自貿(mào)試驗區(qū)外商投資負(fù)面清單的法律探究

陳其國

（華僑大學(xué)法學(xué)院　福建泉州　362000）

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自貿(mào)試驗區(qū)外商投資負(fù)面清單的法律探究

陳其國

（華僑大學(xué)法學(xué)院福建泉州362000）

2015年4月20日，國務(wù)院批準(zhǔn)并公布了《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）》，并且統(tǒng)一適用于四大自貿(mào)試驗區(qū)。面對這一西方舶來品，大多數(shù)國人心中尚未有深層次的認(rèn)識。為了更加深入了解這一制度，文章擬對自貿(mào)試驗區(qū)負(fù)面清單進(jìn)行內(nèi)容的解讀以及法理分析和論證，指出負(fù)面清單存在的問題和面臨的挑戰(zhàn)，最后提出應(yīng)對之方，期冀自貿(mào)試驗區(qū)能夠總結(jié)出可推廣全國的經(jīng)驗，夯實中國進(jìn)一步對外開放的基礎(chǔ)。

自貿(mào)試驗區(qū)；外商投資負(fù)面清單；可復(fù)制可推廣

從2013年至今，中國成立了上海、天津、廣東和福建四大自由貿(mào)易試驗區(qū)，作為這次改革的重點之一，自貿(mào)試驗區(qū)實行外商投資負(fù)面清單制度。與逐步擴(kuò)大的自貿(mào)試驗區(qū)相對應(yīng)，2013版、2014版以及四大自貿(mào)試驗區(qū)共用的外商投資負(fù)面清單也在緊鑼密鼓的修訂中。作為自貿(mào)試驗區(qū)的管理特色，中國共產(chǎn)黨第十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》明確指出：“探索對外商投資實行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單的管理模式?！?可以說，負(fù)面清單管理模式的實行，體現(xiàn)了“法無禁止即可為”的理念，是我國進(jìn)一步提升經(jīng)濟(jì)開放水平的表現(xiàn)，同時也將促進(jìn)行政管理體制的改革，這樣的意義不容小覷。

然而，對于這樣的全新管理模式，許多民眾聞所未聞，更不用說負(fù)面清單在實踐中的運行體驗。所以，從一開始提出負(fù)面清單管理模式的概念便吸引眼球，萬眾矚目。那么，如何正確理解負(fù)面清單所蘊涵的理念以及內(nèi)容？負(fù)面清單面臨何種問題和挑戰(zhàn)以及如何化解矛盾？為了解開負(fù)面清單管理模式的疑云，文章以此為契機(jī)擬對這些問題進(jìn)行分析。

一、負(fù)面清單的嬗變和內(nèi)容解讀

“凡是針對外資的與國民待遇、最惠國待遇不符的管理措施，或業(yè)績要求、高官要求等方面的管理措施，均以清單的方式列明”，此為負(fù)面清單的定義。在理解了負(fù)面清單的定義后，我們不難發(fā)現(xiàn)外商投資負(fù)面清單在中國的發(fā)展經(jīng)歷了一個在短時期內(nèi)循序漸進(jìn)的過程：2013年上海市政府公布了2013年版負(fù)面清單，包括18個行業(yè)門類，190條管理措施；2014年上海市政府公布了2014年版負(fù)面清單，管理措施從190條刪減到139條；就在2016年4月20日，國務(wù)院發(fā)布了統(tǒng)一適用于上海、廣東、天津和福建四個自由貿(mào)易試驗區(qū)的負(fù)面清單，劃分為15個門類，122項特別管理措施。從自貿(mào)試驗區(qū)負(fù)面清單公布的過程中可以發(fā)現(xiàn)其內(nèi)容并非一成不變，而是根據(jù)實踐需要逐步“瘦身”，不斷擴(kuò)大開放程度。負(fù)面清單列表中的122項特別管理措施一目了然無須贅述，本文側(cè)重對負(fù)面清單中的說明進(jìn)行解讀，其中第三、第四、第五事項屬于具有重大意義的概括性條款。概括性條款往往更具有抽象性和涵蓋性，所以筆者在此使用更多的筆墨進(jìn)行描述。

在2015年版自貿(mào)試驗區(qū)外商投資負(fù)面清單的說明中，其第三項為“未列出的與國家安全、公共秩序、公共文化、金融審慎、政府采購、補(bǔ)貼、特殊手續(xù)和稅收相關(guān)的特別管理措施，按照現(xiàn)行規(guī)定執(zhí)行。自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)的外商投資涉及國家安全的，須按照《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資國家安全審查試行辦法》進(jìn)行安全審查”。筆者認(rèn)為，此乃對負(fù)面清單之外的其他項目進(jìn)行“原則上的限制”或者稱之謂“兜底條款”。通常情況下，負(fù)面清單外的領(lǐng)域都加以開放，為法律所允許，但是仍然存在一般例外（如國家安全、公共衛(wèi)生）和特定產(chǎn)業(yè)例外（如政府采購），對于負(fù)面清單之外的行業(yè)仍要遵守原則上的限制，而不是當(dāng)然允許。如果與2013版、2014版負(fù)面清單作對比就會發(fā)現(xiàn)，2013版、2014版負(fù)面清單除了上述2015版的內(nèi)容外還包括禁止（限制）外商投資國家以及中國締結(jié)或者參加的國際條約規(guī)定禁止（限制）的產(chǎn)業(yè)，還有自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)的外資并購、外國投資者對上市公司的戰(zhàn)略投資、境外投資者以其持有的中國境內(nèi)企業(yè)股權(quán)出資，應(yīng)當(dāng)符合相關(guān)規(guī)定要求。2015年版負(fù)面清單對于國家條約規(guī)定禁止（限制）的產(chǎn)業(yè)和股權(quán)出資放開管制要求，只要不與國家安全和社會利益沖突就為法律所允許，這深刻表明，經(jīng)過二年的自貿(mào)試驗區(qū)實踐，自貿(mào)試驗區(qū)的開放程度較之以往大大提高。

在說明中的第四項，對于自貿(mào)試驗區(qū)負(fù)面清單之外的領(lǐng)域，2013版、2014版負(fù)面清單規(guī)定：“對負(fù)面清單之外的領(lǐng)域，按照內(nèi)外資一致的管理原則，外商投資項目實行備案制（國務(wù)院規(guī)定對國內(nèi)投資項目保留核準(zhǔn)的除外）；外商投資企業(yè)設(shè)立和變更實行備案管理。”2015年版則修改為：“自貿(mào)試驗區(qū)負(fù)面清單之外的領(lǐng)域，在自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)按照內(nèi)外資一致原則實施管理，并由所在地省級人民政府發(fā)布實施指南，做好相關(guān)引導(dǎo)工作?！奔?xì)微之處見真章，這是否可以理解為在自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)，國務(wù)院不再保留對國內(nèi)投資項目核準(zhǔn)的權(quán)利？如果照此理解這意味著負(fù)面清單之外的行業(yè)，按照內(nèi)外資一致原則，所有的外商投資企業(yè)與內(nèi)資投資企業(yè)一視同仁。若真與此，開放力度不可謂不大。但這與現(xiàn)行的行政法規(guī)存在較大的沖突，例如，負(fù)面清單沒有禁止或者限制外商投資殯儀館的條款，但根據(jù)最新的《殯葬管理條例》第八條規(guī)定：“利用外資建設(shè)殯葬設(shè)施，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府民政部門審核同意后，報國務(wù)院民政部門審批”，而內(nèi)資建設(shè)殯儀館只需要報省及省以下人民政府和民政部門審批，無需國務(wù)院審批?？梢姡@和“非禁即入”還是有很大不同的。［1］這也可以看出自貿(mào)試驗區(qū)負(fù)面清單和當(dāng)前的規(guī)范性法律文件仍然有許多問題需要處理，在自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)有關(guān)部門應(yīng)及時作出協(xié)調(diào)。

需要注意的是，未列入負(fù)面清單的產(chǎn)業(yè)外資企業(yè)可以依法投資，但這不能理解為外資企業(yè)進(jìn)入負(fù)面清單外的行業(yè)無需履行審批程序。根據(jù)2015年10月2日國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于實行市場準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的意見》明確指出，負(fù)面清單包括市場準(zhǔn)入負(fù)面清單和外商投資負(fù)面清單。境外投資者既要符合外商投資負(fù)面清單，也要遵守市場準(zhǔn)入負(fù)面清單規(guī)定的條件。市場準(zhǔn)入負(fù)面清單是適用于境內(nèi)外投資者的一致性管理措施，即外商在投資這些行業(yè)時與內(nèi)資企業(yè)享受同等待遇。

外商投資負(fù)面清單的制定雖然依據(jù)《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2011年修訂）》，但又超越該指導(dǎo)目錄，把散見于其他部門規(guī)章中對外資準(zhǔn)入禁止或限制的內(nèi)容，加入到負(fù)面清單中，以一種更清晰、更透明的方式展現(xiàn)出來。負(fù)面清單的制定是一個連續(xù)不斷隨著實踐逐漸變動的過程，哪些行業(yè)門類可以取消，哪些需要保留，以及取消時機(jī)的選擇，這都需要我們決策者的考量。就在今年的3月份，發(fā)改委、商務(wù)部發(fā)布了《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2015年修訂）》，其中修訂的原則之一就是復(fù)制推廣自貿(mào)試驗區(qū)的試點經(jīng)驗，這是一個不斷交替改進(jìn)的過程，反過來推動了中央政府對投資管理體制的改革，體現(xiàn)了先行先試法治對于改革的引領(lǐng)作用。

此外，對于負(fù)面清單中說明的另外一項，港澳臺的投資者在自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)的投資參照負(fù)面清單執(zhí)行。大陸與港澳臺地區(qū)簽訂的建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的協(xié)議中，如CEPA、ECFA，如果適用于自貿(mào)試驗區(qū)并且有更優(yōu)惠的開放措施的，按照相關(guān)協(xié)議的規(guī)定執(zhí)行，即他們又不同于一般的外資地位。這樣的優(yōu)勢在于，在制定統(tǒng)一的自貿(mào)試驗區(qū)負(fù)面清單情況下，又保持其特殊性給予港澳臺投資者更多的便利和優(yōu)惠，增加雙方的交流合作。這樣的舉措也符合自貿(mào)試驗區(qū)目標(biāo)一致但又有所區(qū)別的戰(zhàn)略定位。自貿(mào)試驗區(qū)作為創(chuàng)新開放的先行者以積累更多可推廣全國的經(jīng)驗為目標(biāo)，但各個自貿(mào)試驗區(qū)的戰(zhàn)略定位有所側(cè)重，例如，福建自貿(mào)區(qū)充分發(fā)揮對臺優(yōu)勢，率先推進(jìn)與臺灣地區(qū)投資貿(mào)易自由化進(jìn)程，把自貿(mào)試驗區(qū)建設(shè)成為深化兩岸經(jīng)濟(jì)合作的示范區(qū)。

二、負(fù)面清單的法理分析和論證

負(fù)面清單源于美國在二戰(zhàn)后簽訂的友好通商航海條約，但列表式的負(fù)面清單最早出現(xiàn)在20世紀(jì)80年代其對外締結(jié)的雙邊投資條約中。［2］與負(fù)面清單相對應(yīng)的是正面清單，正面清單通過列明開放的領(lǐng)域使得外資得以進(jìn)入，而負(fù)面清單是遵循其相反的邏輯，對清單之外的領(lǐng)域都加以開放。由此觀之，我們發(fā)現(xiàn)，負(fù)面清單深刻蘊涵了“法無禁止即可為”的理念，遵從“除法律禁止的以外，其他都是允許實施的”理論邏輯。對于負(fù)面清單的法理分析，我們可以通過對“法無禁止即可為”的分析路徑進(jìn)行探討。

“法無禁止即可為”是指法律沒有明確禁止的行為，法律主體可以依照自己的意志行事或追求自己的利益。它是西方法律思想傳統(tǒng)中古老的格言，為每一位法科學(xué)生所熟知?！胺ú唤辜纯蔀椤钡乃枷?，肇始于古希臘的政治準(zhǔn)則中，但真正產(chǎn)生于啟蒙運動之后，并體現(xiàn)在廣為法科學(xué)生所知的《社會契約論》《論法的精神》中。在實踐層面上，法國《人權(quán)宣言》和美國憲法修正案都將吸收其為法律原則。通說認(rèn)為，“法不禁止即可為”僅適用于私法領(lǐng)域，強(qiáng)調(diào)私權(quán)利的自由，這也相對應(yīng)于公權(quán)力的“法無授權(quán)即禁止”?！胺ú唤辜纯蔀椤钡膶嵤┯欣趯崿F(xiàn)市場主體充分釋放其活力，強(qiáng)力推進(jìn)市場在資源配置中起決定性作用，擺脫以往政府對市場實行正面清單的束縛，有利于扭轉(zhuǎn)過去我們對市場和民間創(chuàng)新一貫的變相限制和打擊的思維模式。比如，法律條文里面的一些“非法××”，公共語言中的“變相××”，這些都是隱藏于我們觀念深處的對于市場和民間創(chuàng)新的慣性干預(yù)和禁止。［3］在對“法不禁止即可為”的分析過程中，應(yīng)注意以下幾個要點：第一、法律與自由密不可分且可以禁止自由。洛克主張：“自由意味著不受他人的束縛和強(qiáng)暴，而哪里沒有法律，那里就不能有這種自由...而是在他所受約束的法律許可范圍內(nèi)，隨心所欲地處置或安排他的人身、行動、財富和他的全部財產(chǎn)的那種自由”。負(fù)面清單在其范圍內(nèi)可以為主體的行為作出不同程度的限定，而在范圍之外給予充分的自由。第二、“法不禁止即可為”不等于“法有禁止則無自由”，這樣的認(rèn)識不利于法律權(quán)威的樹立和法治的深入推進(jìn)，法律包括對自由的必要、合理的禁止和限制。負(fù)面清單的內(nèi)容包括禁止類和限制類，對于限制類并非完全禁止，只是負(fù)面清單對其施加了限制條件或者某些法律規(guī)定的事項需要行政審批，在此限制條件之外完全是自由的。第三、“法不禁止即可為”不等于公權(quán)力不可積極依法有所作為，不等于公權(quán)力可以不作為。［4］在實踐中通常體現(xiàn)為，自貿(mào)試驗區(qū)負(fù)面清單之外的項目為法律所允許，但這并不意味著東道國喪失對其監(jiān)管權(quán)。相反，普遍實行負(fù)面清單制度的國家有著更加健全發(fā)達(dá)的監(jiān)管體系。

通過前文對負(fù)面清單進(jìn)行內(nèi)容解讀和法律分析后，對于這樣的全新制度，相信大家有了更深的認(rèn)識，解決了大家關(guān)于負(fù)面清單“是什么”的困惑。然而，我們僅僅是淺層次的完成了第一步，知其然更要知其所以然，我們“為什么”需要這樣的一個全新制度，這需要我們進(jìn)行法理上的論證。

（一）思想觀念革新的必然選擇。歷史上關(guān)于“知難行易”和“知易行難”的辯論探討是一個經(jīng)久不衰的話題，無論這兩個觀點孰優(yōu)孰劣誰取得上風(fēng)，我們都避不開思想觀念即“知”在指導(dǎo)實踐中發(fā)揮的作用。長期以來，我們的政府在管理模式上仍然延續(xù)傳統(tǒng)的方式，思維方式也禁錮在原有的牢籠中。然而隨著社會的發(fā)展，原有的管理模式正如陳舊的法律不能應(yīng)對新情況、新問題，因而管理模式的轉(zhuǎn)變、思想觀念的革新顯得尤為重要。針對這一弊端，李克強(qiáng)總理曾提出，對市場主體是“法無禁止即可為”，對政府則是“法無授權(quán)即可為”，重新界定了市場和政府的法理適用邊界。如前所述，自貿(mào)試驗區(qū)外商投資負(fù)面清單體現(xiàn)的是“除非法律禁止的，否則就是法律允許的”的法理思想，二者不謀而合正好契合了思想觀念革新后對管理模式的要求。

（二）全球經(jīng)濟(jì)一體化的必然趨勢。市場經(jīng)濟(jì)由于其屬性使世界經(jīng)濟(jì)連為一體，在全球化的大浪潮下若要實現(xiàn)快速發(fā)展，誰都不能夠置身事外。既然不能隔離于世界這個整體，市場主體在市場經(jīng)濟(jì)建構(gòu)的話語體系里遵循著相同的規(guī)則。盡管各個國家和地區(qū)的發(fā)展水平、社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、貿(mào)易方式存在巨大差異，但是求同存異仍是命運共同體所追求的目標(biāo)。當(dāng)前，我國外資管理體制與發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體實行的負(fù)面清單制度明顯不符，這對于一個經(jīng)濟(jì)大國，對于中國與其他經(jīng)濟(jì)體貿(mào)易談判而言，無疑是一個巨大的無形障礙。自貿(mào)試驗區(qū)先試先行實行外商投資負(fù)面清單管理模式正是破除原有外資管理體制與國際接軌的重要一步，亦是全球經(jīng)濟(jì)一體化的必然趨勢。

（三）行政體制改革的重要途徑。追根溯源不難發(fā)現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)體制改革牽引行政體制改革是推進(jìn)改革，減少改革阻力的重要途徑。我們在探討經(jīng)濟(jì)改革帶來的意義時，不忘裙帶其對政治上的意義。從二者邏輯上的聯(lián)系來說，我們也可以理解為經(jīng)濟(jì)改革是實現(xiàn)行政體制改革的重要途徑。自貿(mào)試驗區(qū)大膽創(chuàng)新實行外商投資負(fù)面清單管理模式，踐行“法無禁止即自由”的理念，政府放松對清單之外領(lǐng)域的限制，釋放企業(yè)和個人的創(chuàng)造力。與此相應(yīng)的是，政府在管理模式上實行“法無授權(quán)即禁止”，重新梳理政府和市場的關(guān)系。通過經(jīng)濟(jì)體制改革引入負(fù)面清單制度，開化傳播新型管理模式的理念，為進(jìn)一步深入推進(jìn)政治改革奠定基礎(chǔ)。

三、負(fù)面清單面臨的問題和挑戰(zhàn)

第一，特別管理措施中的限制類仍然存在許多無具體的限制措施。無具體限制措施是指在限制類特別管理措施的文字表述中并未說明將采取何種方式進(jìn)行限制，這意味著具體的限制措施可能在實踐中才能獲曉。負(fù)面清單中的內(nèi)容表述的越清楚具體，其限制的內(nèi)容就越少，透明度和操作性就越強(qiáng)，外商投資產(chǎn)業(yè)時就能對投資事項更好的了解。限制類的措施往往需要行政機(jī)關(guān)的審批批準(zhǔn)，這也給行政機(jī)關(guān)留下過多的裁量權(quán)，假如裁量權(quán)行使不當(dāng)將造成不可估量的后果。誠然，各個產(chǎn)業(yè)有其各自的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，將所關(guān)聯(lián)法律、法規(guī)全部梳理后列入負(fù)面清單工程過于浩大，內(nèi)容也會相當(dāng)龐雜。但是，指明限制的標(biāo)準(zhǔn)及其依據(jù)的來源顯然更能縮減灰色地帶，同時也是符合當(dāng)今國際投資規(guī)則的要求的。［5］當(dāng)然，我們也不得不承認(rèn)人的意識無法窮盡所有具體的限制措施，這樣的風(fēng)險難以規(guī)避。

第二，負(fù)面清單的推廣面臨地方保護(hù)主義和部門利益的挑戰(zhàn)。囿于中國的社會主義市場經(jīng)濟(jì)脫胎于權(quán)力集中的計劃經(jīng)濟(jì)體制，利用行政手段進(jìn)行市場干預(yù)的色彩仍然濃重，行政審批的內(nèi)容過于龐雜、程序過于繁瑣、效率低下的境況沒有得到實質(zhì)上的變化，地方保護(hù)主義和部門利益的存在是兩個重要的因素。大規(guī)模、覆蓋性的行政審批會使行政體制趨于僵化，抑制企業(yè)和個人的創(chuàng)造力，不適應(yīng)健全社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制和創(chuàng)新社會管理的時代要求。［6］李克強(qiáng)總理多次在工作會議指出簡政放權(quán)對改革的利益，改革從根本上來說，就是要打破既得利益者的利益，重新設(shè)定分配利益的格局，關(guān)鍵之一就是要打破地方保護(hù)主義和部門利益的挑戰(zhàn)，而這樣的改革需要有壯士斷腕的決心來協(xié)調(diào)各方的利益關(guān)系。

第三，負(fù)面清單管理模式的實施由于缺少歷史的鋪墊，底蘊的積淀不夠深厚，致使負(fù)面清單推廣的基礎(chǔ)薄弱?；A(chǔ)薄弱體現(xiàn)在社會存在的方方面面，筆者認(rèn)為主要表現(xiàn)在以下三點：1.負(fù)面清單與現(xiàn)行的法律法規(guī)存在沖突。全國人大授權(quán)各個自貿(mào)試驗區(qū)在一定范圍內(nèi)暫停調(diào)整實施相關(guān)法律法規(guī)，實行負(fù)面清單的內(nèi)容。但是，由于時間的倉促不能夠使外商投資負(fù)面清單與地方性法律法規(guī)相銜接。如此一來，實施負(fù)面清單的內(nèi)容就會發(fā)生立法上的阻礙。2.企業(yè)的競爭力不足，尚未做好應(yīng)對外商投資沖擊的準(zhǔn)備。外商投資負(fù)面清單是對外商投資實行準(zhǔn)入前的國民待遇，在外資進(jìn)入后對負(fù)面清單之外的行業(yè)將實行內(nèi)外資一致的原則。不得不承認(rèn)，我們的部分內(nèi)資企業(yè)（包括國有企業(yè)和民營企業(yè)）長期在國家的政策保護(hù)下進(jìn)行經(jīng)營活動，缺乏足夠的競爭力，外資企業(yè)將在一定程度上擠壓內(nèi)資企業(yè)的生存空間。外商投資對內(nèi)資企業(yè)造成的沖擊會促使內(nèi)資企業(yè)因為優(yōu)勝劣汰的規(guī)律提升競爭力，但是在一定的時期內(nèi)，內(nèi)資企業(yè)將承受沖擊帶來的劇痛。3.政府機(jī)構(gòu)和工作人員缺乏實行負(fù)面清單制度的經(jīng)驗，并且對負(fù)面清單的認(rèn)識不充分。政府機(jī)構(gòu)和人員長期在“重審批，輕監(jiān)管”的思想熏陶下，習(xí)慣于利用各種行政行為調(diào)控經(jīng)濟(jì)，比如用行政審批控制外商的準(zhǔn)入條件。與此相反，自貿(mào)試驗區(qū)負(fù)面清單更適合于“寬準(zhǔn)入，嚴(yán)監(jiān)管”的理念，寬松的準(zhǔn)入條件創(chuàng)造一個自由的環(huán)境，更加嚴(yán)格的監(jiān)管有利于保障經(jīng)濟(jì)安全。兩種思想理念的沖突，難免造成長期拘囚痼蔽在原有思想觀念樊籠中的公職人員在履行職責(zé)時無法像之前那樣自然而然不假思索的安排自己的行為。而且部分審批事項廢除之后，相應(yīng)的事中事后監(jiān)管事項和程序尚未確立起來。

四、尋求推廣負(fù)面清單及完善其內(nèi)容之良方

第一，優(yōu)先立法，引領(lǐng)負(fù)面清單管理模式推廣。優(yōu)先立法意指加速制定自貿(mào)試驗區(qū)相關(guān)條例和與之配套的規(guī)范性文件，尤其是對于亟須解決的問題。立法的功能之一在于通過法律的制定、實施，進(jìn)而實現(xiàn)立法目的，以法律的形式鞏固實踐的成果。全國人大常委會曾先后兩次授權(quán)國務(wù)院在自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)暫時調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批，實行負(fù)面清單管理模式。相應(yīng)的，上海立即出臺了自貿(mào)試驗區(qū)條例和管理辦法，調(diào)整了多項地方性法規(guī)。這樣的方式在一定程度上可以實現(xiàn)負(fù)面清單制度的推廣，特別是在負(fù)面清單推廣基礎(chǔ)薄弱的福建自貿(mào)試驗區(qū)也可以采取此種方式，力求做到立法先行，修訂和廢止與自貿(mào)試驗區(qū)工作相沖突的規(guī)章制度，通過立法把解決問題的機(jī)制常態(tài)化、法治化。通過立法推廣負(fù)面清單的經(jīng)驗，也有助于提升了政府機(jī)構(gòu)和人員的管理水平。負(fù)面清單的推廣面臨地方保護(hù)主義和部門的挑戰(zhàn)，立法先行在一定程度上能夠瓦解這一挑戰(zhàn)，立法的博弈本身就是利益的重新分配，立法的實施將會產(chǎn)生利益新格局的出現(xiàn)。

第二，建立健全外商投資準(zhǔn)入后的事中事后監(jiān)管機(jī)制。負(fù)面清單是擴(kuò)大開放程度的一種模式，它把負(fù)面清單領(lǐng)域之外的事前的行政審批改為備案制，政府的重心就轉(zhuǎn)化為事中事后的監(jiān)管。在今年10月份剛公布的《國務(wù)院關(guān)于實行市場準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的意見》明確指出：“加強(qiáng)事中事后監(jiān)管，建立外商投資信息報告制度和外商投資信息公示制度，形成政府部門間信息共享、協(xié)同監(jiān)管，社會公眾參與監(jiān)督的外商投資全程監(jiān)管體系?！边@樣的監(jiān)管措施僅局限在外商投資信息的報告和公示層面，而且社會公眾參與監(jiān)督如何具體實行仍有待商榷。為了與國際接軌可以借鑒國際投資條約的規(guī)定，負(fù)面清單的使用范圍可以涵蓋外商投資的所有階段：包括準(zhǔn)入前和準(zhǔn)入后，涉及投資的設(shè)立、取得、擴(kuò)大、管理、運營、出售和退出等環(huán)節(jié)。而不只是僅限于準(zhǔn)入前的階段。［7］這樣做的理由是為了讓外商投資者在投資時可以一目了然，發(fā)揮法律在市場經(jīng)濟(jì)條件下的規(guī)范指引作用，也為了區(qū)別于市場準(zhǔn)入負(fù)面清單的事前事后監(jiān)管措施。

第三，為提高負(fù)面清單管理模式的可行性應(yīng)提升其內(nèi)容的開放度和透明度，細(xì)化限制措施。毋庸諱言，現(xiàn)行的負(fù)面清單內(nèi)容規(guī)定的過于籠統(tǒng)和模糊。例如，最新負(fù)面清單中仍然存在無具體限制措施的限制類行業(yè)，何為限制？限制何種方面？限制到怎樣的程度？這都需要一個更加具體的量化標(biāo)準(zhǔn)。假使立法過于模糊會引發(fā)歧義、無法操作甚至是虛置的后果。正如清末法學(xué)家沈家本所說過：“法立而不行，與無法等，世未有無法之國而長治久安也。”相比之下，國際投資條約中的負(fù)面清單，均列出具體條目，注明涉及的行業(yè)部門、受影響義務(wù)、政府層級措施等內(nèi)容，涉及范圍包括各種政府層級所有法律、法規(guī)、程序要求、實踐，其內(nèi)容主要涉及與最惠國待遇、國民待遇不符的措施以及高管要求、業(yè)績要求等措施。這值得我們借鑒，如果在推廣過程中遇到具體限制問題無法確定時，需要指定特定的自貿(mào)試驗區(qū)負(fù)面清單解釋機(jī)構(gòu)進(jìn)行解釋，比如，發(fā)改委和商務(wù)部經(jīng)國務(wù)院的批準(zhǔn)對負(fù)面清單的適用問題作出相應(yīng)的解釋。

第四，加快與國際通行條約接軌的步伐。眾所周知，當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)是一個密切聯(lián)系不可分割的共同體，為了更好地進(jìn)行交流，在這樣的共同體下需要有共同的話語體系。但由于國家和地區(qū)之間存在各個方面的不同，這樣的話語體系呈現(xiàn)出多樣性和差異性。比如，在負(fù)面清單分類方面，中國采用的是國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)，這樣做是為了跟國內(nèi)的備案管理銜接。而國際投資條約中均采用聯(lián)合國的產(chǎn)品總分類（即CPC分類標(biāo)準(zhǔn)），比如，目前中美BIT談判負(fù)面清單和WTO承諾減讓表都是按照聯(lián)合國的產(chǎn)品總分類。［8］因此，作為投資談判經(jīng)驗參考時，自貿(mào)試驗區(qū)負(fù)面清單可能會有一定限制。這一切都需要我們作出一定的努力來改變現(xiàn)狀，這樣的目標(biāo)也符合自貿(mào)試驗區(qū)“國際化和法治化”的要求。

自貿(mào)試驗區(qū)實施負(fù)面清單管理模式的實施是改革外商投資管理體制的關(guān)鍵一步，是經(jīng)濟(jì)體制改革大格局的重要舉措，標(biāo)志著我國開放程度的提高。這有利于營造良好的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境，鼓勵公平競爭，激發(fā)社會的活力。與此同時，在實踐中貫徹落實負(fù)面清單管理模式有助于“法無禁止即可為”理念的傳播，可影響我國的法治改革，推動行政領(lǐng)域?qū)嵭袡?quán)力清單制度，這將是政府管理方式的一次深刻變革。自貿(mào)試驗區(qū)擔(dān)負(fù)著整個國家轉(zhuǎn)型發(fā)展的重要任務(wù)，通過對自貿(mào)試驗區(qū)負(fù)面清單的解讀產(chǎn)生了更加深刻的認(rèn)識，這也為形成“可復(fù)制、可推廣”的負(fù)面清單積累經(jīng)驗。

［1］白彥峰，胡金輝.負(fù)面清單與我國行政審批制度改革問題研究［J］.湖南財政經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報，2014（152）.

［2］趙玉敏.國際投資體系中的準(zhǔn)入前國民待遇——從日韓投資國民待遇看國際投資規(guī)則的發(fā)展趨勢［J］.國際貿(mào)易，2012 （12）.

［3］梁立俊.負(fù)面清單、正面清單和混合清單——也談授權(quán)與禁止的法理邊界［J］.理論視野，2014（4）.

［4］王雅琴.論“法不禁止即可為”［J］.理論視野，2014（4）.

［5］華東政法大學(xué)課題組.我國自貿(mào)試驗區(qū)負(fù)面清單透明度現(xiàn)狀、存在問題及對策研究［J］.科學(xué)發(fā)展，2015（79）.

［6］李晶.中國（上海）自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單的法律性質(zhì)及其制度完善［J］.江西社會科學(xué)，2015（1）.

［7］丁偉.中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)法制保障的探索與實踐［J］.法學(xué)，2013（11）.

［8］孫麗朝，劉玉飛.商務(wù)部：中國正式宣布參加服務(wù)貿(mào)易協(xié)定談判［EB/OL］．http://trade．ec．com．cn/article/tradezx/201311 /1268741_1．html，2013-11-18．

［責(zé)任編輯劉金榮］

F752.8；D630

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2095-0438（2016）08-0039-05

2016-03-11

陳其國（1990-），男，福建泉州人，華僑大學(xué)法學(xué)院法學(xué)碩士，研究方向：法理學(xué)。