo)準(zhǔn)之上，建構(gòu)正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)司法審查模式。

正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)的環(huán)境司法審查模式，主要體現(xiàn)在司法審查范圍的拓寬和強(qiáng)度的深入。傳統(tǒng)的合法性標(biāo)準(zhǔn)審查范圍強(qiáng)調(diào)的主要是行政決定的形式合法，即該決定是否符合法定程序、是否具有法定依據(jù)。但正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)司法范圍強(qiáng)調(diào)的則不僅涉及形式問題，還涉及實(shí)質(zhì)問題；不僅強(qiáng)調(diào)合法性，還強(qiáng)調(diào)正當(dāng)性。在正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)的具體內(nèi)容上，主要包括正當(dāng)程序和比例原則。

正當(dāng)程序源于英國古老的自然正義（Natural Justice）原則，該規(guī)則主要有兩點(diǎn)：一是任何人不應(yīng)成為自己案件的法官；二是任何人在受到懲罰或其他不利處分時(shí)，應(yīng)為其提供公正的聽證或其他聽取其意見的機(jī)會(huì)。?參見孫笑俠：《程序的法理》，商務(wù)印書館2005年版，第197頁。經(jīng)過發(fā)展，正當(dāng)程序已包含著豐富的內(nèi)容，比如正當(dāng)程序須有對(duì)立面、決定者、信息和證據(jù)、對(duì)話、結(jié)果等基本要素，還須有角色分化、有意識(shí)地阻隔、直觀的公正、平等交涉等等程序精神。就正當(dāng)程序的最低標(biāo)準(zhǔn)而言，它要求：公民的權(quán)利義務(wù)將因?yàn)闆Q定而受影響時(shí)，在決定之前必須給予他知情和申辯的機(jī)會(huì)和權(quán)利。對(duì)于決定者而言，就是履行告知（notice）和聽證的義務(wù)（hearing）。?同注?，第18頁。換言之，一項(xiàng)環(huán)境行政決定程序，包括其法定程序是否具有正當(dāng)性，首先應(yīng)接受這個(gè)最低標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)。

比例原則被譽(yù)為是公法學(xué)中的“皇冠原則”或“帝王條款”。之所以比例原則如此重要，是因?yàn)槠洹爸塾诜ㄒ娴木?，以維護(hù)和發(fā)展公民權(quán)為最終歸宿”，?陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，山東人民出版社2001年版，第389頁。并內(nèi)在地蘊(yùn)含著在自由裁量與規(guī)制間達(dá)致適當(dāng)平衡的精神?，F(xiàn)代公法面臨著兩個(gè)相關(guān)的重要問題：一是面對(duì)公民自由領(lǐng)域，如何保證國家公權(quán)力的行使對(duì)自由權(quán)的限制與侵害是適度的；二是面對(duì)法律賦予執(zhí)法者的自由空間，如何保證執(zhí)法者自由裁量權(quán)的行使保持在適度、必要的限度內(nèi)。這兩項(xiàng)任務(wù)就是通過比例原則來實(shí)現(xiàn)的。因此，“比例原則不僅具有規(guī)范執(zhí)法的重要意義，更是司法上據(jù)以審判的重要工具”。?余凌云：《行政法講義》，清華大學(xué)出版社2010年版，第81頁。

從內(nèi)容上看，比例原則最為著名的、也是最為通常的闡述就是所謂的“三階理論”，即適當(dāng)性、必要性和狹義比例性。?也有將狹義比例性稱為法益相稱性。判斷一項(xiàng)環(huán)境行政決策的實(shí)體方面是否正當(dāng)，就必須依據(jù)比例原則。目前，比例原則已成為一些法院用來對(duì)環(huán)境決策的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行審查的標(biāo)準(zhǔn)。比如歐洲法院就運(yùn)用比例原則的“三階理論”來審查有關(guān)貿(mào)易與環(huán)境決策爭端的案件：首先，審查爭議措施與所追求的環(huán)境保護(hù)目標(biāo)之間是否有聯(lián)系（因果關(guān)系）；其次，審查該貿(mào)易限制措施是否是必需的，是否具有最小貿(mào)易限制效果；最后，審查該措施的貿(mào)易限制效果與所追求的環(huán)境保護(hù)目標(biāo)之間是否成比例，即平衡貿(mào)易與環(huán)境關(guān)系，不至于損害一個(gè)較大的利益去保護(hù)一個(gè)較小的利益。?參見蘭花：《從相稱性原則看歐盟貿(mào)易與環(huán)境爭端的解決》，載《法學(xué)評(píng)論》2005年第4期。

概言之，只有通過以正當(dāng)程序和比例原則為標(biāo)準(zhǔn)的司法審查模式，才能在實(shí)質(zhì)意義上達(dá)致對(duì)公民環(huán)境權(quán)益的救濟(jì)，才能真正保障對(duì)政府環(huán)境治理權(quán)力的有效規(guī)范。

五、結(jié)語

在霧霾天的困惑中帶著“環(huán)境治理為何難以遏制環(huán)境惡化”的追問，本文開始了對(duì)環(huán)境治理制度與實(shí)踐的現(xiàn)狀探尋。結(jié)果，發(fā)現(xiàn)我們已經(jīng)走進(jìn)了“明希豪森困境”。而這一困境的成因，關(guān)鍵在于以往環(huán)境治理的制度與實(shí)踐中將政府僅僅視為環(huán)境治理主體，而忽視了政府也可能是環(huán)境惡化的推手。因此，要走出這一困境，必須借助公權(quán)力內(nèi)部的立法權(quán)、司法權(quán)，以及外部社會(huì)參與權(quán)來對(duì)政府環(huán)境治理權(quán)力進(jìn)行合理規(guī)范。

周慧蕾，溫州大學(xué)法政學(xué)院講師，法學(xué)博士。