論人格尊嚴的刑法保護
——以尖端醫(yī)療為視角

楊　丹

(暨南大學 人文學院，廣東 珠海 519070)

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論人格尊嚴的刑法保護
——以尖端醫(yī)療為視角

楊丹

(暨南大學 人文學院，廣東 珠海 519070)

摘要：人格尊嚴具有憲法最高價值，刑法以最明確的禁止規(guī)范和最強烈的懲罰措施，為人格尊嚴提供最直接和最有效的保護。尖端醫(yī)療的不當實施會嚴重損害人格尊嚴，此乃刑法介入尖端醫(yī)療的實質(zhì)根據(jù)和終極理由。運用刑法規(guī)制尖端醫(yī)療領域及其關聯(lián)行為，是風險社會的重要議題。

關鍵詞：尖端醫(yī)療；人格尊嚴；刑法保護；風險社會

人格尊嚴①經(jīng)歷了從古典觀念到現(xiàn)代價值的變遷。曾經(jīng)作為理念而存在的人格尊嚴，現(xiàn)今獲得了憲法的確認，并成為憲法上的最高價值。作為憲法最高價值的人格尊嚴，只有投射于部門法體現(xiàn)為具體法益，才能獲得實定法規(guī)范的切實保護。然而，人格尊嚴概念本身是抽象的。本文以尖端醫(yī)療②為視角，揭示人格尊嚴的具體內(nèi)涵，探討尖端醫(yī)療領域因為嚴重侵犯人格尊嚴而應當予以刑事禁止的行為，為實現(xiàn)刑法對人格尊嚴進行“最高等級的法律保護”[1]1奠定理論基礎。

一人格尊嚴在現(xiàn)行刑法中的體現(xiàn)

(一)人格尊嚴的憲法價值及其部門法投射

人格尊嚴理念發(fā)端于古希臘，歷經(jīng)中世紀基督教神學的改造、文藝復興時期人文主義的變革，最終由康德闡明其哲學內(nèi)涵，進而直接影響了各國的憲法和法律。我國《憲法》第三十八條規(guī)定了人格尊嚴，即：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害?！?004年的《憲法修正案》第二十四條規(guī)定，在《憲法》第三十三條增加1款作為第三款，即“國家尊重和保障人權”。上述規(guī)定反映了人格尊嚴是我國憲法的價值基礎,人權是保護、實現(xiàn)人格尊嚴的手段。

人格尊嚴作為憲法的最高價值，其本身并不是法益，而是法益賴以建立的基礎[2]。因此，“人格尊嚴”不是刑法(乃至于一切部門法)直接保護的法益，它作為憲法的核心價值，通過投射于部門法之中，具體化為部門法所保護的法益。例如，為了充分全面維護人的“自在目的性”，私法在立法技術上將人格尊嚴的內(nèi)容化作“權利”加以保護，謂之“人格權”。人格進一步具體化為各項人格要素，例如生命、健康、名譽、隱私等，在各項要素上成立的權利，被稱為具體人格權[3]391。在德國，憲法中的人格尊嚴條款通過其放射性功能滲透于部門法中，民法、刑法、社會法中隨處可見人格尊嚴的影子。部門法打開了迎接人格尊嚴條款的天窗，憲法與部門法形成了完美的互動，二者的融合共同維護了憲法秩序，發(fā)展了憲法法理，我國學者譽其為“德國憲法對于世界的貢獻”[4]。

憲法和部門法既需要在肯定的方向上維護人格尊嚴，也需要在否定的方向上懲治忽視人的主體地位、將人作為手段的行為。國家承擔保護人格尊嚴的積極義務，其直接方式是通過設立并貫徹具體的刑法條款來確證和細化憲法上的禁止性規(guī)定，宣示并落實違反憲法禁止性規(guī)定的法律后果。刑法以其最明確的禁止和最高強度的保護，為人格尊嚴提供了最現(xiàn)實和最有效的保障。

(二)我國現(xiàn)行刑法保障人格尊嚴的具體進路

我國刑法通過如下三條進路實現(xiàn)對人格尊嚴的保障。

1.樹立了“罪刑法定”的核心價值。罪刑法定是各國刑法普遍規(guī)定的最高原則，在有的國家(例如法國)甚至成為憲法原則。我國1997年《刑法》第三條明確規(guī)定了罪刑法定原則，通過罪刑法定顯現(xiàn)行為法律效果的預測可能性，既保障公民的行動自由，也保護犯罪人獲得公正的刑罰。自由是人格尊嚴的最高價值，公正是人格尊嚴的內(nèi)在要求。

2.確認了“被害人承諾”等基本制度。在我國刑法總則中，通過確認“被害人承諾”等正當化事由，從一般制度層面對自主和自我決定給予了最高強度的刑法尊重。自治是人格尊嚴的核心，自我決定權是人格尊嚴中與一般人格權聯(lián)系最為密切的權利，若權利人基于自主決定允許他人實施損害本人權益的行為并愿意承擔相應的后果，則排除該行為的犯罪性，這是各國刑法立法或者刑法理論普遍認可的正當化事由。被害人放棄自己的相關利益，正是行使其人格自由權利的表現(xiàn)，因為與放棄的利益相比，人格自由權利本身才是最高的利益。

3.設置了保護人格尊嚴的具體個罪規(guī)范。在我國刑法分則中，對于人格尊嚴的保護主要體現(xiàn)為規(guī)定了侵犯人身法益和精神法益的犯罪③。相關罪名集中在刑法分則第四章“侵犯公民人身權利、民主權利罪”之中，所保護的人格尊嚴具體表現(xiàn)為生命權(由故意殺人罪、過失致人死亡罪所侵犯)、健康權(由故意傷害罪、過失致人重傷罪所侵犯)、性自主權(由強奸罪所侵犯)、婚姻自主權(由暴力干涉婚姻自由罪所侵犯)、人身自由權(由非法拘禁罪、綁架罪所侵犯)、人身不可買賣權(由拐賣婦女、兒童罪所侵犯)、名譽權(由侮辱罪、誹謗罪所侵犯)、隱私權(由侵犯公民個人信息罪所侵犯)、宗教信仰自由權(由非法剝奪公民宗教信仰自由罪所侵犯)、通信自由權(由侵犯通信自由罪所侵犯)、選舉權(由破壞選舉罪所侵犯)等等。

二人格尊嚴是刑法介入尖端醫(yī)療的實質(zhì)根據(jù)

現(xiàn)代醫(yī)學的發(fā)展不僅為民事立法帶來了人格權保護的新課題，更是給刑事立法提供了新的規(guī)制領域。生殖性克隆人、器官移植等尖端醫(yī)療技術從不同角度涉及和影響人格尊嚴，在相當范圍內(nèi)和很大程度上形成了刑法介入尖端醫(yī)療的需求。從德國醫(yī)療刑法一百多年來的發(fā)展脈絡就可以清晰地看出，醫(yī)療刑法的核心正在從傳統(tǒng)的醫(yī)療行為不斷延伸到尖端醫(yī)療領域，尖端醫(yī)療研究和運用中的刑事規(guī)制成為關注的重心[5]。

(一)學說爭議

關于刑法介入尖端醫(yī)療的實質(zhì)根據(jù)，理論界仍然存在相當?shù)臓幾h。

有學者認為，“權益保障”是生命科技刑法的基本理念，但是，保障的僅是“人身權益”，且限于“基本生命權益”，具體包括生命健康權、人身完整性和人的自主權[6]108-110。筆者認為，該觀點沒有闡明“權益”的本質(zhì)和范圍，所列舉的具體權利表現(xiàn)極為有限，既不能反映出新興生命科技的特性，也無法解決其所引發(fā)的權利沖突和倫理困境。同時，該觀點將禁止生殖性克隆人、禁止商業(yè)化人體構件只是視作風險預防理念的產(chǎn)物，沒有真正認識行為的實質(zhì)危害和法益侵害。

有學者提出了“醫(yī)事刑法法益”這一概念，認為現(xiàn)代醫(yī)事刑法法益的核心指向是人格尊嚴和醫(yī)事秩序，人格尊嚴涵蓋了個體人格尊嚴和人類尊嚴，醫(yī)事秩序是指對新型醫(yī)療技術進行刑事法規(guī)制所形成的秩序[7]48-53。筆者贊同該觀點對人格尊嚴的理解，但是，人格尊嚴應當是刑法介入尖端醫(yī)療的深層理由和實質(zhì)根據(jù)，而不是刑法所直接保護的法益。因為人格尊嚴是法益建立的基礎，只有轉(zhuǎn)化為具體權利才能成為刑法所保護的法益。此外，醫(yī)事秩序也不能與人格尊嚴相提并論，因為人格尊嚴是構建醫(yī)事秩序的基礎，醫(yī)事秩序的目的就是維護人格尊嚴。盡管我國傳統(tǒng)醫(yī)療犯罪將醫(yī)事秩序作為首要法益，但是，在尖端醫(yī)療領域，醫(yī)事秩序不能作為立法論上論證刑法介入的根據(jù)。

甲斐克則教授認為，醫(yī)事刑法直接保護的法益，以國民的生命、身體和健康為中心，但是，醫(yī)事刑法還包含了很多超越個人而成為人類共通問題的內(nèi)容，在根本上涉及“人類尊嚴”這一本質(zhì)命題；而且，“人類尊嚴”不是與人格(權)尊重相提并論的同一層次的問題[8]。筆者基本贊同這一觀點，但是，還將進一步論證，人類尊嚴和人格(權)尊重具有何種關系？

首先，“人類尊嚴”基本等同于“人格尊嚴”?！叭烁褡饑馈?人的尊嚴、人性尊嚴)在本體意義上側(cè)重“個體”的價值，“人類尊嚴”則屬于“集體”的范疇，但由于尊嚴本身在價值上蘊涵了整體權利的屬性，所以二者不存在實質(zhì)差異。在尖端醫(yī)療領域，有的行為(例如生殖性克隆人)表面上僅針對具體個人，但實質(zhì)上最終將侵害人類全體。

其次，人類尊嚴是具體人格權利的上位概念。在制度層面，歷經(jīng)“人格尊嚴的憲法確認—憲法上的基本人權—部門法中的具體人格權利”這樣一個漸次具體化和實定化的推演邏輯，人格尊嚴顯然比人格權利更抽象、更基礎，具有更高的價值。

最后，除了生命權、身體權、健康權等具體人格權利以外，還存在其他人格權利。私法上的人格權體系包含了各項具體人格權，尖端醫(yī)療還可能侵犯具體人格權以外的其他一般人格權④，例如自我決定權、人的獨特性、人體器官的不可買賣性等。這些新型人格權隨著尖端醫(yī)療技術的興起而被人們發(fā)現(xiàn)和重視，與傳統(tǒng)的具體人格權居于并列地位，作為醫(yī)療刑法的法益共同隸屬于人格(類)尊嚴這一核心價值之下。

(二)尖端醫(yī)療中的人格尊嚴

尖端醫(yī)療的本來目的是延長壽命和改善生活質(zhì)量，但是，它以迥異于傳統(tǒng)醫(yī)療的方式深度侵襲人的身體甚至改變了人的產(chǎn)生方式，帶來了巨大的風險。刑法介入尖端醫(yī)療是對其帶來的利益和引起的風險進行權衡取舍的結果，其權衡取舍的標準就是是否貶損了人格尊嚴。刑法將尖端醫(yī)療領域的相關行為入罪化，透過對具體法益的保護最終保障人格尊嚴。人格尊嚴是證立新型法益的價值源泉，是解決法益沖突的終極理由，是將相關行為入罪化的最高標準。刑法以保護人格尊嚴作為介入尖端醫(yī)療的實質(zhì)根據(jù)，人格尊嚴是尖端醫(yī)療刑法保護的最高價值。

各類尖端醫(yī)療技術研究和運用中的不當行為，可能從不同角度否定和貶損人格尊嚴。生殖性克隆人技術將“人”設計出來，侵害了人固有的獨特性、唯一性、偶然性；出售或者出租人體器官是將人作為手段和工具來利用，侵害了人的主體性；輔助生殖中對胚胎等人體組織的損害，侵害了生命的潛在可能性；濫用基因技術和基因信息，侵害了人類的物種完整性、生物多樣性和基因多態(tài)性。在這些具體法益中，獨特性和偶然性是人格尊嚴的來源，生命是人格尊嚴的前提和基礎，自由和自治是人格尊嚴的核心，身體是人格尊嚴的載體和依托。尖端醫(yī)療技術的不當運用對這些法益造成實質(zhì)且重大損害時，刑法必須介入；否則，會造成刑法的保護不足，違背法治國家的基本原理。因此，立法論上首先需要對具體尖端醫(yī)療技術涉及的法益進行充分研究。

下面以生殖性克隆人和商業(yè)化人體器官為例展開論證。

(三)生殖性克隆人的科學研究

生殖性克隆人技術尚處于研究階段，對該行為的禁止實質(zhì)上涉及科研自由這一基本權利。一種觀點認為，禁止生殖性克隆人的原因之一是不成熟的克隆人技術會產(chǎn)生具有根本缺陷的人[9]；另一種觀點則認為，即使技術成熟也不能克隆人，因為這本質(zhì)上違背了人格尊嚴[10]110。盡管同樣持禁止態(tài)度，但這兩種觀點所潛藏的深層動因和最終結論是不同的。前者著眼于技術層面，禁止應用的是不成熟的技術。易言之，技術成熟以后則是可以應用的，先期研究是技術得以成熟的必經(jīng)之途，因而不應當禁止生殖性克隆人技術的科學研究。后者則著眼于克隆人的本質(zhì)，認為生殖性克隆人技術違背了人格尊嚴，無論該技術成熟與否均不得應用，因而一開始就應當禁止實施這樣的研究。因此，生殖性克隆人技術與其他尖端醫(yī)療技術最大的區(qū)別在于，對于其他醫(yī)療技術的規(guī)制通常只及于應用階段，而對生殖性克隆人技術的規(guī)制則可能需要前置于該技術的研究階段，這就引發(fā)了科學研究自由與刑法禁止的關系問題。

筆者認為，在尊重科研自由的前提下，倘若科學研究與人格尊嚴發(fā)生了沖突，則產(chǎn)生了刑法規(guī)制科學研究的可能性。

首先，科研自由不是無限制的絕對自由，應當符合自然法則和社會規(guī)范。一方面，科學研究必須遵循自然界的客觀規(guī)律，這主要通過技術規(guī)范來實現(xiàn)；另一方面，科學研究也要遵守人類社會的基本規(guī)范，通常體現(xiàn)為科技倫理對科研人員的自律性要求，在必要時，法律也要做出有力的外部約束。例如，日本立法者基于對研究自由的尊重，很少在法律中直接將科學研究本身作為規(guī)制的對象，專業(yè)人士的良心和判斷優(yōu)先于政治和行政的判斷與要求。但是，若重要的研究領域涉及到憲法保障的人格尊嚴和人類存亡，影響的層面和強度已經(jīng)非一般研究可比擬，日本則會采取嚴格立法的方式來規(guī)制。因此，日本制定了《人類復制技術規(guī)制法》(ヒトに関するクローン技術等規(guī)制法)，限制了克隆人研究的范圍，從刑事上明令禁止研究人員逾越界限。

其次，生殖性克隆人研究因否定了人格尊嚴而受到限制。生殖性克隆人是一種顛覆性的技術，因徹底改變了人的產(chǎn)生方式而使其喪失了固有的偶然性和獨特性。獨特性正是人區(qū)別于非人的、不能被改變的東西。在獨特性的基礎上，人格尊嚴還包括個體成員之間的對等和平等個體的相互敬重。生殖性克隆人技術剝奪了人內(nèi)心的獨特性，破壞了人作為自在目的的地位，損害了人之間的對等性，先天地從根本上否定了人格尊嚴，單純靠倫理規(guī)范不足以宣示對該行為的反對態(tài)度，必須通過法律的強制力予以禁止⑤。

最后，生殖性克隆人研究產(chǎn)生的巨大風險和誘惑需要強力的刑法限制。傳統(tǒng)的科學研究往往是對已存事物的探索，主要是為克服各種有害于人類的風險服務。生殖性克隆人的研究則主要是對未存事物的創(chuàng)造，屬于創(chuàng)設高風險的行為，它本身包含了有害于人類的無法估量的巨大風險，已經(jīng)遠遠脫逸了人類可控的范圍。與此同時，該技術能夠帶來重大的科學利益和經(jīng)濟效益，成為各國競爭的重要籌碼，對于科研人員和國家無疑具有巨大的誘惑力。在這種情形下，其他規(guī)范的禁止均不足以阻止相關人員去冒險，只能通過嚴厲的刑事強制措施來威懾和預防此類高風險行為。

總之，科研自由是人的自由的一部分，也是研究者尊嚴的體現(xiàn)。但是，生殖性克隆人的研究，貶損和否定了人之所以為人的自在地位，破壞了人與人之間主體的對等性，因而必須受到限制，以保障人格尊嚴。正如《世界生命倫理和人權宣言》第3(2)條闡明的：“在科學和社會利益方面，個人利益和個人健康享有優(yōu)先權?！鄙承钥寺∪搜芯恳蚱漕嵏残浴L險性和利益驅(qū)動性，必須通過刑事立法明確予以絕對禁止，從而達到威懾和預防的目的。

(四)人體器官的商業(yè)化出售(出租)

器官⑥所有人基于本人的所謂“意愿”而出售(出租)自己身體器官的行為，一直被國際公約和大多數(shù)國家的法律規(guī)定為非法行為而加以禁止。關于禁止出售(出租)身體器官的理由，道德上通常采取如下兩條論證路徑。

第一條論證路徑是，所謂器官所有人出售(出租)身體器官的“意愿”并非是自我決定權的體現(xiàn)。人基于金錢的理由出售(出租)本人身體器官，只是表面上的自愿，而不是真正的意志自由。認為人可以基于自愿出售(出租)自己的身體，是自由至上主義的自我所有權觀點，即只要我擁有自己的身體，就能夠自由地、如我所愿地出售我的身體器官[11]78。但是，若徹底貫徹該自由市場邏輯，則居于弱勢地位的貧困者在急需金錢時就只能出售(出租)身體器官，還不具備公平的議價能力，這樣的選擇并非真正的自由，這樣的市場是對貧困者的掠奪。

第二條論證路徑是，自愿出售(出租)器官的行為在客觀上貶損了人格尊嚴。該觀點承認出售(出租)器官的人是基于自愿做出的自我決定，但是，這種自愿行為將人貶低為、客體化為器官的集合體[12]120。無論對于出賣(出租)者還是購買(承租)者而言，都是將器官所有者視為工具，侵犯了本應作為目的的“人”的尊嚴。人的器官不能用金錢來交換，必須排除市場機制和商業(yè)規(guī)范的調(diào)整，出售(出租)者即使行使了自我決定權，也是無效的，不能成為使其行為正當化的理由。

上述兩條論證路徑反映了不同的道德理想，前者強調(diào)市場的完全自由性和公平性，后者則關注相關物品的道德重要性。筆者基于刑法學研究的視角，以尊重人格尊嚴為起點，在被害人承諾的制度框架下，從如下層面論證刑法禁止出售(出租)身體器官的理由。

首先，從根本上看，出售(出租)器官的行為是對人格尊嚴的貶損。德國學者Günter Dürig將人格尊嚴與意識、自決等概念一并加以探討，并從反面闡述了人格尊嚴：“當具體的個人，被貶抑為物體、僅是手段或可替代之數(shù)值時，人性尊嚴已受傷害?！盵13]719-720出售(租)器官的行為根本上違背了人永遠是目的這一尊嚴的內(nèi)核，侵犯了蘊含于身體之中的人格自由權利，不具有積極的現(xiàn)實社會價值。

其次，即使出售(出租)器官者行使的是自我決定權，也因為超出了可處分事項的范圍而使得決定無效。自我決定權只適用于本人能夠決定的事項，若對超出處分權范圍的事項進行承諾，則構成自我決定權的濫用。權利人行使自我決定權體現(xiàn)了自由的意志，人的身體受到保護也是因為其中存在人格自由權利，但是，“只有在具有的積極的社會價值時，人格自由權利才能受到肯定，人格自由權利總是只存在于歷史地形成的積極的現(xiàn)實社會價值中”[14]157。生命、重大健康等是個人進行自我發(fā)展的基礎，是個人承諾不可放棄的法益，出賣(出租)者不能進行有效的承諾，從而無法排除其違法性。

最后，出售(租)器官的行為損害了公序良俗。器官作為人格載體具有道德重要性，本不應當進入市場，然而，器官交易卻用一定數(shù)額的金錢來標示本當“無價”的器官。一旦器官成為在市場上買賣的對象，商業(yè)化就會排擠重要的、非市場的道德規(guī)范，直接沖擊倫理上鼓勵的、善的無償器官捐贈。因此，器官交易不再只是單純的買賣雙方的私人合意，交易行為的存在會侵蝕捐贈者的義務感，削減人們的利他精神，降低捐贈意愿，破壞互助、友愛的社會氛圍。器官交易的市場化將導致器官捐獻減少，不但不能緩解反倒會加重器官短缺危機，甚至影響到器官交易以外更廣闊的生活領域，影響到他人和共同體的利益⑦。因此，商業(yè)化出售(出租)器官的行為已經(jīng)不再純?nèi)粚儆谒降念I域，由于進入了公共范疇而使得刑法規(guī)制必須介入。

綜上所述，人出售(出租)自己的身體器官本質(zhì)上貶損了人格尊嚴，其自愿的決定由于損害了自我發(fā)展的基礎而超出了可處分事項的范圍，并且損害了公序良俗。因此，出售(出租)者的“自我決定”是無效的，不能構成確立其行為正當性的根據(jù)。國家應當按照該行為侵蝕人自我發(fā)展和破壞公序良俗的程度，決定是否動用刑法手段予以規(guī)制。我國《刑法修正案(八)》第三十七條增設了“組織出賣人體器官罪”，該規(guī)定僅僅處罰“組織性”的器官交易行為，非組織性的“自愿”器官買賣，目前在我國不構成犯罪⑧。

但是，世界上大多數(shù)國家(地區(qū))均將器官交易及其關聯(lián)行為(包括買賣、中介、組織、幫助等)作為犯罪處理，并且多數(shù)立法將買賣器官罪規(guī)定為器官犯罪的首個罪名(例如德國、法國)。筆者堅持認為，基于器官的重要性和我國當前器官交易肆虐的現(xiàn)實，立法者有必要通過刑事制裁來有力地確認禁止器官交易之規(guī)范的效力，在我國刑法中增設“出賣、購買人體器官罪”，同時，針對以牟利為目的的代孕(出租子宮)行為，有必要增設“商業(yè)性代孕罪”。

三風險社會中尖端醫(yī)療的刑法規(guī)制

“風險社會”概念由社會學界率先提出并且已經(jīng)達成了相當?shù)墓沧R，為了應對“風險”而產(chǎn)生的“風險刑法”理論成為我國近年刑法學研究的“顯學”。但是，在刑法理論界，對于何為“風險社會”之“風險”，“風險社會”如何轉(zhuǎn)換到“風險刑法”的邏輯路徑，“風險刑法”所構建的理論體系對于刑法的基礎理念和基本原則將產(chǎn)生何種影響等問題，存在著巨大的分歧和激烈的爭論。

本文僅以“尖端醫(yī)療”為視角，論證其屬于現(xiàn)代生命科技進步帶來的、與人格尊嚴密切關聯(lián)的新型風險，刑法既應當也能夠規(guī)制這一具體領域。

(一)尖端醫(yī)療技術產(chǎn)生的風險均屬于“風險社會”中“風險”的范疇

由于現(xiàn)代性的斷裂，人類從古典工業(yè)社會突變至風險社會，其“風險”超越了傳統(tǒng)的“事故”范疇，具有特定含義。貝克指出：“風險可以被界定為系統(tǒng)地處理現(xiàn)代化自身導致的危險和不安全感的方式，風險與早期的危險相對，是與現(xiàn)代化的威脅力量以及現(xiàn)代化引致的懷疑的全球化相關的一些后果?！盵15]19現(xiàn)代風險與古典工業(yè)社會風險的區(qū)別在于其“異質(zhì)性”和“不可控性”，包括核技術、基因技術、恐怖主義等等。顯然，不論現(xiàn)代風險的范圍如何劃定，以基因技術為核心的尖端醫(yī)療均具有現(xiàn)代風險的一切重要特征，是現(xiàn)代風險的重要表現(xiàn)形式。

(二)尖端醫(yī)療的現(xiàn)代風險具有刑法規(guī)制的必要性和可能性

主張構建風險刑法理論體系的論者，多從價值重心、保護法益、行為要素、主觀要素、因果關系、歸責原則等一般理論展開論述[16]。反對者則認為，風險的全球性、未知性、系統(tǒng)性和兩面性均與古典工業(yè)社會的刑法存在對立，風險刑法理論無論如何顛覆傳統(tǒng)，因為受制于古典工業(yè)社會的制度框架，所以無法化解風險社會的風險，因而刑法應當反思，而且在科學和政治層面的反思完成之前，刑法的反思無法轉(zhuǎn)化為具體的立法或者司法主張[17]。筆者既不同意“風險刑法理論”體系的一般構建，也不主張刑法只停留于意識層面的“反思”，理由如下。

第一，“風險刑法理論”的倡導者圍繞價值重心等一般要素建構所謂的“風險”刑法體系，不能成為與“傳統(tǒng)”刑法并存的二元分析框架，即使作為原則的例外也是不可能的，因為傳統(tǒng)刑法理論體系內(nèi)部本身就是原則和例外并存。當然，在面對新型風險時，可以圍繞其特點形成刑法學研究的專門議題，但是，產(chǎn)生的理論和立法對策仍然必須恪守刑法和法治國的基本理念，否則“刑法的干涉就必須停止”[18]19。

第二，刑法已經(jīng)超越了“反思”風險的階段而開始采取積極的應對措施?，F(xiàn)代社會的風險雖然與古典工業(yè)社會刑法存在對立，但是，這種對立已經(jīng)有了相當?shù)木徍?。刑法具備的國際性、預防性、綜合性和權衡性特征，一定程度上能夠應對風險的全球性、未知性、系統(tǒng)性和兩面性。實踐證明，各國刑法和國際刑法對恐怖主義犯罪進行了有力的規(guī)制，很多國家將生殖性克隆人、濫用基因技術等規(guī)定為犯罪。因此，對風險規(guī)制的討論不能泛泛而談抽象的風險，而是應當就各個具體的風險領域展開專門研究。并且，刑法的反思并不必然以科學和政治的反思為前提，相反，不同學科、不同層面的反思在很多時候是同步的，彼此促進并相互啟發(fā)。例如，伴隨尖端醫(yī)療技術的研究和運用，科學家、生命倫理學家、法學家以及公眾會從各自的立場展開思考，觀點不斷碰撞和融合。科學和政治的反思不是必然有一個鮮明的“完成”標志，科學和政治很多時候始終存在歧異，更需要刑法以其“決斷性”和“形式性”提供一條確定的規(guī)范標準。

四結論

綜上所述，以基因技術為核心的尖端醫(yī)療，帶來了“異質(zhì)化”和“不可控”的現(xiàn)代風險，這是不可否認的客觀存在。盡管技術和風險是新型的，但是，其所觸及的“人格尊嚴”卻是根本和永恒的，這是刑法必須應對的重要議題。刑法的任務不是化解風險，也無法化解風險，即使規(guī)定了刑事禁止規(guī)范，也必然會繼續(xù)存在“禁而不止”的行為。但是，刑法能夠以最明確的姿態(tài)劃定尖端醫(yī)療技術的邊界，推動公眾形成一致的價值判斷；同時，刑法通過對尖端醫(yī)療犯罪處以最有力的刑罰，確認規(guī)范的效力，引導醫(yī)療參與者各方建立正確的行為模式。

注釋：

①在國際公約和各國憲法中，相關用語有“人的尊嚴”、“人性尊嚴”、“人類尊嚴”等。有學者作了術語辨析，認為上述用語的意蘊基本一致，存在本質(zhì)聯(lián)系。參見：鄭賢君著《憲法人格尊嚴條款的規(guī)范地位之辨》,《中國法學》2012年第2期。

②本文所稱“尖端醫(yī)療”，是指20世紀70年代以來隨著醫(yī)學進步和醫(yī)療技術發(fā)展而產(chǎn)生的深度介入身體和生命、乃至于顛覆生命創(chuàng)制方式，對人類倫理價值和社會秩序帶來重要影響的醫(yī)療技術，具體包括人類輔助生殖、生殖性克隆人、人體基因技術、器官移植、變性手術等。

③對人格的尊重同樣也意味著對他人財產(chǎn)的尊重，但是，現(xiàn)代法律更加關注人格權獨立于財產(chǎn)權而存在的價值。因此，結合對人格尊嚴本質(zhì)的理解和我國人格權法的規(guī)定，人格尊嚴的核心內(nèi)容是個人的人身性權利和精神性權利。

④在人格權體系中，除了明確列舉的具體人格權以外，還有體現(xiàn)了人格尊嚴的其他方面但未明確列舉的人格權利，該類權利被稱為“一般人格權”，已經(jīng)獲得了司法解釋的確認。筆者認為，一般人格權理念對于理解尖端醫(yī)療刑法應當保護人的自主性、獨特性、不可買賣性、性別的自我決定權等非傳統(tǒng)法益具有非常重要的意義。

⑤日本眾議院關于《人類復制技術規(guī)制法》(ヒトに関するクローン技術等規(guī)制法)的立法資料闡明了“以保障人的尊嚴作為《人類復制技術規(guī)制法》的基本立場被認為是正當?shù)摹?。參見：衆(zhòng)議院憲法調(diào)査會事務局.「科學技術の進歩と憲法」に関する基礎的資料.衆(zhòng)憲資第48號.2004-4-15.21.

⑥本文所稱“器官”，原則上是指與人體健康具有重大關聯(lián)的不可再生器官，具體包括內(nèi)臟系統(tǒng)的腎臟、肝臟、胰臟、心臟、肺臟、骨骼、肢體，以及眼角膜、視網(wǎng)膜，等等，不包括血液、精子、卵子等可再生的組織和細胞。出售人體器官，主要是指器官交易；出租人體器官，主要是指以牟利為目的的商業(yè)代孕。

⑦市場排擠非市場規(guī)范的經(jīng)典實例，是英國社會學家理查德·蒂特馬斯(Richard Titmuss)比較英國和美國的血液采集系統(tǒng)所做的一項研究。在20世紀70年代，英國的血液采集全部來自無償獻血，美國則部分來自無償獻血、部分是血液銀行從愿意賣血的人那里買來的。大量數(shù)據(jù)表明，英國的血液采集系統(tǒng)比美國運轉(zhuǎn)得好。參見：Richard M. Titmuss. The Gift Relationship: From Human Blood to Social Policy. NY:Pantheon,1971,pp.233-255.

⑧有學者認為，《刑法修正案(八)》僅規(guī)定了“組織出賣人體器官罪”，說明立法者有意識地克服了對供/受體直接交易行為的犯罪化沖動。參見：董桂文著《人體器官犯罪的刑法規(guī)制——對〈刑法修正案(八)〉第37條的分析解讀》，《法律科學》2013年第1期。

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[責任編輯：蘇雪梅]

Human Dignity’s Criminal Protection:from the Perspective of Advanced Medical Treatment

YANG Dan

(Humanities School, Jinan University, Zhuhai, Guangdong 519070, China)

Abstract:Human dignity is the most important value of constitution, and criminal law can provide the clearest prohibitions and most powerful punishments to protect human dignity directly and effectively. If advanced medicine is implemented improperly, it will be in contradiction with human dignity, which becomes the essential base and ultimate reason for criminal law’s regulating. It is an important issue in risky society that how to apply criminal law to regulate advanced medicine and its related actions.

Key words:advanced medicine; human dignity; criminal protection; risky society

收稿日期：2016-02-11

基金項目：本文系作者主持的國家社科基金項目“尖端醫(yī)療領域的刑法理論及立法對策研究”(10CFX025)和中央高?？蒲谢緲I(yè)務費資助項目的研究成果。

作者簡介：楊丹(1978—)，女，貴州安順人，法學博士，暨南大學人文學院副教授、碩士生導師，主要研究比較刑法學、醫(yī)療刑法學。

中圖分類號：DF624

文獻標志碼：A

文章編號：1000-5315(2016)04-0040-07