掛靠造成建設(shè)工程施工合同無效的工程造價糾紛處理

【摘要】文章闡明了現(xiàn)階段建設(shè)工程施工合同工程造價糾紛的處理現(xiàn)狀。提出“掛靠”提起導(dǎo)致建設(shè)施工合同無效的主體，應(yīng)是建設(shè)工程施工合同的合同雙方或因承包人怠于主張權(quán)利而起訴的實際施工人?！皰炜俊毙袨榈倪`法性會導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定無效。在合同無效的情況下應(yīng)該區(qū)分建設(shè)施工合同是否竣工驗收合格，分別情況支付工程款，驗收合格的情況下應(yīng)支付工程的成本造價。在發(fā)生設(shè)計變更的情況下即使合同無效設(shè)計變更導(dǎo)致施工中投入的人力、物資、機(jī)械設(shè)備等直接費用的增加，應(yīng)該給予計價；規(guī)費及部分管理費根據(jù)實際投入及過錯原則由合同雙方按過錯分擔(dān)，確定最終支付金額。在合同履行過程中定額發(fā)生變化，合同被認(rèn)定無效后，如套用新定額會導(dǎo)致比合同有效獲得更多收益，法院應(yīng)本著公平、折價補(bǔ)償?shù)幕驹瓌t套用合同中的定額。在合同履行過程中造價信息發(fā)生變化，合同被認(rèn)定無效后，當(dāng)事人未申請參照合同，應(yīng)該采用訂立合同時履行地的造價信息價格。

【關(guān)鍵詞】掛靠；建設(shè)工程施工合同；工程造價糾紛

在建筑領(lǐng)域沒有資質(zhì)或資質(zhì)較低的企業(yè)或個人借用有資質(zhì)企業(yè)名義對外承攬工程的在實務(wù)中常被稱為“掛靠”。我國建筑行業(yè)始終在嚴(yán)厲打擊此種建筑違法行為，但“掛靠”引起建設(shè)工程各類糾紛卻時有發(fā)生，“掛靠”資質(zhì)產(chǎn)生建設(shè)工程施工合同造價糾紛的處理在司法實務(wù)中存在分歧，加大了工程造價糾紛處理結(jié)果不可控性，使“掛靠”雙方存在通過使用他人資質(zhì)參與建筑市場競爭獲利的僥幸心理，不利于建筑市場的規(guī)范良性發(fā)展。

一、建設(shè)工程施工合同造價糾紛處理現(xiàn)狀

建設(shè)工程施工合同造價糾紛主要是指對建設(shè)工程施工合同計價標(biāo)準(zhǔn)、計價方法、設(shè)計變更、造價信息調(diào)整等影響工程造價有關(guān)問題不同認(rèn)識產(chǎn)生的糾紛。建設(shè)工程造價糾紛發(fā)生原因復(fù)雜，往往涉及金額較高，法院在處理造價糾紛時出于保障合同雙方交易穩(wěn)定的考慮，根據(jù)不告不理原則并不主動審查掛靠人以被掛靠人名義訂立的建設(shè)工程施工合同效力，而是直接進(jìn)入如何確定計價標(biāo)準(zhǔn)、計價方法、價款結(jié)算等直接與工程造價相關(guān)的糾紛處理。當(dāng)建設(shè)工程施工合同一方主張因“掛靠”行為導(dǎo)致合同無效時，法院才會在先行認(rèn)定合同是否無效的基礎(chǔ)上，審定工程造價。這就需要分清工程成本造價與工程價款的關(guān)系，界定雙方應(yīng)承擔(dān)的損失與應(yīng)獲得的工程款的關(guān)系。

由于造價糾紛的處理涉及較多建筑行業(yè)專業(yè)知識，人民法院審理有關(guān)建設(shè)工程造價糾紛的案件時，不能準(zhǔn)確把握工程造價知識，因而過多的依賴建設(shè)工程造價鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定，把鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定意見作為工程造價確定的結(jié)論，并依此作為出判決。雖然根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設(shè)工程司法解釋》）明確規(guī)定，“對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進(jìn)行鑒定”。但由于工程相關(guān)知識的欠缺，法院難以衡量爭議部分的應(yīng)由法院作出裁決的范圍。如果爭議雙方并不認(rèn)可對全部事實即工程整體造價進(jìn)行鑒定，法官則難以衡量具體提交鑒定的范圍、提交鑒定的依據(jù)、鑒定結(jié)論在整體判決中的地位等。

工程鑒定機(jī)構(gòu)接受鑒定委托后，也要根據(jù)建設(shè)工程施工合同約定、變更簽證、計價約定等確定建設(shè)工程造價。比如計價依據(jù)的確定，在套用定額時，約定不明的情況下，需要套用何種定額，往往成為鑒定機(jī)構(gòu)自主決定的事項，法院并不干涉。采用清單計價的，因為套用不同時期、不同地域的信息價也會產(chǎn)生差異。鑒定機(jī)構(gòu)一般有合同約定的從約定，沒有約定的鑒定機(jī)構(gòu)也具有一定自主選擇權(quán)利。雖然各地對鑒定機(jī)構(gòu)管理有指導(dǎo)性意見，也有工程造價領(lǐng)域的行業(yè)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，但鑒定機(jī)構(gòu)的實際自主權(quán)仍然較大，再加上鑒定人員素質(zhì)良莠不齊，鑒定收費混亂，也造成了爭議雙方當(dāng)事人對鑒定結(jié)論不服申請重新鑒定，鑒定結(jié)論由于案件當(dāng)事人異議反復(fù)修改，使得鑒定過程久拖不決，影響了審判進(jìn)度，造成了大量同案不同判的情況。

二、掛靠造成建設(shè)工程施工合同無效的認(rèn)定

（一）提起建設(shè)工程施工合同無效的主體

實踐中，雖然“掛靠”行為存在，但并不必然導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效，發(fā)生合同被認(rèn)定為無效，往往是基于在產(chǎn)生工程造價糾紛后，建設(shè)工程施工合同的雙方當(dāng)事人或借用資質(zhì)的實際施工人，基于對工程價款結(jié)算、支付的爭議，在提出工程價款支付請求的同時，向法院主張由于“掛靠”行為的存在，雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同無效，從而達(dá)到?jīng)_破施工合同支付工程價款的目的。此類糾紛應(yīng)該按照合同糾紛處理，原則上應(yīng)由合同雙方當(dāng)事人即工程建設(shè)方或承建方，也就是發(fā)包人與承包人作為提起訴訟的主體，主張合同無效。如果是實際施工人主張權(quán)利，由于發(fā)包人對實際施工人不負(fù)有直接給付工程款的義務(wù)。如實際施工人作為權(quán)利主體提起訴訟的，經(jīng)審理查實，應(yīng)該駁回起訴，告知其由合同發(fā)包人主張權(quán)利或直接向合同發(fā)包人主張權(quán)利。除非實際施工人與發(fā)包人在施工過程中已形成事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，承建方怠于主張權(quán)利或因破產(chǎn)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照等原因不能主張權(quán)利時，實際施工人可以作為權(quán)利主體提起訴訟，同時應(yīng)追加承建方為訴訟當(dāng)事人。

（二）掛靠行為的認(rèn)定

當(dāng)確定了提起建設(shè)工程合同糾紛的主體適格后，根據(jù)有關(guān)法律及司法解釋認(rèn)定是否存在掛靠行為?！督ㄔO(shè)工程司法解釋》第一條規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的所簽訂的施工合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。“掛靠”行為主要具有以下特征：

掛靠人不具備從事建筑活動的主體資格，這既包括從組織形式上不具備資格，如法律要求承包人是具備獨立承擔(dān)責(zé)任能力的法人組織，而掛靠人是無法人資格的個人或其他組織；也包括掛靠人不具備法律所要求的承建工程所需要的資質(zhì)，或者雖有從事建筑活動的資質(zhì)，但這種資質(zhì)不是承攬建設(shè)工程項目所要求的相應(yīng)的資質(zhì)等級。第二，掛靠人對外以被掛靠企業(yè)名義進(jìn)行工程施工活動，并向被掛靠企業(yè)交納一定數(shù)額的費用，作為“管理費”。第三，由掛靠人自行對承建的項目經(jīng)理管理、獨立經(jīng)營獨立核算，被掛靠人不真正參與工程項目管理。第四，形式隱蔽，不出現(xiàn)糾紛往往難以被建設(shè)方發(fā)現(xiàn)。因此判斷施工人是否進(jìn)行了掛靠，可以從雙方的財務(wù)資金聯(lián)系，資產(chǎn)聯(lián)系，參與項目的施工管理人員有無嚴(yán)格、規(guī)范的人事任免、調(diào)動聘用手續(xù)、社會保險關(guān)系等方面核實。

根據(jù)“掛靠”的特性，具體說來，有下列情形之一，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程，其簽訂的建設(shè)工程施工合同屬于無效合同：⑴非法人組織以具有資質(zhì)的法人建筑企業(yè)的名義承攬工程；⑵非建筑行業(yè)企業(yè)借用建筑企業(yè)名義承攬工程；⑶同一資質(zhì)序列中低等級資質(zhì)企業(yè)借用高等級企業(yè)資質(zhì)承攬工程⑷不同資質(zhì)序列的企業(yè)以另一資質(zhì)序列企業(yè)名義承攬工程；⑸有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。此外也會發(fā)生資質(zhì)等級高的企業(yè)以資質(zhì)等級低的企業(yè)名義承攬工程的情形。這種情形雖不常見，但在較高等級的企業(yè)受到限制投標(biāo)等相應(yīng)出處罰的情形時，企業(yè)為了維持生存，也有采用此種“掛靠”方式繼續(xù)開展業(yè)務(wù)的。雖然實際施工的掛靠人具備承攬工程的相應(yīng)資質(zhì)及施工能力，但因此種行為違反了法律關(guān)于招投標(biāo)的強(qiáng)制性規(guī)定，仍然應(yīng)該認(rèn)定合同無效。

三、合同無效情況下的工程價款支付原則

根據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，合同無效的情況下，對已經(jīng)取得的財物的處理方式共有三種：返還原物、恢復(fù)原狀、折價補(bǔ)償。但是承包人在完成建設(shè)工程的過程中投入了大量的勞動力及建筑材料，這些已經(jīng)凝結(jié)在工程的建成部分中，具有不可分性，發(fā)包人取得承包人建設(shè)的工程時，其實質(zhì)是獲得了承包人對工程建設(shè)投入人力物力所形成的價值的，即使施工合同無效或被撤銷，承包人的投入也無法恢復(fù)到投入之前的狀態(tài)，無法適用合同法中規(guī)定的恢復(fù)原狀或返還原物，只能折價補(bǔ)償。具體到建設(shè)工程施工合同無效后如何支付工程價款，《建設(shè)工程司法解釋》第二條做了具體規(guī)定“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。”因此在處理工程造價糾紛時要根據(jù)工程合格與否區(qū)別處理：

（一）工程驗收不合格

建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效后， 已建成并經(jīng)竣工驗收的工程項目，若驗收不合格，經(jīng)過修復(fù)，驗收合格的，可以按工程合格的情形來處理，但承包人應(yīng)該承擔(dān)修復(fù)缺陷的費用；無法通過修復(fù)彌補(bǔ)質(zhì)量缺陷的，承包人不能得到工程款支付，對于由此帶來的損失，應(yīng)按照過錯程度，由具有過錯方承擔(dān)責(zé)任，同時無過錯方可以依公平原則及《合同法》的規(guī)定請求過錯方按照過錯承擔(dān)賠償責(zé)任。

（二）工程驗收合格

建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效后，已建成的并經(jīng)工程竣工驗收的工程項目，經(jīng)驗收合格，可以參照合同約定支付工程價款。此時的工程價款并不是合同價款而是根據(jù)按照《合同法》的有關(guān)規(guī)定對已完工程的折價補(bǔ)償，應(yīng)該是指已建成并經(jīng)驗收合格工程的成本價值。若成本價值與合同價款的存在差價則計為損失，按照過錯原則在雙方之間分配責(zé)任。雙方過錯及損失如何界定，取決于雙方的舉證；如果是單方過錯，按照締約過失追究責(zé)任。

根據(jù)我國的工程造價的計價主要采用兩種方式，一種是定額計價，一種是清單計價?！俺杀驹靸r”的確定有三種方法：第一種，是套用當(dāng)?shù)剡m用的工程定額標(biāo)準(zhǔn)計算。第二種，按當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的建筑材料、勞務(wù)市場價格信息來計算。第三種，是無論合同采用定額計價還是清單計價都只計算為合同約定的工程款中的直接費和間接費，不包含利潤和稅金。不計算利潤，是因為合同無效承包方不應(yīng)依據(jù)無效合同取得利益，故不應(yīng)按照合同約定取得工程款中的利潤。稅金是履行合同應(yīng)當(dāng)繳納的，無效合同不應(yīng)履行，承包人自然不應(yīng)取得發(fā)包人支付的稅金。

在未確定用哪種方法計算工程的“成本造價”時，承包人為避免訴累，盡快爭得其應(yīng)得的權(quán)益，請求參照合同約定支付工程價款的，可參照合同約定的價格支付其工程款。有人據(jù)此認(rèn)為合同無效，驗收合格，承包人可以請求按照合同價款支付工程款，筆者認(rèn)為這種理解是錯誤的。合同價款中包含了企業(yè)施工的利潤、稅金、間接費中企業(yè)按照不同資質(zhì)登記收取的管理費，都是施工合同有效情況下產(chǎn)生的。合同無效的情況下，允許參照約定支付工程款，應(yīng)該是指參照合同中約定已經(jīng)確定的成本造價的計價方法、標(biāo)準(zhǔn)計算工程款。這種參照也不是必然，若當(dāng)事人并未申請參照合同，可以根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定計算成本造價，判決支付工程款。

四、合同無效情況下造價糾紛處理應(yīng)注意的幾個問題

（一）設(shè)計變更

在施工過程中產(chǎn)生的設(shè)計變更導(dǎo)致的工程量或質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》規(guī)定，由于這些發(fā)生變化，產(chǎn)生合同對該變化部分工程價款約定不明確或無法確定計價標(biāo)準(zhǔn)、方式的情況，如果合同中有相似條款可以比照執(zhí)行的，就按照相似工程內(nèi)容計價標(biāo)準(zhǔn)及方法確定工程價款。沒有比照執(zhí)行依據(jù)的可以通過當(dāng)事人雙方協(xié)商確定的工程計價標(biāo)準(zhǔn)和方法核算工程造價。若雙方無法達(dá)成協(xié)議，可以參照建設(shè)工程在施工時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或計價標(biāo)準(zhǔn)確定工程價款。雖然合同被認(rèn)定為無效，但施工中確實存在設(shè)計變更問題，此條款應(yīng)該同樣適用，但應(yīng)該堅持合同無效情況下對已完工程折價補(bǔ)償原則。即設(shè)計變更導(dǎo)致施工中投入的人力、物資、機(jī)械設(shè)備等直接費用的增加，應(yīng)該給予計價；規(guī)費及部分管理費根據(jù)實際投入及過錯原則由合同雙方按過錯分擔(dān)，確定最終支付金額。

約定采用定額計價的，依據(jù)應(yīng)該用造價管理部門公布的定額確定。由于我國定額按行業(yè)分類鐵路、市政、公路等不同建筑類別使用的定額不同。因而存在同樣的施工作業(yè)內(nèi)容因為選擇套用市政定額或公路定額，造成計算出的造價存在不同。因此筆者認(rèn)為人民法院在審理造價糾紛過程中，在定額使用方面也應(yīng)該給予注意，如果必須引入鑒定機(jī)構(gòu)鑒定，在套用定額方面存在爭議，也應(yīng)是法院裁量的事項，不宜完全交給鑒定機(jī)構(gòu)選擇，使得鑒定機(jī)構(gòu)實際代行了法院測裁決權(quán)。約定采用清單計價的，如約定使用住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部制定的《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2008），在造價信息的選擇上，需要參考施工同期的工程所在地造價信息公布的機(jī)械、人工、材料等價格信息確定工程價款。

（二）計價標(biāo)準(zhǔn)變化

由于建設(shè)工程一般完成時間跨度大，比如工程施工合同訂立時間是1999年1月，于2003年完工，投標(biāo)人1999年訂立合同時依據(jù)《1996年北京市建設(shè)工程預(yù)算定額》編制了工程預(yù)算并以此價格中標(biāo)，訂立了合同。但在2002年4月，已經(jīng)開始使用《2001年北京市建設(shè)工程預(yù)算定額》，兩者取費標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生了變化，施工中計列的各項費用比率發(fā)生了變化，且期間北京市公布的造價信息不斷在發(fā)生變化，對工程造價有比較大的影響。在合同被認(rèn)定為無效情況下，能否請求按照施工階段變化后的定額進(jìn)行取費結(jié)算價款？《建設(shè)工程司法解釋》第二條確定了建設(shè)工程合同無效經(jīng)竣工驗收合格，經(jīng)請求應(yīng)該“參照合同約定支付工程價款”，即對工程款實行折價補(bǔ)償?shù)幕驹瓌t。由于法院必須經(jīng)請求才能“參照合同約定”，不能主動參照，因此如果掛靠人提出按照新的《定額》核算造價，《建設(shè)工程司法解釋》并沒有明確是否準(zhǔn)許。雖然新的《定額》也是在施工過程中當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的，但新的定額取費，往往造成核算出的工程造價的上升，為了獲得較高金額的工程款，掛靠人可能會主動提出認(rèn)定合同無效，進(jìn)而按新定額結(jié)算。但筆者認(rèn)為合同被認(rèn)定無效后不能使掛靠人反而因合同無效獲得更多收益，因此法院應(yīng)本著公平合理，折價補(bǔ)償?shù)幕驹瓌t進(jìn)行裁量套用合同中的定額。

（三）造價信息調(diào)整

在施工過程中，國家或地方造價信息管理部分發(fā)布了新的造價價差調(diào)整文件，對價差信息涉及的人工、材料、機(jī)械、取費等費用進(jìn)行調(diào)整。合同被認(rèn)定無效后，是否可以根據(jù)新的造價信息調(diào)整價格方面產(chǎn)生工程造價糾紛，也應(yīng)該首先考慮當(dāng)事人是否申請參考合同及合同的約定。如當(dāng)事人申請參照合同約定結(jié)算，合同中約定，當(dāng)使用造價信息文件調(diào)整使相應(yīng)調(diào)整價差的，應(yīng)當(dāng)給與調(diào)整；如果沒有約定是否可以根據(jù)造價信息文件調(diào)整價差的，應(yīng)先由當(dāng)事人協(xié)商。協(xié)商不一致的，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十二條第（二）項規(guī)定，當(dāng)事人就合同價款或者報酬約定不明確，依照合同法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。因此協(xié)商不成，雖然合同無效，只要不是依法必須執(zhí)行政府定價或政府指導(dǎo)價的建設(shè)工程內(nèi)容，可以使用訂立時的市場價確定應(yīng)支付的工程價款。國家或地方造價信息管理部分發(fā)布了造價信心屬于獲取市場價的渠道之一，在沒有其他可以證明市場價的證據(jù)情況下，應(yīng)該采用訂立合同時履行地的造價信息價格.

結(jié)語：

建設(shè)工程造價糾紛多種多樣，引起工程造價糾紛的原因眾多，因當(dāng)事人雙方對工程造價文件、合同約定、變更簽證、計價依據(jù)執(zhí)行、造價調(diào)整文件等不同認(rèn)識，都可能引起工程造價糾紛。本文總結(jié)了當(dāng)“掛靠”導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效時處理建設(shè)工程造價糾紛應(yīng)注意的問題和應(yīng)采取的思路和原則，以期能為工作中運用法律及工程造價的有關(guān)知識解決建設(shè)工程造價糾紛提供參考。

參考文獻(xiàn)：

[1]毛亞敏、王建東.《建設(shè)工程合同的主體資格》[J].《中國政法大學(xué)學(xué)報》第4期.

[2]]谷學(xué)良、孫波.《工程招標(biāo)投標(biāo)與合同》[M].黑龍江科學(xué)技術(shù)出版社.2000年.

[3]]朱立河.《淺論建設(shè)工程價款結(jié)算的七個要素》[J].《交通財會》2007年第6期.

[4]]朱樹英.《建設(shè)工程法律實務(wù)》[M].法律出版社.2001年5月第1版.

[5]]潘福仁主編.《建設(shè)工程合同糾紛》[M].法律出版社.2007 年第1版.

[6]]馮小光.《<關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>的理解和適用》[J].《民事審判指導(dǎo)與參考》.法律出版社.2005年.

[7]]曹建明.《民事審判指導(dǎo)與參考》（2002年第2卷）[M].法律出版社.2002年10月第1版.

注釋：

①薄一才、王剛.《建設(shè)工程施工合同糾紛案件中的工程款結(jié)算問題》[J].《中國招標(biāo)》.2012-05-29

②山東省高級人民法院民一庭.《建設(shè)工程合同案件糾紛審理中的若干問題》[J].《山東審判》.2007年.