刑事法律援助之程序性制裁問題研判

李 庚 強(qiáng)

(中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088)

刑事法律援助之程序性制裁問題研判

李 庚 強(qiáng)

(中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088)

摘要：2012年《刑事訴訟法》修訂以來，盡管我國法律援助實施狀況得到一定程度的改善，但仍需要通過設(shè)置一種程序性制裁制度，從根本上解決“量不足、質(zhì)低劣”的問題。通過對我國刑事法律援助設(shè)立程序性制裁的法律依據(jù)、理論根據(jù)等理論基礎(chǔ)進(jìn)行梳理后發(fā)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)從縱向與橫向兩個層面分析公、檢、法機(jī)關(guān)和法律援助機(jī)構(gòu)等之間的制約關(guān)系，并利用這種權(quán)力制約來建構(gòu)兩套并行的程序性制裁體系。當(dāng)然，所謂“良法善治”，程序性制裁也需要相關(guān)配套措施的配合，共同發(fā)揮更大作用。

關(guān)鍵詞：刑事法律援助；程序性制裁；法律援助權(quán)利；有效法律援助

我國法律援助制度經(jīng)歷了一個從起步到逐步完善的發(fā)展歷程，被長期詬病的適用范圍過窄、適用階段單一、實施程序落后等弊病已經(jīng)借勢大修、得以緩解。但法律援助中“量”的優(yōu)勢還遠(yuǎn)不能達(dá)到立法預(yù)期，更難以掩飾“質(zhì)”的現(xiàn)實窘境。因此，構(gòu)建刑事法律援助的程序性制裁制度，讓權(quán)利行使得更有力，讓侵權(quán)行為得以制裁，實現(xiàn)有效法律援助將成為今后完善法律援助工作的重要任務(wù)。

一、刑事法律援助設(shè)立程序性制裁的理論基礎(chǔ)

從1996年《刑事訴訟法》“正式確立刑事法律援助”，到現(xiàn)行《刑事訴訟法》“完善刑事法律援助制度”，再到2013年“兩院兩部”重新修訂配合《刑事訴訟法》施行的《關(guān)于刑事訴訟法律援助工作的規(guī)定》，我國刑事立法領(lǐng)域展現(xiàn)出了對于刑事法律援助制度的極大重視。首先，國務(wù)院制定的《法律援助條例》第3條明確規(guī)定：“法律援助是政府的責(zé)任”，因此，刑事法律援助的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由國家承擔(dān)[1]。其次，給未定罪的人提供法律援助是對無罪推定的肯定，也體現(xiàn)了司法對于人權(quán)保障的應(yīng)有尊重，維護(hù)了其應(yīng)有的訴訟主體地位，維護(hù)了程序的公正性。再次，援助律師的介入人為地提升了辯方的訴訟地位和辯護(hù)權(quán)利，限制了控方權(quán)力的濫用，在一增一減、一揚一抑中實現(xiàn)了控辯對等，這能有力防止訴訟中的非法取證行為，有助于遏制冤錯案件頻發(fā)的態(tài)勢。最后，援助律師同辯護(hù)律師一樣享有多項辯護(hù)權(quán)利，這些權(quán)利可以增加辯方的訴訟參與程度，犯罪嫌疑人、被告人即便是沒有獲得滿意的實體結(jié)果，也會因為訴訟公正、民主、文明、進(jìn)步的外觀，提高了判決的可接受性[2]，更挽救了亟待重塑的司法公信力和權(quán)威。

(一)刑事法律援助設(shè)立程序制裁的法律依據(jù)

根據(jù)學(xué)理上的定義，非法證據(jù)是在取證手段和搜集程序上違反法律的證據(jù)，而根據(jù)《刑事訴訟法》第54條規(guī)定的“非法證據(jù)規(guī)則”的法律定義來看，并非所有的非法取證手段和搜集程序都要排除，只有那些達(dá)到法定暴力等級的取證行為才被視為“非法”。但根據(jù)文義解釋，“非法”取證即是“違反了《刑事訴訟法》”規(guī)定的取證行為，法律規(guī)定了“自偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或采取強(qiáng)制措施之日起”犯罪嫌疑人就有權(quán)委托律師，也即是說，犯罪嫌疑人此時起就有權(quán)獲得法律援助，公安、檢察機(jī)關(guān)就有義務(wù)告知犯罪嫌疑人有權(quán)申請援助或通知法律援助機(jī)關(guān)指派律師。如果公安、檢察機(jī)關(guān)沒有履行上述義務(wù)，繼而進(jìn)行的相關(guān)行為就應(yīng)當(dāng)視為“非法取證”。

根據(jù)目的解釋相關(guān)理論，新法在多處強(qiáng)調(diào)了“應(yīng)當(dāng)聽取律師意見”，立法者試圖引入部分對抗制精神，從而設(shè)立了強(qiáng)制聽證程序。因此，只有保障了援助律師的介入，才能保障對抗的存在。又如，《刑事訴訟法》第227條規(guī)定，“剝奪或限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的”應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審；第242條規(guī)定，“違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的”應(yīng)當(dāng)重新審判。審判階段未保障被告人獲得援助權(quán)利就是對于當(dāng)事人訴訟權(quán)利的侵犯，未保障援助律師有效行使辯護(hù)權(quán)則更是對正當(dāng)訴訟程序的蔑視，理應(yīng)受到相應(yīng)制裁。

(二)刑事法律援助設(shè)立程序制裁的理論依據(jù)

未保障獲得法律援助權(quán)不僅在形式上表現(xiàn)為違反了程序規(guī)定，更在實質(zhì)上表現(xiàn)為對于國家法律秩序的破壞和對當(dāng)事人基本權(quán)利的侵犯，也就是公益性違法和侵權(quán)性違法[3]405。如果未給應(yīng)當(dāng)提供法律援助的犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助，不僅是在形式上違反了立法關(guān)于法律援助的規(guī)定，更是破壞了國家創(chuàng)造的法律秩序，踐踏了當(dāng)事人獲得法律救濟(jì)和基本的辯護(hù)權(quán)利。特別是被奉做一種憲授權(quán)利的辯護(hù)權(quán)受侵，也就是對于憲性權(quán)利的踐踏，從而破壞了憲法建立的法律秩序，這是最為嚴(yán)重、影響最為惡劣的程序性違法行為。因此，這種公檢法機(jī)關(guān)的違法侵權(quán)行為，理應(yīng)接受相應(yīng)的法律制裁，否則類似違法行為將繼續(xù)發(fā)生，當(dāng)事人的人權(quán)就繼續(xù)得不到應(yīng)有保障，缺失的司法公信力就得不到修復(fù)，本就脆弱的法律秩序也始終得不到鞏固。因此，必須要對侵犯當(dāng)事人法律援助權(quán)利的行為予以制裁。

程序性制裁主要針對兩類行為：其一，未保障犯罪嫌疑人、被告人獲得法律援助權(quán)利的，具體包括公、檢、法應(yīng)當(dāng)告知權(quán)利而未告知的，應(yīng)當(dāng)通知而未通知或不及時通知的，法律援助機(jī)構(gòu)不當(dāng)駁回申請、終止申請的；其二，未保障犯罪嫌疑人、被告人獲得有效法律援助的，這部分與有效辯護(hù)發(fā)生了重合，法律援助律師與辯護(hù)律師在行使辯護(hù)權(quán)利時都可能受到非法阻撓，正當(dāng)?shù)霓q護(hù)權(quán)利無法順利行使。比如，在偵查階段，律師提出變更或解除強(qiáng)制措施的申請時，有關(guān)部門置之不理的，申請調(diào)取當(dāng)事人無罪或罪輕的證據(jù)材料被無故駁回的，辯方的質(zhì)證權(quán)得不到保障的，援助律師的辯護(hù)意見得不到尊重等。出現(xiàn)上述情況時，就有必要對未保障法律援助權(quán)利和有效援助的行為施以必要制裁措施。

(三)刑事法律援助設(shè)立程序性制裁的可行性

不得不承認(rèn)，如果拋開其他相關(guān)因素，僅僅權(quán)衡公正與效率的二元價值，在此考慮代價問題確有道理。因為“失去效率的公正也非公正”，在處理司法公正與程序效率關(guān)系時，“兼顧效率”仍是司法活動應(yīng)當(dāng)遵循的必要價值選擇。但應(yīng)用于法律援助與排除證據(jù)的程序價值權(quán)衡中，我們認(rèn)為，在二者不可兼得或者實務(wù)中嚴(yán)重“兼顧效率”時，就愈應(yīng)強(qiáng)調(diào)公正的優(yōu)先性，畢竟“司法活動的生命線是公正”。因此，基于沒有指定辯護(hù)或沒有保障辯護(hù)權(quán)利而排除整個或部分程序在價值選擇上是應(yīng)當(dāng)肯定的。

犯罪嫌疑人“自被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或采取強(qiáng)制措施之日起”就可以委托辯護(hù)，法律援助律師應(yīng)當(dāng)在“偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或采取強(qiáng)制措施之日”到位，繼而才能對犯罪嫌疑人訊問，再由口供追蹤其他證據(jù)。特別是在“口供中心主義”偵查指導(dǎo)思想下，口供直接左右著案件的流向，被刑訊逼得的口供更是會將案件引向歧途，甚至直接導(dǎo)致冤錯案件發(fā)生，無辜的人受到牽連，有罪的人卻逍遙法外。試問，由口供獲得的其他證據(jù)難道就是合法的嗎？即便是我國不承認(rèn)“毒樹之果”的效力，那么有導(dǎo)致冤錯案件發(fā)生的危險也不足以成為排除理由嗎？中央政法委作出《切實防止冤假錯案的規(guī)定》后，最高人民法院、公安部緊接著也作出了防止冤假錯案發(fā)生的系列規(guī)定，充分說明了我國不遺余力防冤糾錯的決心。因此，應(yīng)當(dāng)將嚴(yán)格執(zhí)行指定辯護(hù)規(guī)定作為防止冤錯案件的有力武器。

偵查階段辯護(hù)人的辯護(hù)權(quán)利確實不多，這理應(yīng)促使我們思考如何更全面地保障有效行使僅有的幾項權(quán)利，而非因為少而無需保障；另一方面，立法既然強(qiáng)化了辯護(hù)人的程序性辯護(hù)權(quán)利，這也更體現(xiàn)出在偵查階段程序性權(quán)利的重要價值。因而，不僅要保障權(quán)利人獲得應(yīng)有的援助，更要保證其獲得有效、有質(zhì)量的法律援助。

根據(jù)波斯納的經(jīng)濟(jì)成本理論，經(jīng)濟(jì)成本不僅包括法律實施過程中所消耗經(jīng)濟(jì)資源的直接成本，還包括法院作出錯誤裁判而發(fā)生資源消耗的錯誤成本，特別是之后德沃金又提出的，在錯誤地懲罰無辜者后所帶來的非正義、人權(quán)受到不公正地剝奪的道德成本[4]。顯然，在權(quán)衡代價是否過高的時候，不應(yīng)當(dāng)僅僅狹隘地站在直接成本上考量，更應(yīng)該將視野擴(kuò)展至錯誤成本、道德成本的考量上進(jìn)行綜合思考。其實，直接成本也并非過高，因為就現(xiàn)階段而言，提供法律援助并非是一件難事，若立法能夠規(guī)定“應(yīng)當(dāng)指定辯護(hù)而未指定辯護(hù)的，未得辯護(hù)時所獲之證據(jù)即當(dāng)排除”，這必將是一劑猛藥，但其更是一劑良藥。正如排除規(guī)則的目的是“通過消除漠視第四修正案的心理動機(jī)，對警察違法發(fā)揮威懾作用”——或者說，以這樣一種唯一可行的方法迫使他們尊重第四修正案規(guī)定的權(quán)利，同時也可以維護(hù)司法正潔性的絕對命令[5]376，樹立司法權(quán)威的潛在道德意識。可見，排除不指定辯護(hù)后所獲證據(jù)，能夠迫使公檢法等機(jī)關(guān)改變漠視權(quán)利的現(xiàn)狀，迫使他們尊重法律援助工作，而且只要給予了法律援助，其后續(xù)收集證據(jù)的程序只需依法進(jìn)行即可。這樣看來，排除規(guī)則真正實施起來并無所謂“代價過大”的問題。

(四)刑事法律援助設(shè)立程序制裁的比例原則

比例原則意味著權(quán)力的行使除了有法律依據(jù)這一前提外，行為主體還必須選擇對行為對象侵害最小的方式而進(jìn)行[6]。比例原則本是用于限制公權(quán)力的濫用。但如果沒有保障犯罪嫌疑人、被告人獲得援助及有效援助權(quán)利時所實施的程序性制裁也不能沒有任何限制，也應(yīng)當(dāng)適用比例原則，在實現(xiàn)犯罪控制與正當(dāng)程序之間尋求平衡。譬如，在進(jìn)行非法證據(jù)排除時，不能完全不考慮“代價問題”，而把未指派援助律師情況下收集的所有證據(jù)都予以排除，而是要兼收相對排除理念，適用無因果聯(lián)系原則(下文詳述)保留那些仍具有證據(jù)能力的證據(jù)，確保追訴犯罪不至于拖延過久，以免導(dǎo)致“遲來的正義”現(xiàn)象的發(fā)生。

同時，也要理清是否保障法律援助權(quán)利和是否保障有效法律援助權(quán)利之間的區(qū)別。前者是應(yīng)當(dāng)給予法律援助而未給予援助或未及時給予的情況，此時應(yīng)當(dāng)對始于此時的訴訟行為予以制裁。后者是已指定了援助律師，但是公權(quán)力機(jī)關(guān)在職權(quán)中對援助律師行使辯護(hù)權(quán)利設(shè)置種種關(guān)卡，使得法律援助不能有效進(jìn)行。譬如，立法多處要求作出決定必須引入聽證程序，即聽取辯護(hù)人意見，如果未依法聽取律師意見，該決定的作出就應(yīng)當(dāng)歸于無效，這樣就不是對所有的行為都要制裁，而是對于沒有保障辯護(hù)權(quán)的具體行為予以制裁。

此外，還要依據(jù)具體程序判斷制裁適用情況。比如，在偵查階段，偵查行為是具有封閉性和保密性的，偵查機(jī)關(guān)的很多偵查行為必須要排除控方的參與，像偵查辨認(rèn)、偵查實驗、搜查扣押等偵查措施都是獨立進(jìn)行的，即便是犯罪嫌疑人獲得了援助律師幫助，律師也不能對這些偵查程序產(chǎn)生影響，那就無需對該類偵查行為實施制裁。

最后，在對未有效保障法律援助權(quán)的違法行為實施制裁時，還應(yīng)當(dāng)考量有效保障法律援助對于程序公正性的影響程度。如果違法行為能夠直接左右作出的裁判結(jié)果就應(yīng)當(dāng)排除全部程序，甚至是終止訴訟。比如申請調(diào)取犯罪嫌疑人無罪和罪輕的證據(jù)予以非法駁回的，該證據(jù)直接影響到被指控人罪與非罪、輕罪與重罪的，應(yīng)當(dāng)直接撤銷起訴。如果違法行為所取得的證據(jù)材料僅僅對于該階段程序的公正性有影響，那么制裁效果就僅及于該程序所得證據(jù)，而不傷及整個程序。如在對應(yīng)當(dāng)獲得法律援助的犯罪嫌疑人進(jìn)行訊問時，沒有告知權(quán)利或者履行通知義務(wù)，該訊問獲得的口供不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)。

二、刑事法律援助的程序性制裁體系

根據(jù)兩千多年的權(quán)力制約理論，一般來說，監(jiān)督與制約權(quán)力的機(jī)制可概括為三種：以權(quán)力制約權(quán)力，以道德制約權(quán)力，以權(quán)利制約權(quán)力。可見，該機(jī)制的核心是分權(quán)。其中，以權(quán)力制約權(quán)力是通過兩種方式實現(xiàn)的：一是由一種高級權(quán)力監(jiān)督低級權(quán)力，二是平行權(quán)力層級之間的監(jiān)督與制約[7]，前者是通過提升管轄級別來實現(xiàn)監(jiān)督，后者則是通過改變管轄機(jī)關(guān)或地域來實現(xiàn)的。從一般意義上的管轄主體和管轄級別來看，刑事法律援助的程序性制裁體系是從各個權(quán)力機(jī)關(guān)的縱向制裁和橫向制裁來設(shè)置的，兩套措施交叉配合、相輔相成，從而力求解決刑事法律援助的“量”與“質(zhì)”的問題。

(一)縱向制裁

在中國“官本位”的傳統(tǒng)桎梏下，上級機(jī)關(guān)總是能夠通過權(quán)力壓制或精神控制來有效地改變下級機(jī)關(guān)的決定，特別是在行政體系以及當(dāng)下中國行政化的司法體系中，這也是為何民眾更青睞于尋求權(quán)力式的信訪而非尋求權(quán)利式的訴訟。因此，可以借助上級對下級的制約來實現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)。

1.上級法律援助機(jī)構(gòu)對下級的制約

新刑訴法調(diào)整了法律援助的具體程序。根據(jù)1996年刑事訴訟法規(guī)定，對于因為經(jīng)濟(jì)困難沒有委托辯護(hù)人的被告人，由人民法院指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師提供辯護(hù)。2012年《刑事訴訟法》將由法院指定的規(guī)定修改為由當(dāng)事人及其近親屬向法律援助機(jī)構(gòu)提出申請，法律援助機(jī)構(gòu)經(jīng)過審查，對于符合援助條件的，應(yīng)當(dāng)指派律師提供法律援助，并應(yīng)對于受援人進(jìn)行援后必要性審查，對于不符合援助條件的應(yīng)當(dāng)及時作出終止援助的決定。申請人和受援人對于法律援助機(jī)構(gòu)不予以援助、不及時援助或者終止援助的，可以向主管該法律援助機(jī)構(gòu)的司法行政機(jī)關(guān)提出異議，主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在5個工作日內(nèi)作出是否給予法律援助和是否終止法律援助決定，并對下級機(jī)構(gòu)的執(zhí)行情況予以監(jiān)督①。

法律援助機(jī)構(gòu)作為司法行政機(jī)關(guān)的一個內(nèi)部機(jī)構(gòu)，本就是行政體系中的一級，上級部門對下級部門本來就有領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督職責(zé)。而且，還應(yīng)當(dāng)注意，該行政審查僅限于當(dāng)時提出復(fù)議救濟(jì)，不能在訴訟程序中援引未獲得法律援助申請程序性制裁措施。這是因為，行政程序和司法程序，法律援助機(jī)構(gòu)和公、檢、法機(jī)關(guān)之間并沒有任何管轄關(guān)系，后者無法對于前者實施程序上的制裁措施。當(dāng)然，另案提起行政訴訟的除外。

2.上級公、檢、法機(jī)關(guān)對下級的制約

公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)由于其上下級之間都是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，犯罪嫌疑人及其近親屬認(rèn)為其援助權(quán)利未得到保障，可以向上一級的公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)提出申訴。上級公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對于申訴人的請求進(jìn)行審查，情況屬實的，應(yīng)當(dāng)通知下級機(jī)關(guān)改正，并將處理結(jié)果報備上級機(jī)關(guān)。

基于上下級法院之間的監(jiān)督與被監(jiān)督關(guān)系，對于下級法院未保障法律援助權(quán)利的，被告人及其近親屬有權(quán)向上一級法院提起上訴或申請重新審判，上級法院對下級法院審判中的違法問題進(jìn)行審查，確屬應(yīng)當(dāng)給予援助而未給予的，應(yīng)當(dāng)作出撤銷原判、發(fā)回重審的裁定。因為這不僅是形式上的違法，更明顯侵犯了被告人的訴訟權(quán)利，剝奪了被告人獲得公正審判的機(jī)會，從而破壞了公平游戲和程序正義原則，造成一種審判程序之內(nèi)在的非正義。特別是下級法院以消極、不作為的方式違反法律程序的行為，嚴(yán)重侵犯了被告人的基本權(quán)利甚至是憲法性權(quán)利，也損害了刑事審判程序的內(nèi)在正當(dāng)性[3]123-124?！缎淌略V訟法》第227條第3項“剝奪和限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響到公正審判”的規(guī)定，下級法院未保障被告人獲得法律援助可以作為應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判、發(fā)回重審的法定理由；《刑事訴訟法》第242條第4項“違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判”的規(guī)定，下級法院未保障被告人的法律援助權(quán)利可以作為啟動審判監(jiān)督程序的法定理由，情況屬實的應(yīng)當(dāng)撤銷原判，發(fā)回原審法院重新審判。

(二)橫向制裁

“人類刑事訴訟活動發(fā)展為我們今天所看到的偵查、起訴、審判等先后繼起的不同訴訟階段，就意味著后一階段對前一階段負(fù)有審查把關(guān)的責(zé)任?！雹谝虼?，對于是否獲得法律援助、是否及時獲得法律援助、是否能夠有效援助，后一機(jī)關(guān)都應(yīng)當(dāng)對前一機(jī)關(guān)負(fù)有審查把關(guān)的義務(wù)。

1.檢察機(jī)關(guān)對公安機(jī)關(guān)的制約

在我國，檢察機(jī)關(guān)是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，這是由《憲法》和相關(guān)法律確定的。《人民檢察院組織法》第1條亦有同樣的規(guī)定。在刑事訴訟中，檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能包含有兩個方面的內(nèi)容：一是訴訟職能，二是訴訟監(jiān)督職能[8]45。新刑訴法極大地擴(kuò)展了訴訟監(jiān)督的范圍，增添了訴訟監(jiān)督的內(nèi)容，豐富了訴訟監(jiān)督的手段，明確了訴訟監(jiān)督的效力，強(qiáng)化了訴訟監(jiān)督的責(zé)任，健全了訴訟監(jiān)督的程序?？梢?，檢察機(jī)關(guān)的訴訟監(jiān)督職能得到了空前的完善和加強(qiáng)。也有學(xué)者稱，檢察機(jī)關(guān)成為修法中的“最大贏家”，我國已經(jīng)進(jìn)入了“新職權(quán)主義”國家。因此，檢察機(jī)關(guān)理應(yīng)作為在三機(jī)關(guān)之間相互制約監(jiān)督刑事法律援助實施情況的中堅力量。

根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)的任務(wù)是“對刑事訴訟實施法律監(jiān)督”，“保障國家刑事法律的統(tǒng)一正確實施”。法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予法律援助而實務(wù)操作中沒有給予，這就是沒有“正確實施刑事法律”，檢察機(jī)關(guān)就應(yīng)該監(jiān)督，并督促整改。檢察機(jī)關(guān)對刑事訴訟的法律監(jiān)督主要體現(xiàn)在四個方面，即刑事立案監(jiān)督、刑事偵查監(jiān)督、刑事審判監(jiān)督、刑事執(zhí)行監(jiān)督，檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督覆蓋了整個訴訟程序，因此，其有能力實現(xiàn)對法律援助實施工作的全程監(jiān)督。在監(jiān)督手段上，檢察機(jī)關(guān)已不能僅依賴于以往“提出建議”的形式化措施，在非審查起訴階段外的其他階段未履行援助義務(wù)時，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)代為通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師提供援助；對于偵查機(jī)關(guān)的違法辦案行為，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)舉行聽證會，對于投訴或發(fā)現(xiàn)的違法行為進(jìn)行調(diào)查，并作出處理意見。

(1)審查非法證據(jù)。公安機(jī)關(guān)所有的偵查行為都是要發(fā)現(xiàn)證據(jù)、收集證據(jù)、固定證據(jù)，并要讓所獲證據(jù)能夠支持訴訟。如果其不能夠在獲取證據(jù)的過程中保障犯罪嫌疑人應(yīng)得的法律援助權(quán)利，那么公安機(jī)關(guān)的取證行為因未履行法定義務(wù)就要受到程序性的制裁，即其所獲取的基于因果聯(lián)系原則的證據(jù)將被作為非法證據(jù)予以排除。

(2)審查批準(zhǔn)逮捕。法律規(guī)定，公安機(jī)關(guān)要求逮捕犯罪嫌疑人的，應(yīng)當(dāng)寫出提請批準(zhǔn)逮捕書，連同案卷材料、證據(jù)一并移送同級人民檢察院審查批準(zhǔn)。如果是已收押或已訊問的犯罪嫌疑人符合法律援助條件的，那么這些案卷材料就必須要顯示公安機(jī)關(guān)已履行通知義務(wù)，即法律援助律師已經(jīng)到位，否則檢察機(jī)關(guān)應(yīng)作出不予批準(zhǔn)逮捕的決定。對于援助律師行使的辯護(hù)權(quán)利必須要予以保障，這也是立法規(guī)定批捕時“檢察院聽取辯護(hù)律師意見”的意義所在。因此，對于法律援助的保障情況也應(yīng)作為審查批捕時的審查對象，不符合條件的作出不予逮捕決定。

(3)捕后羈押必要性審查。檢察院在捕后羈押的必要性審查中發(fā)現(xiàn)公安機(jī)關(guān)未給予法律援助或有效法律援助的，說明批準(zhǔn)逮捕的決定是錯誤的，應(yīng)當(dāng)通知立即釋放，并發(fā)給釋放證明；如果需要繼續(xù)偵查的，應(yīng)當(dāng)建議變更強(qiáng)制措施，并同時通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將處理情況在十日內(nèi)通知檢察院。

(4)審查起訴。公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)后向檢察機(jī)關(guān)寫出起訴意見書，并移送案卷材料、證據(jù)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)對這些證據(jù)材料進(jìn)行審查，如果發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)給予法律援助而未給予的，或者未保障援助律師重要辯護(hù)權(quán)利的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)全手續(xù)，公安機(jī)關(guān)拒絕補(bǔ)全的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)直接作出不起訴決定③。

2.法院對檢察機(jī)關(guān)的制約

(1)獨立的聽證程序。犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬可對檢察機(jī)關(guān)違法辦案的行為向同級法院進(jìn)行投訴，法院受理后可以舉行由控辯雙方共同參與的聽證會，通過對投訴問題的調(diào)查聽證，最終由法院對投訴是否成立、違法行為如何糾正作出裁定，對于法院的裁定，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)無條件執(zhí)行[9]271。

(2)庭前會議和審判程序。我國在新刑訴法加入了庭前會議程序，如果審判人員在庭前會議或者庭審過程中了解到檢察機(jī)關(guān)在審查起訴階段未保障法律援助權(quán)利，就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)做是對犯罪嫌疑人獲得國家救濟(jì)和法律援助權(quán)利的侵犯，法院應(yīng)當(dāng)作出如下處理：一是撤銷動議，法院建議檢察機(jī)關(guān)撤回補(bǔ)充材料，如果檢察機(jī)關(guān)拒絕撤回，法院有權(quán)裁定終止訴訟或撤銷起訴；二是限制動議，辯方也可以在庭前會議上要求法官禁止控方在審判時出示該證據(jù)，并不得將該證據(jù)作為定案依據(jù)[9]263-264。

(3)庭審指揮權(quán)的行使。法官在法庭審判中為了保證訴訟程序的順利進(jìn)行和公正審判，其可以通過積極行使訴訟指揮權(quán)，作出裁定、決定和處分，這實際上也是一種程序性制裁方式。在法庭調(diào)查過程中，對于濫用詢問權(quán)的公訴方，審判長可以剝奪他的詢問權(quán)，而且對于不適當(dāng)?shù)幕蛘吲c案件無關(guān)的問題審判長可以制止[9]266-267。

三、小結(jié)

程序性制裁并非要懲罰違法的警察、檢察官、法官，而是要通過宣告其訴訟行為的違法性，使得那些受到程序性違法之直接影響的證據(jù)、公訴、裁判及其他訴訟行為失去法律效果。這不是基于它們影響了案件事實真相的發(fā)現(xiàn)和實體法的實施，而是因為它們破壞了法律程序及其所包含的司法正義價值[3]406-407。程序性制裁是個體系制度，它不僅要解決管轄權(quán)上各個權(quán)力主體的分類制約，還要解決排除效力的合理性問題，更要構(gòu)建一個連貫的、全面的程序性制約體系。當(dāng)然，“良法”依然要“善治”，無論是法律援助制度的貫徹，還是程序性制裁的執(zhí)行，都需要由人來完成。因此，除了程序性制裁之外，還需要有一些實體性保護(hù)措施配套，比如紀(jì)律處分，如果涉及到違法行為，甚至是犯罪行為，還應(yīng)當(dāng)受到法律實體制裁，等等。盡管程序性制裁可能是破除當(dāng)下法律援助困境的最為有效的一種手段，但也只有配合實體性制裁，從認(rèn)識、經(jīng)費、律師等各個方面齊抓共管，才能實現(xiàn)標(biāo)本兼治的良藥效力。

誠然，“我國并非沒有程序。問題是這些程序太薄弱，而且沒有現(xiàn)代意義上的合理化過程；甚至即使在有程序的方面，許多人并不按理出牌。形成這種無視規(guī)矩的局面，其原因十分復(fù)雜，其歷史也并非三年五載。因此，要建立和健全現(xiàn)代程序并且行之有效并非易事”[10]78。同樣，構(gòu)建一個能夠確保所有應(yīng)當(dāng)給予法律援助的人獲得有效幫助的程序性保護(hù)體系也并非易事。本文也僅僅是從理論的層面展開芻議，并未潛身深入進(jìn)行細(xì)致的實證研究，很多程序也只是借助國外經(jīng)驗和國內(nèi)研究成果的推演得出，如果真要實行，必須經(jīng)歷長期試點和反復(fù)論證。

注釋：

①《關(guān)于刑事訴訟法律援助工作的規(guī)定》第23條規(guī)定：“申請人對法律援助機(jī)構(gòu)不予援助的決定有異議的，可以向主管該法律援助機(jī)構(gòu)的司法行政機(jī)關(guān)提出。司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到異議之日起5個工作日內(nèi)進(jìn)行審查，經(jīng)審查認(rèn)為申請人符合法律援助條件的，應(yīng)當(dāng)以書面形式責(zé)令法律援助機(jī)構(gòu)及時對該申請人提供法律援助，同時通知申請人；認(rèn)為申請人不符合法律援助條件的，應(yīng)當(dāng)維持法律援助機(jī)構(gòu)不予援助的決定，并書面告知申請人。受援人對法律援助機(jī)構(gòu)終止法律援助的決定有異議的，按照前款規(guī)定辦理?！?/p>

②參見顧永忠《刑事冤案發(fā)生的深層認(rèn)識原因剖析——以刑事審判為分析視角》，載《法學(xué)雜志》2013年第12期；《以最大的責(zé)任防范冤案發(fā)生》，載《人民法院報》2013年6月7日，第2版。

③此時檢察機(jī)關(guān)不能代為通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師，因為案件已處于審查起訴階段，公安機(jī)關(guān)又不同意補(bǔ)充材料，根據(jù)“有利于犯罪嫌疑人和被告人”的處理原則，應(yīng)該直接作出不起訴的決定。這樣設(shè)置的根本就是要迫使公安機(jī)關(guān)尊重法律精神，遵守法律援助制度規(guī)定。

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[10]季衛(wèi)東.法治秩序的建構(gòu)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.

【責(zé)任編輯：李維樂】

收稿日期：2016-02-10

作者簡介：李庚強(qiáng)(1990—)，男，河南安陽人，博士生，主要從事刑事訴訟法研究。

中圖分類號：D925.2

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1672-3600(2016)07-0082-05