互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪和刑法干預(yù)機(jī)理分析

王錸　姜先良　宋宇

內(nèi)容摘要：本文旨在探討互聯(lián)網(wǎng)金融的新業(yè)態(tài)之下，為了更好地加強(qiáng)對(duì)其中可能產(chǎn)生的刑事犯罪風(fēng)險(xiǎn)的防控，從犯罪行為的性質(zhì)特征和刑法干預(yù)的機(jī)理出發(fā)，明確刑事政策的基本原則，同時(shí)對(duì)于司法適用中存在的若干特點(diǎn)難點(diǎn)問題進(jìn)行探討。文章涉及犯罪學(xué)分析、刑事政策分析和刑事司法適用三個(gè)層面，正是在這個(gè)意義上，我們說互聯(lián)網(wǎng)金融是一個(gè)復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，需要長(zhǎng)期的持續(xù)關(guān)注和不斷的深入思考才可能確保它的健康發(fā)展。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)金融 犯罪風(fēng)險(xiǎn) 刑法干預(yù) 機(jī)理

犯罪，作為一種對(duì)于既定現(xiàn)實(shí)存在的利益和秩序加以破壞的行為現(xiàn)象，它的本質(zhì)危害在于通過對(duì)特定個(gè)體的經(jīng)濟(jì)或精神利益的現(xiàn)實(shí)損害，體現(xiàn)出對(duì)一種已取得共識(shí)的價(jià)值觀的根本否定。所以，對(duì)于犯罪的刑法規(guī)制，是一種否定之否定，以確保社會(huì)秩序在“建構(gòu)-破壞-修復(fù)”的過程中不斷向前發(fā)展?；ヂ?lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)中可能產(chǎn)生的犯罪風(fēng)險(xiǎn)，與殺人、傷害、強(qiáng)奸這些犯罪根本不同在于，后者需要刑法保護(hù)的利益（生命權(quán)、健康權(quán)、婦女貞操權(quán)）非常明確，所以犯罪對(duì)它們的破壞結(jié)果也清晰明了，刑法對(duì)此進(jìn)行干預(yù)的必要性和正當(dāng)性自然毋庸置疑。但是，對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪，并沒有形成一個(gè)完全統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，產(chǎn)生了刑法規(guī)制的必要性與合理界限問題。我們認(rèn)為，在考慮刑法對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融進(jìn)行干預(yù)時(shí)，首先需要明確的是：需要保護(hù)的利益是什么？刑罰量的投入是否已足夠？然后，才能考慮具體的適用問題。

一、互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的性質(zhì)及特點(diǎn)

在我們看來，過往的總結(jié)犯罪現(xiàn)象的習(xí)慣做法，對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的犯罪問題并不能簡(jiǎn)單套用。因?yàn)榭偨Y(jié)往往是為了實(shí)現(xiàn)閉合某類犯罪現(xiàn)象的意圖，這在日新月異的互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域，似乎并不管用。從2000年12月28日全國(guó)人大常委會(huì)作出《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》之日起，短短十幾年間，互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域出現(xiàn)的各種需要刑法干預(yù)的問題，已經(jīng)不是該《決定》第一條和第三條可以囊括的了。根據(jù)目前的刑法規(guī)定，在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域可能出現(xiàn)的犯罪包括：洗錢罪、銀行卡類犯罪、非法經(jīng)營(yíng)罪、集資類犯罪、證券類犯罪、貸款類犯罪、侵犯計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)類犯罪、詐騙類犯罪、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)類犯罪等。這些犯罪問題的出現(xiàn)，凸顯了刑法干預(yù)的明顯滯后，需要我們立足于互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的性質(zhì)和特點(diǎn)重新加以審視。

所謂互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪，是指在互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中發(fā)生各類侵害金融秩序的犯罪行為。究其性質(zhì)而言，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪是在互聯(lián)網(wǎng)通信技術(shù)與金融活動(dòng)出現(xiàn)融合以后，在金融活動(dòng)運(yùn)行的新的條件下出現(xiàn)的新類型犯罪活動(dòng)。較之傳統(tǒng)的金融犯罪而言，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪不是簡(jiǎn)單的“互聯(lián)網(wǎng)+金融犯罪”的疊加概念。因?yàn)樵诨ヂ?lián)網(wǎng)條件下，從事金融活動(dòng)的個(gè)人、機(jī)構(gòu)以及受金融活動(dòng)影響的個(gè)人和機(jī)構(gòu)，在行為模式、利益形態(tài)乃至思想觀念上都出現(xiàn)了很大的變化，而具有否定性質(zhì)的犯罪行為會(huì)針對(duì)各種條件和因素?zé)o孔不入。舉例來說，傳統(tǒng)的洗錢犯罪雖然具有隱蔽性，但是銀行柜臺(tái)業(yè)務(wù)要求洗錢者親自提供資料，以及資金轉(zhuǎn)帳明細(xì)清晰可查，都是查找犯罪的蛛絲馬跡。但是，在互聯(lián)網(wǎng)第三方支付平臺(tái)和P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)上，洗錢者充分利用網(wǎng)絡(luò)這個(gè)虛擬空間和方便快捷的特點(diǎn)，虛構(gòu)交易主體和交易內(nèi)容，使交易過程變得更加快速?gòu)?fù)雜，洗錢犯罪更難以查找。較之傳統(tǒng)的洗錢犯罪，后者不僅僅是手段發(fā)生變化，而是網(wǎng)絡(luò)虛擬空間改變了整個(gè)犯罪行為賴以存在的基礎(chǔ)，包括互聯(lián)網(wǎng)提供的交易主體的廣泛性、交易種類的多樣性、交易財(cái)產(chǎn)的虛擬化、交易時(shí)間的快捷化，犯罪行為成了各種因素綜合作用的產(chǎn)物。所以，我們認(rèn)為，在性質(zhì)上，傳統(tǒng)金融犯罪是相對(duì)單一的犯罪形態(tài)，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪因?yàn)橐劳杏诨ヂ?lián)網(wǎng)空間，已經(jīng)演化為一種綜合性犯罪形態(tài)。在保護(hù)的法益上，規(guī)制傳統(tǒng)金融犯罪是為了保護(hù)國(guó)家金融秩序的安全，而規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪是為了保護(hù)國(guó)家金融秩序的安全和互聯(lián)網(wǎng)安全。這兩方面的利益都是需要保護(hù)的，因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)安全是金融秩序安全的前提和基礎(chǔ)。而有一種觀點(diǎn)認(rèn)為“互聯(lián)網(wǎng)金融的本質(zhì)仍屬于金融，沒有改變金融經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的本質(zhì)屬性”，我們認(rèn)為從犯罪的角度來分析，這一觀點(diǎn)過于簡(jiǎn)單化。根據(jù)前面的分析，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪是一種綜合性犯罪，而傳統(tǒng)金融犯罪相對(duì)單一，性質(zhì)上仍是有差別的。

再看它們的具體特點(diǎn)。一般來講，金融犯罪風(fēng)險(xiǎn)的特點(diǎn)主要是隱蔽性、廣泛性。隱蔽性主要是它的工作流程復(fù)雜性決定的，而廣泛性決定于它的內(nèi)在制度的系統(tǒng)性和金融活動(dòng)受眾的不確定性。對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪而言，互聯(lián)網(wǎng)虛擬空間的性質(zhì)和互聯(lián)網(wǎng)通信技術(shù)的特點(diǎn)，決定了整體上互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的隱蔽性和廣泛性將幾何式增加。與此同時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)所具有的使資源配置去中心化的特征，在理論上無(wú)限擴(kuò)大了一般社會(huì)主體參與金融業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)的可能性。金融大眾化必然帶來犯罪行為發(fā)生的不確定性和造成影響的系統(tǒng)性。這一點(diǎn)相比較傳統(tǒng)金融犯罪而言，更加突出和明顯。目前，在互聯(lián)網(wǎng)金融涉及的銀行、證券、保險(xiǎn)、信托等領(lǐng)域，無(wú)一例外都有一個(gè)市場(chǎng)準(zhǔn)入門檻的問題，未取得相應(yīng)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的機(jī)構(gòu)和個(gè)人都涉嫌構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。國(guó)務(wù)院1998年頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的監(jiān)管將有更大的針對(duì)性和適用性。隨著互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)雨后春筍般的迅猛發(fā)展，[1]互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的不確定性和系統(tǒng)性將更加明顯，國(guó)家金融安全將面臨更大壓力，金融監(jiān)管的能力和水平也將經(jīng)受更大的考驗(yàn)。

二、互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的刑事政策考量

所謂刑事政策，是國(guó)家機(jī)關(guān)通過預(yù)防犯罪、緩和犯罪被害人及社會(huì)一般人對(duì)于犯罪的憤慨，從而實(shí)現(xiàn)維持社會(huì)秩序的目的的一切措施政策，包括立法、司法及行政方面的政策。[2]所以，關(guān)注互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的刑事政策問題，實(shí)質(zhì)上是關(guān)注國(guó)家決策層面對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融的態(tài)度以及互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的法律規(guī)制問題。

刑事政策的發(fā)展，從啟蒙時(shí)代的威嚇到人道主義的改造，再到科學(xué)主義的改造，是建立在對(duì)犯罪原因深入分析的基礎(chǔ)上的，所以犯罪學(xué)是刑事政策學(xué)的基礎(chǔ)。[3]顯然，關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪，由于法律法規(guī)調(diào)整的滯后，很多問題我們?nèi)狈y(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，尚未形成足夠的共識(shí)，所以還缺乏對(duì)各類犯罪現(xiàn)象的統(tǒng)計(jì)學(xué)分析。但是，從個(gè)別經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)發(fā)生的情況看，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪與互聯(lián)網(wǎng)金融一樣，呈現(xiàn)快速發(fā)展的態(tài)勢(shì)。仍以上海為例，上海市檢察院發(fā)布的《2014年度上海金融檢察白皮書》中統(tǒng)計(jì)，2014上海已有25家P2P金融平臺(tái)出現(xiàn)非法吸收公民存款等問題，其中非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、騙取貸款罪、妨害信用卡管理罪、保險(xiǎn)詐騙、利用未公開信息交易罪等六個(gè)罪名大幅上升，合計(jì)占比由2013年的4.4%升至9.3%。[4]結(jié)合前述對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪性質(zhì)和特點(diǎn)的分析，相應(yīng)的刑事政策的考量應(yīng)立足于以下幾點(diǎn)：一是整體上針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的刑事法網(wǎng)是否嚴(yán)密？二是刑罰的投入量是否足夠？三是刑事司法能力是否匹配？我們認(rèn)為，在互聯(lián)網(wǎng)金融當(dāng)前發(fā)展的形勢(shì)下，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的刑事政策總體上應(yīng)確立以下原則：

（一）行政刑事規(guī)制并重與入罪化原則

與傳統(tǒng)自然犯不同，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪屬于法定犯。意大利犯罪社會(huì)學(xué)家加羅法洛最早提出了“法定犯”概念，[5]它是指基于國(guó)家的法律規(guī)定而被認(rèn)為是犯罪的一類反社會(huì)行為。法定犯在不同國(guó)家不同時(shí)期有不同的規(guī)定。目前，互聯(lián)網(wǎng)金融普遍處于“無(wú)準(zhǔn)入門檻、無(wú)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、無(wú)監(jiān)管機(jī)構(gòu)”的狀態(tài)，對(duì)一些創(chuàng)新型的經(jīng)營(yíng)模式，監(jiān)管機(jī)關(guān)一定程度上是持“默許”態(tài)度。因此，對(duì)一些形式或外觀上觸碰違法要件紅線的情形，刑法對(duì)其規(guī)制需要十分謹(jǐn)慎，在技術(shù)產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新和風(fēng)險(xiǎn)管控之間應(yīng)當(dāng)保有一定的彈性和界限，不能一味地強(qiáng)調(diào)懲治，避免扼殺金融創(chuàng)新。[6]這就是刑法的謙抑性，凡是使用其他法律足以遏制某種違法行為和保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是使用較輕的制裁方法足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要規(guī)定較重的制裁方法。[7]因此，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的規(guī)制，必須以行政法規(guī)為基礎(chǔ)，再輔之以刑事懲治手段。總的來講，在行政規(guī)制和刑事規(guī)制并重的前提之下，刑事規(guī)制要始終保持作為最后的迫不得已手段的角色，不斷完善“行政為主、刑事為輔”的調(diào)整格局。

與此同時(shí)，刑罰手段的規(guī)制要加強(qiáng)“入罪化”的傾向。不能否認(rèn)的是，當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪數(shù)量的快速增加，與行政法律法規(guī)的調(diào)整失范有密切關(guān)系。正是在這樣的背景下，2015年7月18日中國(guó)人民銀行聯(lián)合十部委才制定出臺(tái)了《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》，僅明確互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)行政監(jiān)管的具體職責(zé)和牽頭部門，監(jiān)管細(xì)則仍在起草中，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融的行政監(jiān)管明顯滯后。同時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪不僅數(shù)量快速增長(zhǎng)，而且個(gè)案幾乎無(wú)一例外有被害人眾多、涉案金額特別巨大的問題，[8]對(duì)被害人造成的經(jīng)濟(jì)損失和對(duì)社會(huì)秩序造成的破壞相當(dāng)大，這種情況下應(yīng)加大刑事打擊力度。按照罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，通過構(gòu)筑嚴(yán)密的刑事法網(wǎng)，在現(xiàn)有法律條文基礎(chǔ)上或者增加新罪名，或者細(xì)化適用標(biāo)準(zhǔn)，使互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪行為得到有效打擊和遏制。

（二）罰金自由刑并重與和緩化原則

針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的刑罰量投入是否已足夠，這是一個(gè)需要加強(qiáng)實(shí)證研究的問題。作為法人經(jīng)濟(jì)犯罪，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪在實(shí)行單位犯罪雙罰制的同時(shí)，針對(duì)其涉眾廣、數(shù)額大的特點(diǎn)，按照費(fèi)爾巴哈犯罪心理強(qiáng)制原理，[9]我們建議加大罰金刑的適用力度，強(qiáng)化刑罰的威嚇作用。罰金刑對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的獨(dú)特意義，在于互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的牟利性和巨大的非法牟利后果，這一點(diǎn)也是司法審判的指導(dǎo)方針。[10]同時(shí)，作為對(duì)此負(fù)有直接管理責(zé)任的法人代表及其他直接責(zé)任人員，仍應(yīng)通過自由刑的方式施加刑罰。但是，對(duì)于自由刑的適用，我們認(rèn)為總體上應(yīng)堅(jiān)持和緩化，不宜過于嚴(yán)苛。儲(chǔ)槐植教授首倡的“嚴(yán)而不厲”刑法結(jié)構(gòu)思想，[11]對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪仍有很強(qiáng)的適用意義。在自由刑的適用上保持和緩，一方面和經(jīng)濟(jì)犯罪的規(guī)制方針并不矛盾，另一方面還是基于互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的法定犯性質(zhì)，時(shí)移世異可能帶來的社會(huì)評(píng)價(jià)的變化，應(yīng)當(dāng)使刑法規(guī)制有一定前瞻性和彈性，防止因?yàn)樵谧杂尚踢m用上過于重刑化，使刑法遭受短視的詬病，這對(duì)于刑法權(quán)威是有害無(wú)益的。和緩化的自由刑幅度加上罰金刑的加重，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的刑法規(guī)制，應(yīng)該預(yù)計(jì)能達(dá)到良好效果。

（三）預(yù)警打擊并重與專業(yè)化原則

刑事司法政策就是為了在打擊犯罪上達(dá)到“魔高一尺、道高一丈”的目的，然而現(xiàn)實(shí)中面對(duì)日益增長(zhǎng)的互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪，我們的刑事司法力量準(zhǔn)備不足的問題已日漸顯露，其中既有司法隊(duì)伍的專業(yè)能力不足，也有制度機(jī)制上的障礙。這種情況下，必須堅(jiān)持風(fēng)險(xiǎn)關(guān)口前移，通過加大網(wǎng)偵技術(shù)力量，及時(shí)鎖定各種犯罪風(fēng)險(xiǎn)苗頭，建立相應(yīng)的預(yù)警機(jī)制。這也是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)給犯罪偵查帶來的革命性變化。在預(yù)警方面，行業(yè)的自律機(jī)制尤為重要，通過加強(qiáng)自律，并建立與公安偵查部門的緊密聯(lián)系，能確保在犯罪線索的發(fā)現(xiàn)和及時(shí)化解糾紛方面達(dá)到較好的效果。無(wú)論是預(yù)警還是打擊，面對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪，專業(yè)化的發(fā)展方向是不可避免的，因?yàn)闊o(wú)論是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)還是金融知識(shí)，都是屬于高智能犯罪的內(nèi)容，所以在專業(yè)化原則的指導(dǎo)下，不僅司法隊(duì)伍要加強(qiáng)專業(yè)化的配備，在取證規(guī)則、專家鑒定以及庭審中的專家證人等方面也要進(jìn)一步完善程序規(guī)則，使我們?cè)诓槊魇聦?shí)真相不會(huì)因?yàn)閷I(yè)知識(shí)的不足而顯得捉襟見肘。

三、互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪刑法適用的若干問題

互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪，如果按照主體大致可以分為兩類：一類是從事互聯(lián)網(wǎng)金融經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的機(jī)構(gòu)及個(gè)人實(shí)施的犯罪；另一類是針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)實(shí)施的犯罪。前者是犯罪主體，后者是犯罪被害人。如果按照“互聯(lián)網(wǎng)+”的概念，我國(guó)《刑法》分則第三章第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”、第五節(jié)“金融詐騙罪”、第七節(jié)“侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪”以及第六章第一節(jié)的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)方面的犯罪，或多或少與互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪相關(guān)。在具體刑法條文的適用過程中，有以下要點(diǎn)需要著重加以梳理和分析：

（一）行政資格犯問題

所謂行政資格犯，是指因不具備行政法律法規(guī)規(guī)定的從業(yè)資格而被刑罰處罰的行為。這在互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪中是比較突出的。因?yàn)樵凇盎ヂ?lián)網(wǎng)+”的條件下，金融從業(yè)問題首先需要解決從業(yè)資質(zhì)和門檻問題，這是最為重要的風(fēng)險(xiǎn)屏障之一。與傳統(tǒng)金融犯罪不同的是，由于互聯(lián)網(wǎng)空間的虛擬性，金融從業(yè)者與活動(dòng)對(duì)象之間并非面對(duì)面，所以金融經(jīng)營(yíng)活動(dòng)帶有更大的隱蔽性和迷惑性。在行政法律法規(guī)對(duì)各種網(wǎng)上金融服務(wù)的底線尚不明確的情況下，各類機(jī)構(gòu)和個(gè)人就很容易披著合法面紗從事金融活動(dòng)。比如，非金融機(jī)構(gòu)擅自從事互聯(lián)網(wǎng)貸款、股票投資、期貨交易、出售保險(xiǎn)產(chǎn)品等服務(wù)，就涉嫌構(gòu)成《刑法》第174條的擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪；又如未經(jīng)銀行監(jiān)管部門的批準(zhǔn)，擅自開展P2P業(yè)務(wù)或者眾籌業(yè)務(wù)，就涉嫌構(gòu)成《刑法》第225條的非法經(jīng)營(yíng)罪；如果在經(jīng)營(yíng)P2P業(yè)務(wù)和眾籌業(yè)務(wù)中違規(guī)吸收并積累公眾資金，就涉嫌構(gòu)成《刑法》第176條非法吸收公眾存款罪；如果非金融機(jī)構(gòu)未經(jīng)批準(zhǔn)擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券的，就涉嫌構(gòu)成擅自發(fā)型股票、公司、企業(yè)債券罪。以上幾個(gè)罪名在互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪中都具有行政資格犯的意義，在某個(gè)具體案件中還可能出現(xiàn)適用上的法條競(jìng)合問題，應(yīng)按從一重罪原則處理。

（二）非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定問題

在近年來處理的互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件中，以非法集資類案件最為突出。這類案件的定性處理大致結(jié)果是：一是不構(gòu)成犯罪；二是按非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪處理。根據(jù)最高人民法院2010年頒布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款犯罪的四個(gè)構(gòu)成要件是：（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；（四）向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)中，以P2P業(yè)務(wù)和眾籌業(yè)務(wù)為主要代表的互聯(lián)網(wǎng)金融商業(yè)模式，是否構(gòu)成犯罪是案件定性遇到的主要問題。我們認(rèn)為，其中的關(guān)鍵判斷標(biāo)準(zhǔn)是這些互聯(lián)網(wǎng)金融平臺(tái)是否形成了自有資金池。

所謂資金池（Cash Pooling），也稱現(xiàn)金總庫(kù)。最早是由跨國(guó)公司的財(cái)務(wù)公司與國(guó)際銀行聯(lián)手開發(fā)的資金管理模式，以統(tǒng)一調(diào)撥集團(tuán)的全球資金，最大限度地降低集團(tuán)持有的凈頭寸?，F(xiàn)金池業(yè)務(wù)主要包括的事項(xiàng)有：成員單位賬戶余額上劃、成員企業(yè)日間透支、主動(dòng)撥付與收款、成員企業(yè)之間委托借貸以及成員企業(yè)向集團(tuán)總部的上存、下借分別計(jì)息等。[12]而花旗銀行對(duì)“資金池”的定義是：資金池結(jié)構(gòu)是用于企業(yè)間資金管理的自動(dòng)調(diào)撥工具，其主要功能是實(shí)現(xiàn)資金的集中控制。[13]正是由于資金池的建立者對(duì)于資金可以集中控制并自動(dòng)調(diào)撥，如果面向公眾的互聯(lián)網(wǎng)金融平臺(tái)建立了這樣的資金池，將會(huì)直接干擾甚至破壞正常的銀行經(jīng)營(yíng)秩序，這是刑法要關(guān)注和規(guī)制的對(duì)象。2013年以來，央行和銀監(jiān)會(huì)關(guān)于P2P網(wǎng)絡(luò)借貸設(shè)置了一系列紅線，其中“不能形成資金池”是不能逾越的紅線之一。說到底，就是P2P平臺(tái)自己不能碰錢，一旦碰錢就涉嫌構(gòu)罪。雖然對(duì)P2P平臺(tái)也明確了其信息中介的角色，但事實(shí)上無(wú)法阻止違規(guī)越界者以假冒的名義逃避行業(yè)監(jiān)管，最終對(duì)其有效的甄別還是判斷是否形成自有資金池，對(duì)資金是否集中管理并自動(dòng)調(diào)撥。

例如，某公司是一家提供銀行理財(cái)產(chǎn)品的代理購(gòu)買服務(wù)的網(wǎng)上平臺(tái)，其從事該業(yè)務(wù)已經(jīng)過銀行監(jiān)管部門的批準(zhǔn)。該公司承諾客戶通過該平臺(tái)購(gòu)買理財(cái)產(chǎn)品，可以得到高額回報(bào)。在經(jīng)營(yíng)過程中，客戶購(gòu)買理財(cái)產(chǎn)品的資金不直接進(jìn)入公司賬戶，而是進(jìn)入公司委托的第三方銀行的賬戶。這種情況下，按照法定的非法吸收公眾存款罪構(gòu)成要件，雖然該公司向不特定公眾承諾高額回報(bào)，但是從整個(gè)業(yè)務(wù)操作流程看，客戶購(gòu)買理財(cái)產(chǎn)品的資金并沒有進(jìn)入該公司賬戶，而是進(jìn)入其委托的第三方銀行賬戶，公司對(duì)于客戶資金并沒有控制和管理的權(quán)力，無(wú)法通過自主調(diào)撥資金進(jìn)出以獲得非法利益，行為并不具有刑事的違法性，而只是一種違反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的金融違規(guī)操作行為，對(duì)客戶而言則涉嫌構(gòu)成民事欺詐。這里，如果假設(shè)另外一種情形，客戶投入的資金并不是由合法的第三方銀行托管，而是進(jìn)入公司自己的賬戶或者公司控制的員工個(gè)人賬戶，那么即便是這種情況下公司沒有對(duì)公眾承諾高額回報(bào)，同樣也涉嫌構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

（三）非法占有目的的認(rèn)定

在傳統(tǒng)金融犯罪的司法認(rèn)定中，非法占有目的這一主觀上超故意的構(gòu)成要素，經(jīng)常發(fā)揮的是去罪化功能，比如貸款詐騙罪和貸款糾紛、信用卡詐騙罪和信用卡糾紛、信用證詐騙罪和信用證糾紛，在這些案件的刑事追究過程中，認(rèn)定非法占有目的直接關(guān)系罪與非罪的問題。但是，對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪而言，非法占有目的的認(rèn)定更多發(fā)生于此罪與彼罪的認(rèn)定過程中，特別是在非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪之間。從現(xiàn)實(shí)發(fā)生的案例來看，較為突出的P2P業(yè)務(wù)和眾籌業(yè)務(wù)中，涉案金融從業(yè)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人員往往在案發(fā)后有“攜款逃跑”問題，這種情況下行為人極有可能以涉嫌集資詐騙罪被控訴。但是，根據(jù)司法實(shí)踐，行為人獲取資金后逃跑的情況，必須建立在這樣一個(gè)前提條件下，即行為人采取詐騙手段非法獲取資金。在互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中，行為人不具備資質(zhì)并不意味著它的融資行為就具有欺詐性，如果僅僅是未經(jīng)行業(yè)主管部門批準(zhǔn)，而在融資過程中交易項(xiàng)目是完全真實(shí)的，即使案發(fā)后有逃跑行為，也不能一概定性為集資詐騙罪。要避免前述非法集資的犯罪風(fēng)險(xiǎn)，只能借助于最高法院《解釋》規(guī)定的例外情形，即《解釋》第三條所規(guī)定的，非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。從這一條文來看，能夠避免受到刑事追究的，只能通過行為人維持償債能力，達(dá)到情節(jié)顯著輕微的標(biāo)準(zhǔn)，這里難免給人過分強(qiáng)調(diào)結(jié)果的歸罪傾向。在互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪中，如果我們簡(jiǎn)單按照這一標(biāo)準(zhǔn)來定性，估計(jì)無(wú)一例外都會(huì)處以集資詐騙罪，因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)的虛擬性會(huì)加大欺詐嫌疑，但這種認(rèn)識(shí)仍然屬于先入為主，關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)還是要認(rèn)定有互聯(lián)網(wǎng)金融平臺(tái)的從業(yè)機(jī)構(gòu)和人員是否具有非法占有目的，主要標(biāo)準(zhǔn)是平臺(tái)是否提供了真實(shí)的交易內(nèi)容和金融服務(wù)項(xiàng)目，以及對(duì)于不特定的投資者是否具有實(shí)際的償債能力。

注釋：

[1]“截至2012年末，中國(guó)P2P貸款服務(wù)平臺(tái)超過200家，可統(tǒng)計(jì)的P2P線上業(yè)務(wù)借款余額近100億元，投資人超過5萬(wàn)人；到2014年，全國(guó)P2P金融平臺(tái)達(dá)1600家，較2013年翻了一倍，僅上海P2P金融平臺(tái)涉及的投資者達(dá)22萬(wàn)人，借款人達(dá)31萬(wàn)人”。參見鄭海燕《如何應(yīng)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融經(jīng)濟(jì)犯罪》，http：//www.ga.yn.gov.cn/zdjs/yunnanjingfang/201405/t20140527_273246.html，訪問日期：2016年3月11日。吳心：《新類型的互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件頻發(fā)》，http：//www.lawtime.cn/info/itfin/fanzui/201505133318816.html，訪問日期：2016年3月11日。

[2][日]大谷實(shí)著、黎宏譯：《刑事政策學(xué)》，法律出版社2000年第1版，第3頁(yè)。

[3]同[2]。

[4]吳心：《新類型的互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件頻發(fā)》，http：//www.lawtime.cn/info/itfin/fanzui/201505133318816.html，訪問日期：2016年3月11日。

[5]意大利法學(xué)家、犯罪學(xué)家、犯罪人類學(xué)代表人物巴倫·拉斐爾·加羅法洛（Baron Raffaele Garofalo，1851年11月18日—1934年4月18日）在其《犯罪學(xué)》（中國(guó)大百科全書出版社1996年版）一書中，第一次提出了“自然犯罪”的概念，并將它與“法定犯罪”相區(qū)別。http：//baike.baidu.com/link？url=xFhHvZGtpu3gsCim4fdrERHpaWTglzjfIRMhNcT5S5CwIHPvRc134H4dULaojFtL9oVNbg5xx3LIPPyuDR7nra，訪問日期：2016年3月11日。

[6]雷繼平：《互聯(lián)網(wǎng)金融的刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)》，來自微信公眾號(hào)“雷繼平法律訂閱”2014年12月27日。

[7]張明楷：《論刑法的謙抑性》，載《中南政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1995年第4期。

[8]《2014年溫州網(wǎng)絡(luò)金融經(jīng)濟(jì)犯罪部分案例》顯示“2013年溫州也出現(xiàn)多起網(wǎng)絡(luò)金融犯罪的典型案例，涉案金額都是在千萬(wàn)以上，有的甚至超億元，被害人都是幾百上千人”。http：//news.hexun.com/2014-12-10/171265624.html；訪問日期：2016年3月11日。

[9]所謂犯罪心理強(qiáng)制理論，是認(rèn)為只要是施加于犯罪人的刑罰的痛苦犯罪給他帶來的快樂時(shí)，就可以使人放棄犯罪，從而達(dá)到預(yù)防犯罪的作用。雖然心理強(qiáng)制說還沒有達(dá)到對(duì)犯罪原因的科學(xué)分析，但是它揭示了預(yù)防犯罪的一般內(nèi)在規(guī)律。參見儲(chǔ)槐植、許章潤(rùn)等著：《犯罪學(xué)》，法律出版社1997年版，第18頁(yè)至20頁(yè)。

[10]2001年1月21日，最高人民法院在《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中明確，金融犯罪是圖利型犯罪，懲罰和預(yù)防此類犯罪，應(yīng)當(dāng)注重同時(shí)從經(jīng)濟(jì)上制裁犯罪分子。刑法對(duì)金融犯罪都規(guī)定了財(cái)產(chǎn)刑，人民法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法判處。

[11]所謂“嚴(yán)而不厲”，是指刑法在結(jié)構(gòu)上應(yīng)當(dāng)貫徹罪名設(shè)計(jì)嚴(yán)密化，而刑罰設(shè)計(jì)輕緩化，不要過于嚴(yán)厲，這樣既能最大限度保證犯罪受到刑事追究，又能體現(xiàn)刑罰的人道主義精神。“嚴(yán)而不厲”是相對(duì)于“厲而不嚴(yán)”的，后者是強(qiáng)調(diào)刑罰的嚴(yán)厲，施以重刑，而不重視法網(wǎng)的嚴(yán)密，更強(qiáng)調(diào)刑罰的威嚇作用，并不符合人權(quán)保障的社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)。參見儲(chǔ)槐植著：《嚴(yán)而不厲：為刑法修訂設(shè)計(jì)政策思想》，載《刑事一體化與關(guān)系刑法論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第305頁(yè)至322頁(yè)。

[12]關(guān)于“資金池”的定義，見“百度百科”http：//baike.baidu.com/link？url=DgQLjRDFBYF2DRcMiSsyE9e7WkNlzVgeupFy5WFb2kmRxSzR0S4uVWCOimHmnU4HBsEBxktMTixjv0ORIIONx，訪問日期2016年3月11日。

[13]同[12]。