“競價排名”的法律風險

文/郭罡正　付金

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“競價排名”的法律風險

文/郭罡正付金

近日，廣東省東莞市王女士通過網(wǎng)絡搜索引擎搜索機票退票電話，而排名靠前的“全國統(tǒng)一退票電話”竟是網(wǎng)絡詐騙電話，先后被騙走了近50萬元。慘遭損失的王女士認為搜索引擎運營公司具有不可推卸的責任，經(jīng)協(xié)商無果將其告上法庭。搜索引擎公司卻大呼冤枉，認為自己不應承擔詐騙犯罪分子造成的損失。那么，搜索引擎公司要不要為虛假信息負法律責任？其行為性質(zhì)應當如何界定？

訴訟根源

基于網(wǎng)絡用戶與搜索引擎服務商的關系來說，搜索引擎服務商既然通過運營搜索引擎來提高網(wǎng)頁點擊量、賺取廣告費，那么就有義務向網(wǎng)絡用戶提供安全高效的搜索引擎服務。從大多數(shù)搜索引擎運營商的經(jīng)營模式來講，為提高運營收益，通常會向有需要的公司提供“競價排名”服務。所謂“競價排名”是搜索引擎服務商采用的一種搜索順序干預模式，通過打破自然搜索機理，采用人工干預的手法將搜索結(jié)果人為地調(diào)整到網(wǎng)頁靠前位置?！案們r排名”服務一方面滿足了普通公司的宣傳要求，另一方面也讓搜索引擎公司增加了獲利方式。然而，“競價排名”也可能讓大量包含欺詐行為的網(wǎng)站參與競價，產(chǎn)生“頭條”效應，導致網(wǎng)絡用戶上當受騙，也就引發(fā)了網(wǎng)絡用戶與網(wǎng)絡搜索引擎公司的訴訟紛爭。

這種競價排名行為應當受何種法律調(diào)整？是否構(gòu)成廣告行為？根據(jù)我國2015年新修訂的《廣告法》規(guī)定，商品經(jīng)營者或服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的，適用廣告法。而競價排名干擾了信息關聯(lián)性和發(fā)布時效性等自然搜索機理，違背了技術中立的法理要求，符合“間接介紹”的基本要求，搜索結(jié)果置頂也實際上產(chǎn)生了廣告效應，所以百度及鏈接發(fā)布者的行為構(gòu)成廣告行為，應受《廣告法》調(diào)整。

避風港原則

搜素引擎服務商將網(wǎng)絡詐騙鏈接推送到排名靠前位置，表面上很容易判定應當向網(wǎng)絡用戶承擔賠償責任，但搜索引擎服務商通常會將“避風港原則”作為自己的免責事由?！氨茱L港原則”是美國1998年制定的《數(shù)字千年版權法案》提出的一個概念。這個法案旨在解決互聯(lián)網(wǎng)絡時代著作權保護的法律問題。按照立法者的原意，網(wǎng)絡服務商很難對浩如煙海的互聯(lián)網(wǎng)絡信息進行及時有效的審查，因此應當對網(wǎng)絡服務商網(wǎng)開一面，建立所謂的“避風港”。根據(jù)“避風港原則”，如果網(wǎng)絡服務商發(fā)布的網(wǎng)絡鏈接、在線存儲內(nèi)容涉嫌侵犯他人的著作權，在服務商能夠證明不存在惡意，并且在接到通知后及時刪除侵權信息或者斷開有關信息鏈接的情況下，網(wǎng)絡服務商不承擔賠償責任。

“避風港原則”的實質(zhì)是法律對網(wǎng)絡服務商給予特殊保護，目的在于為新興互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)提供一個寬松發(fā)展的“避風港”，從而促進網(wǎng)絡經(jīng)濟的快速發(fā)展。隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的普及，“避風港原則”逐漸被包括中國在內(nèi)的世界大部分國家所接納，成為處理互聯(lián)網(wǎng)法律糾紛的核心規(guī)則之一。隨著網(wǎng)絡搜索引擎業(yè)務的迅猛發(fā)展，原本意在解決版權糾紛的“避風港原則”也被引入到解決搜索引擎服務商與網(wǎng)絡用戶之間的糾紛中來。搜索引擎服務商通常以此原則作為免責事由，認為自己在技術上不可能審查每一條網(wǎng)絡鏈接的真實性，也就不應承擔網(wǎng)絡鏈接虛假的責任。否則的話，網(wǎng)絡搜索引擎公司將會因為承擔過重的審查責任，而不能正常開展業(yè)務，也就阻滯了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展。搜索引擎服務商只要在接到司法機關或受害者的通知后，盡到及時刪除虛假網(wǎng)絡鏈接的義務，也就不再承擔其他賠償責任。

避風港原則的限用

“避風港原則”雖然是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的必要措施，然而“避風港原則”卻存在濫用的風險，成為搜索引擎網(wǎng)站或各類分享網(wǎng)站的“安全港”，甚至演變成某些網(wǎng)站承擔侵權賠償責任的擋箭牌——“先侵權、等通知；不通知、不負責；你通知、我刪除、我免責”。“避風港原則”的濫用不僅對網(wǎng)絡用戶帶來巨大風險，還不利于網(wǎng)絡技術的革新，使得網(wǎng)絡服務運營商怠于研發(fā)更為先進的網(wǎng)絡技術來甄別虛假鏈接，最終阻礙互聯(lián)網(wǎng)的長遠發(fā)展。因此，各國法律實踐中都會對“避風港原則”進行限制適用。具體到搜索引擎服務商競價排名服務中的“避風港原則”限用，應當包括以下幾種情形：

一是在“競價排名”服務中，搜索引擎服務商是否存在審核疏漏？搜索引擎服務商難以對網(wǎng)絡鏈接的真實性進行具體審查，但這并不是說其不承擔任何審查責任。搜索引擎公司在“競價排名”服務中，應當對參與競價的鏈接網(wǎng)頁的基本信息，包括網(wǎng)站證書、公網(wǎng)安備字號等基本安全要素進行審查。如果被搜索引擎推送到排名靠前的鏈接網(wǎng)頁連最為基本的安全要素都不具備，那么其實質(zhì)內(nèi)容的安全自然就難以保證。如果可以判定搜索引擎服務商將形式上違法的網(wǎng)絡鏈接排名置頂，那么搜索引擎公司就應當承擔疏于審查的賠償責任。

二是被搜索引擎推送靠前的網(wǎng)絡鏈接是否存在虛假浮窗信息、彈出窗口信息等的干擾？這種情況并非是參與“競爭排名”的網(wǎng)絡鏈接內(nèi)容直接導致侵權發(fā)生，而是置頂?shù)膹棾鲂畔?、定向推送信息、?nèi)嵌式廣告信息等百度掛載的“垃圾”信息干擾了網(wǎng)絡用戶的判斷。這些瑕疵信息有時也會使用“全國統(tǒng)一電話”字樣，搜索引擎公司如果審核不嚴，同樣也構(gòu)成《廣告法》中“發(fā)布虛假廣告”的行為要件，此時網(wǎng)絡用戶可根據(jù)損害發(fā)生的實際情況要求搜索引擎公司承擔賠償責任。

三是看被搜索引擎推送靠前的網(wǎng)絡鏈接是否發(fā)生了內(nèi)容跳轉(zhuǎn)？在網(wǎng)絡操作中，網(wǎng)頁自動跳轉(zhuǎn)的狀況可能源于網(wǎng)站本身設鏈，也可能第三方強行設鏈，導致用戶最初的操作頁面和預想頁面（百度提供的搜索頁面）屬于不同頁面。如果網(wǎng)絡鏈接頁面在競價排名的時候是真實合法的，而調(diào)整名次之后網(wǎng)站又自行掛鏈或網(wǎng)絡黑客、詐騙團伙等不法分子通過強制鏈接等手段將虛假信息掛載于真實的網(wǎng)絡頁面之后，網(wǎng)絡用戶點擊的頁面在幾秒鐘之內(nèi)就發(fā)生跳轉(zhuǎn)，則不能認定詐騙的發(fā)生和搜索引擎服務商存在因果關系，不能要求其承擔責任。如果被搜索引擎推送靠前的網(wǎng)絡鏈接頁面自始就會發(fā)生跳轉(zhuǎn)，造成真實頁面和虛假頁面的切換，那么搜索引擎公司應當承擔審查疏漏的責任。

域外借鑒

雖促進互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展但又飽受詬病的“競價排名”機制，于2000年被美國搜索引擎overture首次采用，并申請了專利。但此后隨著其引發(fā)的問題日漸凸顯，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）于2002年明確了其法律性質(zhì)：“搜索引擎基于競價排名而展示的搜索結(jié)果屬于廣告”“為了讓用戶找到他們真正需要的信息，搜索引擎服務商必須把廣告性質(zhì)的搜索結(jié)果與自然搜索結(jié)果區(qū)分開，對前者予以清晰且顯著地標明”。此后，美國的兩大搜索引擎服務商Google和Yahoo就都開始把競價排名直接命名為廣告服務或者廣告競價，這樣實質(zhì)上為競價排名的法律性質(zhì)問題予以了明確，為追究搜索引擎的法律責任提供了切實的依據(jù)。我國關于此競價排名并沒有直接法條可供引用，尚需要通過廣告法的基本理念進行推導，方能用于個案。

借鑒域外法治實踐，工商、網(wǎng)監(jiān)等部門也應及時出臺行政規(guī)章、行業(yè)標準，要求搜索引擎服務商將調(diào)整排名后的網(wǎng)絡鏈接給予明確標注，同時定期督查搜索引擎企業(yè)的競價排名情況，對其做好審核、備案、存檔的管理，推動其規(guī)范化、標準化。此外，搜索引擎服務商也應積極推動行業(yè)自律，注重系統(tǒng)維護和技術升級，即便進行競價排名也要推動信息審核的實名制和網(wǎng)備認證制度，防止黑客、第三方惡意設鏈，及時發(fā)出風險提示。

責任編輯/鄭潔