法律原則適用的說(shuō)理問(wèn)題研究

周翠翠

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢 430073)

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法律原則適用的說(shuō)理問(wèn)題研究

周翠翠

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢 430073)

法律原則作為一種柔性法律規(guī)范，與法律規(guī)則相比，其擁有更加廣泛的含義和涵蓋面。法律規(guī)則是法律原則的具體化，而在具體化的過(guò)程中，無(wú)論怎樣具體全面的法律規(guī)則也不可能窮盡法律原則所包含的所有情況。在具體法律實(shí)務(wù)界，也就不可避免地出現(xiàn)所出現(xiàn)的法律問(wèn)題沒(méi)有與之相符合的法律規(guī)范來(lái)指導(dǎo)人們的行為，幫助法官裁判案件。比如現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的疑難案件就是這種情況。此時(shí)，法律原則所具有的宏觀指導(dǎo)意義就顯現(xiàn)出來(lái)，在裁判案件和指導(dǎo)人們行為規(guī)范時(shí)發(fā)揮重要意義。但法律原則本身的價(jià)值多元性和發(fā)揮作用指導(dǎo)性特質(zhì)使得其在實(shí)際應(yīng)用過(guò)程中出現(xiàn)問(wèn)題。本文分析《最高人民法院公報(bào)》近幾年所刊登的使用法律原則裁判的案件并進(jìn)行分析整合，進(jìn)行發(fā)現(xiàn)問(wèn)題與解決問(wèn)題的探索。

法律原則；適用方法；說(shuō)理論證

一、法律原則在司法實(shí)踐中的適用現(xiàn)狀

(一)法律原則適用的方式

1.直接引用法律原則裁判案件

(1)適用于法律原則適用形態(tài)中的“規(guī)則不能”的情形

法律規(guī)則不能滿足解決案件的需要，其本質(zhì)還是法律規(guī)則規(guī)定不夠全面?；蛘哂袝r(shí)候也是立法者本身不想規(guī)定得過(guò)于具體?！笆侵阜蓪?duì)其調(diào)整范圍內(nèi)的特定案件類型缺乏適當(dāng)?shù)囊?guī)則，或者立法者有意保持沉默，對(duì)應(yīng)該規(guī)定的規(guī)則不予規(guī)定，或者依規(guī)則的意義及目的，其不宜適用于某具體案例而導(dǎo)致的計(jì)劃上的不圓滿性”[]。雖然，出現(xiàn)法律漏洞時(shí)法官可以根據(jù)類似案件類似判決的方式來(lái)推導(dǎo)出判決依據(jù)，但在特定的領(lǐng)域，此種方法受到嚴(yán)格限制，如刑法領(lǐng)域。但是，如果連相似案件或者相似規(guī)則都無(wú)法拿來(lái)做參考時(shí)，“法律原則以便當(dāng)缺乏在嚴(yán)格意義上可以適用的法規(guī)時(shí)，借助于原則，從中推導(dǎo)出判決的依據(jù)。”

(2)規(guī)則適用于個(gè)案顯失公平的情形

“當(dāng)規(guī)則違背正義達(dá)到不可容忍的程度，以致事實(shí)上成為‘非法的法律’時(shí)，它必須向正義做出讓步”[]。這也是“預(yù)先設(shè)計(jì)的法律對(duì)特殊案件個(gè)別性的讓步”，此種情況的限制是法律原則與法律規(guī)則對(duì)于同一個(gè)案件適用會(huì)出現(xiàn)截然相反的結(jié)果，法律原則優(yōu)先于法律規(guī)則裁判案件只能是適用法律規(guī)則導(dǎo)致個(gè)案的顯著不公平。比較有代表性的案例是“小三遺贈(zèng)案”，也就是2001年的四川瀘州遺贈(zèng)案。該案法官在有明確的法律規(guī)則規(guī)定的情況下卻徑直適用了法律原則，這當(dāng)然是迫于社會(huì)輿論的壓力，但這種做法卻受到學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的反對(duì)。這種法律原則優(yōu)先適用于法律規(guī)則的案例在《最高人民法院公報(bào)》中并沒(méi)有刊登，可見(jiàn)最高人民法院對(duì)這種做法并不贊成。

2.法律原則與法律規(guī)則并用裁判案件

(1)法律規(guī)則模糊的情形

規(guī)則模糊的原因大致分為兩種，一是法律術(shù)語(yǔ)的一詞多義和多詞多義的情況。法律術(shù)語(yǔ)一般需要在特定的語(yǔ)境中去理解，所以出現(xiàn)“一千個(gè)人眼里有一千個(gè)哈姆雷特”也就不足為奇。二是法律概念的范圍無(wú)法確定。這種不確定的法律概念包括：封閉的不確定概念，如危險(xiǎn)、物、法律、行為等。其內(nèi)涵不確定，但外延是封閉的;開(kāi)放的不確定概念又稱類型式概念、規(guī)范性概念，如合理、不合理、公平、善意等。文義不能劃定其外延，其外延也是開(kāi)放的。通過(guò)認(rèn)識(shí)法律原則所包含的立法者的意圖及立法目的來(lái)為法官以最接近立法原意的方式去解釋法律。

(2)法律規(guī)則沖突的情形

在司法實(shí)踐中規(guī)則沖突可分為兩種，一是顯性沖突，是指對(duì)于同一個(gè)法律問(wèn)題，存在兩個(gè)及兩個(gè)以上導(dǎo)致不同審判結(jié)果的法律可以適用。二是隱形沖突，即對(duì)于兩個(gè)類似的案件適用了兩種不同的法律規(guī)則，同樣所引發(fā)的裁判結(jié)果也大相徑庭。一般的法律規(guī)則沖突可以利用法律位階來(lái)解決，但如果出現(xiàn)沖突的法律沒(méi)有一般法與特別法、上位法與下位法、新發(fā)與舊法的區(qū)別時(shí)，運(yùn)用法律原則對(duì)沖突的法律規(guī)則進(jìn)行協(xié)調(diào)和選擇就是必需的。

(二)法律原則的適用結(jié)果

1.上訴率高

在適用法律原則裁判的案件中，很少出現(xiàn)當(dāng)事人對(duì)一審就息事寧人的，大多數(shù)都進(jìn)行了上訴，理由就是對(duì)裁判結(jié)果不滿，其中還不乏有的案件當(dāng)事人還申請(qǐng)了再審程序，根據(jù)學(xué)者胡君對(duì)《最高人民法院公報(bào)》1995年到2010年刊登的指導(dǎo)性案例的研究發(fā)現(xiàn)，所列舉的總共124個(gè)適用法律原則裁判的案例中，對(duì)一審法院的判決不服，進(jìn)而又進(jìn)行上訴的案件有93個(gè)，達(dá)到所有適用原則裁判案件的75%。況且，這只是針對(duì)公報(bào)中的案例，現(xiàn)實(shí)生活中這樣的情況可能更嚴(yán)重。以“錢鐘書(shū)、人民文學(xué)出版社控告胥智芬、四川文藝出版社著作權(quán)糾紛案”為例，一審判決后，被告以適用法律不當(dāng)為由提起了上訴，被告指出：“我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》規(guī)定，專有出版權(quán)僅限于‘原版、修訂版和縮編本’，不包括匯校本。原判引用《民法通則》的原則作為認(rèn)定侵犯專有出版權(quán)的法律依據(jù)，顯然是不當(dāng)?shù)??！彪m然二審法院也贊同一審法院的做法，但認(rèn)為“對(duì)于發(fā)生于《著作權(quán)法》施行后的著作侵權(quán)行為，適用專門法判處更為恰當(dāng)”。

2.改判率高

經(jīng)學(xué)者胡君統(tǒng)計(jì)，在適用法律原則裁判案件的這93個(gè)上訴案件中，改判案件達(dá)到了35%，有32個(gè)[]。學(xué)者李克誠(chéng)、劉思萱對(duì)《最高人民法院公報(bào)》從1990到2006年刊登的指導(dǎo)性案例的研究發(fā)現(xiàn)，所統(tǒng)計(jì)的47個(gè)適用法律原則裁斷的案件之中，一審之后，當(dāng)事人沒(méi)有上訴，檢察院沒(méi)有抗訴一判定局的案子只占到總數(shù)的大約51%左右。其中有12個(gè)案例一審適用了法律原則，而二審沒(méi)有適用法律原則或者用了其他原則而改判。其中還有4個(gè)案件一審和二審都是適用同一個(gè)法律原則，但二審改判一審。足以見(jiàn)得不同裁判者對(duì)于法律原則理解和適用的差異。

(三)法律原則的適用的問(wèn)題反思

法律原則的模糊性和多義性決定了其在適用過(guò)程中必須進(jìn)行充分解釋、 說(shuō)明，否則當(dāng)事人會(huì)選擇有利于自身的含義解讀案件。訴訟當(dāng)事人對(duì)價(jià)值判斷、選擇不能得出一致結(jié)論，往往不服判，進(jìn)而上訴。況且法律原則多在疑難案件中解決法律規(guī)則不能的問(wèn)題，這也加劇了人們對(duì)于判決結(jié)果的懷疑。所有的這些問(wèn)題都顯示出說(shuō)理論證的重要性。而從公報(bào)公布的案例中，法官在裁判文書(shū)中進(jìn)行充分說(shuō)理論證真的并不多。學(xué)者李克誠(chéng)、劉思萱對(duì)《最高人民法院公報(bào)》從1990到2006年刊登的指導(dǎo)性案例的研究發(fā)現(xiàn)，對(duì)于47個(gè)適用法律原則裁判的案件，其中僅僅有26個(gè)斷案法官將自己選用的法律原則結(jié)合案件的事實(shí)進(jìn)行了必要的論證推理；其中另有13個(gè)判決文書(shū)中甚至沒(méi)有出現(xiàn)法官斷案所用到的法律原則，只是結(jié)合案件的關(guān)鍵問(wèn)題有所提及；而剩下的法律文書(shū)中，既沒(méi)有提及自己所適用的法律原則，也沒(méi)有結(jié)合案件對(duì)適用的法律原則進(jìn)行必要的說(shuō)理論證，只在結(jié)論部分引用原則所在條款的有8個(gè)?？梢?jiàn)，說(shuō)理論證的缺失是導(dǎo)致出現(xiàn)上述問(wèn)題的關(guān)鍵所在。

二、法律原則裁判案件對(duì)說(shuō)理論證的需要

(一)說(shuō)理論證在裁判案件中缺失的原因

對(duì)于我國(guó)裁判文書(shū)說(shuō)理欠缺的原因，許多學(xué)者將其歸結(jié)于法官的職業(yè)素質(zhì)，這也是所謂的“人的進(jìn)路”。然而，從我國(guó)法律發(fā)展的歷程看來(lái)，我國(guó)古人早從殷周時(shí)期就已經(jīng)開(kāi)始注重對(duì)判詞的論證說(shuō)理，經(jīng)歷漢代對(duì)實(shí)踐中法律的解釋和適用，到“春秋決獄”，一直經(jīng)歷唐宋時(shí)期古代判詞的發(fā)展，直達(dá)明清時(shí)期的古代判詞的成熟。并且，德國(guó)和美國(guó)的臻于成熟的法律說(shuō)理論證也為我們的學(xué)習(xí)提供了優(yōu)秀的參考范本。朱蘇力教授在《判決書(shū)的背后》從法律傳統(tǒng)、社會(huì)原因和司法體制三方面對(duì)我國(guó)說(shuō)理論證的原因做了深刻而詳盡的總結(jié)。他認(rèn)為，首先，在法律傳統(tǒng)上，中國(guó)的司法制度大體上屬于大陸法系，大陸法系國(guó)家處理案件發(fā)揮的是法官的邏輯推理，借助既定的法律條文直接判斷，所以說(shuō)理論證的專業(yè)根基不深。其次，中國(guó)的法制領(lǐng)域的參與者本身也存在問(wèn)題，即他們對(duì)于許多法律問(wèn)題早已經(jīng)有了比較穩(wěn)定的看法，在此情況下，法官?zèng)]有太大的必?cái)喟笗r(shí)就不會(huì)耗費(fèi)精力去討論和說(shuō)明他們已經(jīng)熟悉的法律問(wèn)題。最后，中國(guó)的法院系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)是斷案的層層審批，并不要求法官對(duì)于斷案的依據(jù)一一解釋，上級(jí)只看結(jié)果，并不太注重過(guò)程[]。

(二)說(shuō)理論證在適用原則裁判案件中的重要意義

1.有利于當(dāng)事人服判

德國(guó)思想家馬克斯·韋伯曾將中國(guó)的法律傳統(tǒng)表述為“反形式主義”的制度，他眼中的中國(guó)人的價(jià)值觀是：與其追求形式正義，實(shí)質(zhì)正義才是最重要的。對(duì)于一個(gè)已決案，判決書(shū)的內(nèi)容如果不足夠充分和令人信服，當(dāng)事人不能從中找出自己敗訴的原因或者勝訴原因，勝訴者雖然勝得糊涂，但并不會(huì)追究。敗訴一方勢(shì)必會(huì)纏訴。為此，法律裁判文書(shū)應(yīng)說(shuō)清楚整個(gè)案子的來(lái)龍去脈、前因后果。只有這樣，敗訴方才會(huì)心服口服。

2.有利于公正執(zhí)法

公正是司法的生命。試想一份法律裁判文書(shū)如果說(shuō)理不充分，無(wú)論是對(duì)于內(nèi)部監(jiān)督還是外部監(jiān)督都缺乏一份鏗鏘有力、擲地有聲的依據(jù)。如果對(duì)于裁判結(jié)果的說(shuō)理不充分、不具體還會(huì)導(dǎo)致暗箱操作，有損司法公正的尊嚴(yán)。作為執(zhí)法工作的依據(jù)，如果執(zhí)法者對(duì)于法律文書(shū)裁判結(jié)果的公正性都因缺乏充分說(shuō)理而懷疑，那法律將成為一紙空文。

3.有利于提高法官的綜合素質(zhì)

最能體現(xiàn)一個(gè)法官的專業(yè)基礎(chǔ)與理論功底以及邏輯思維的莫過(guò)于其所書(shū)寫(xiě)的法律文書(shū)。最高人民法院原院長(zhǎng)肖揚(yáng)也曾經(jīng)強(qiáng)調(diào)過(guò)書(shū)寫(xiě)一份優(yōu)秀的法律文書(shū)的重要性：“如果中國(guó)的法院系統(tǒng)能自上而下地對(duì)每一位法官都嚴(yán)格要求強(qiáng)化法律文書(shū)書(shū)寫(xiě)規(guī)范，中國(guó)的法律職業(yè)隊(duì)伍的業(yè)務(wù)水平必定發(fā)生質(zhì)的變化。”在法律文書(shū)的說(shuō)理論證方面，在運(yùn)用法律原則裁判案件的時(shí)候，如果法官可以合情理又合法理地論證得清楚明了，對(duì)于法官說(shuō)理論證的要求高一些，無(wú)疑將提高法官的綜合素質(zhì)。

三、說(shuō)理論證的方法探究

(一)說(shuō)理論證的要求

1.六個(gè)“特性”：明確說(shuō)理的要求

(1)公正性

公正性既是要求裁判者以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，對(duì)于控辯雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題要不偏不倚，黑白分明，而不能含糊不清、避重就輕甚至有意偏袒。這是運(yùn)用法律原則裁判案件最重要的一點(diǎn)，只有先保證裁判者的公正，才能確保其說(shuō)理的正當(dāng)性。說(shuō)理的公正性就是要求判案法官真正做到以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，不偏不倚，尊重案件真實(shí)情況、尊重案件雙方當(dāng)事人。

(2)關(guān)聯(lián)性

所謂關(guān)聯(lián)性是指所闡明的道理要與案件事實(shí)息息相關(guān)，切勿高談闊論、不切實(shí)際，專門贅述一些冠冕堂皇、晦澀難懂的專業(yè)術(shù)語(yǔ)。裁判者所要做的就是從案件事實(shí)出發(fā)，根據(jù)法律原則，深入淺出、切中要害，將煩瑣的專業(yè)術(shù)語(yǔ)解釋得樸實(shí)而易懂，與此同時(shí)還應(yīng)在說(shuō)理時(shí)圍繞中心，切不可“緣木求魚(yú)”。

(3)系統(tǒng)性

說(shuō)理論證要系統(tǒng)性就是要求斷案法官在對(duì)于自己的裁判結(jié)果進(jìn)行說(shuō)理時(shí)，要運(yùn)用邏輯思維將整個(gè)案件的大體框架先刻畫(huà)在腦海之中，從斷案的結(jié)果出發(fā)，把所有自己斷案的依據(jù)一一與法律規(guī)定結(jié)合起來(lái)。在這個(gè)過(guò)程之中，法律原則和法律規(guī)則要進(jìn)行不同程度的說(shuō)理：對(duì)于法律規(guī)責(zé)，因?yàn)橐?guī)則既定，只需要將引用的法律條文與相關(guān)的案件事實(shí)稍加結(jié)合，對(duì)于法律規(guī)則中的專業(yè)術(shù)語(yǔ)等進(jìn)行解釋；對(duì)于使用法律原則的部分，則要在前面要求的基礎(chǔ)之上，還要對(duì)法律原則本身含義之下更深層的法律意旨由淺入深、深入淺出地進(jìn)行解釋。而且，法律原則與案件事實(shí)的結(jié)合點(diǎn)要透徹說(shuō)明。

(4)透徹性

法律原則本身就是原則性的規(guī)定，其還兼具籠統(tǒng)、含義豐富、價(jià)值多元化的特點(diǎn)，因此運(yùn)用法律原則裁斷案件，一定要保證說(shuō)理的透徹性。這也有利于當(dāng)事人理解法官的斷案原理，明白裁判結(jié)果得出的來(lái)龍去脈，有利于當(dāng)事人服判。具體而言，就是當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，案件的起因、過(guò)程和結(jié)果，雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，雙方的證據(jù)以及來(lái)源，最后證據(jù)的采納，案件裁判結(jié)果的得出過(guò)程，定罪的理由，量刑的依據(jù)等等都要細(xì)致說(shuō)明。有關(guān)量的，盡量用數(shù)字表示，盡量避免用模糊的修飾詞；有數(shù)字的一定要精確，且計(jì)量單位要注明，最好中文大小寫(xiě)都要有，且一致。因?yàn)榘讣漠?dāng)事人文化教育水平會(huì)有不同，要注意措辭的言簡(jiǎn)意賅，對(duì)于不得不復(fù)雜表達(dá)的部分，最好能深入淺出，盡量避免引用長(zhǎng)篇古文和生僻詞句。

(5)針對(duì)性

“牽牛要牽牛鼻子”，說(shuō)理論證也是如此，并不是對(duì)所有的說(shuō)理論證的細(xì)節(jié)都事無(wú)巨細(xì)，說(shuō)理必須抓住重點(diǎn)和癥結(jié)點(diǎn)，這就要求說(shuō)理論證應(yīng)當(dāng)緊緊圍繞案件爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題、雙方當(dāng)事人有爭(zhēng)議的問(wèn)題，對(duì)于這些問(wèn)題的有針對(duì)性的論證是法官證明自己對(duì)利害關(guān)系取舍緣由的解釋，也是對(duì)爭(zhēng)議問(wèn)題紛爭(zhēng)的平息和價(jià)值引導(dǎo)。

(6)權(quán)威性

裁判文書(shū)作為一個(gè)案件的最終審判結(jié)果，是代表國(guó)家的法院所做出的具有法律效力的文件，是讓當(dāng)事人定息止?fàn)幍姆晌募?。法院和?dāng)事人以裁判文書(shū)為根據(jù)去執(zhí)行判決，其所具有的權(quán)威性非常重要。裁判文書(shū)作為具有法律效力的法律文件，文書(shū)記載的裁判結(jié)果是由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)現(xiàn)的，體現(xiàn)了國(guó)家審判機(jī)關(guān)的尊嚴(yán)、權(quán)威。法官說(shuō)理應(yīng)該融邏輯思辨、文字功底、法理闡釋和情理教育于一體，字字千鈞，要求行文簡(jiǎn)潔流暢，措辭嚴(yán)謹(jǐn)準(zhǔn)確，語(yǔ)言規(guī)范干凈，經(jīng)得起推敲，順理成章地推導(dǎo)出應(yīng)有的結(jié)論，且得出結(jié)論必須具有唯一性和排他性。

2.四個(gè)“講究”：掌握說(shuō)理的方法

(1)講究邏輯性，說(shuō)理要嚴(yán)謹(jǐn)縝密

邏輯性思維和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乃季S方式是每一個(gè)斷案法官必須具備的專業(yè)素養(yǎng)，法官在進(jìn)行說(shuō)理論證時(shí)前后呼應(yīng)，判詞流暢自然，推理層層遞進(jìn)，由淺入深，深入淺出體現(xiàn)的是裁判文書(shū)的邏輯性。法官在說(shuō)理論證時(shí)的措辭必須具有準(zhǔn)確性并且無(wú)矛盾性，同時(shí)還要兼具明確性和論證性。

(2)講究針對(duì)性,說(shuō)理要有的放矢

法律文書(shū)的實(shí)質(zhì)就是解決雙方當(dāng)事人正義歸屬，而最后的說(shuō)理論證，法官更是應(yīng)該有的放矢，重點(diǎn)問(wèn)題突出說(shuō)，透徹講，分析案件面面俱到，應(yīng)用法律層層遞進(jìn)，步步推理和解釋。對(duì)于控辯雙方的爭(zhēng)議焦點(diǎn)和控方的訴訟請(qǐng)求也是說(shuō)理論證的重中之重。民訴法還規(guī)定，二審的說(shuō)理論證應(yīng)當(dāng)與一審的裁判相呼應(yīng)，對(duì)一審裁判的正確與否做出評(píng)判。

(3)講究公開(kāi)性,說(shuō)理要充分翔實(shí)

法律的生命在于公正，而公開(kāi)正是避免所有公權(quán)力腐敗的一劑良藥。法官應(yīng)當(dāng)充分尊重控辯雙方的權(quán)利，審判過(guò)程要公開(kāi)透明，說(shuō)理論證更是應(yīng)當(dāng)實(shí)事求是地、平等地公開(kāi)對(duì)各方當(dāng)事人意見(jiàn)的評(píng)論，讓當(dāng)事人知道法官已充分考慮其意見(jiàn)。

(4)講究言辭美，說(shuō)理要明白曉暢

“言辭優(yōu)美”在追求實(shí)用的大陸法系國(guó)家很少被大多數(shù)學(xué)者所重視，一份優(yōu)秀的判詞說(shuō)理透徹、含義雋永又在措辭上能夠平易近人已經(jīng)很難得，但如果法官還能錦上添花注重措辭優(yōu)美，借用一些古文和詩(shī)詞來(lái)輔助創(chuàng)設(shè)一種優(yōu)美的語(yǔ)言環(huán)境，使得裁判文書(shū)的閱讀者不僅服判更能獲得情感上的愉悅，這必定是在裁判文書(shū)的改革上又超前的一筆。但是，說(shuō)理的明白和透徹仍然是裁判者書(shū)寫(xiě)法律文書(shū)的第一追求，切不可本末倒置，引用晦澀難懂的典故和詞句，使得裁判文書(shū)失去應(yīng)有的清楚明了。我們必須注重司法自身的語(yǔ)言特征，法律的嚴(yán)謹(jǐn)性和裁判文書(shū)公文書(shū)的特征決定了說(shuō)理的語(yǔ)言應(yīng)明白曉暢，不能晦澀難懂；措辭規(guī)范準(zhǔn)確，不得產(chǎn)生歧義；語(yǔ)意確定無(wú)疑，經(jīng)得起推敲；語(yǔ)言風(fēng)格應(yīng)平和樸素、概括簡(jiǎn)練[]。

(二)說(shuō)理論證適用原則裁判案件的具體方法

1.指明適用的法律原則

一方面，法律原則有的固化在成文法中，有的作為法律基礎(chǔ)隱含在法律條文中。另一方面，并不是每個(gè)以“原則”命名的法律條文都是指實(shí)質(zhì)意義上的法律原則。所以，在選擇要運(yùn)用的法律原則后，應(yīng)當(dāng)指明法律原則的出處。如果是作為成文法的法律原則，要標(biāo)注來(lái)自哪部法律。如果不是成文法，要說(shuō)明其法律淵源。此項(xiàng)要求也是防止法官恣意、濫用自由裁量權(quán)的需要[]。

2.指出適用的法律原則是否得當(dāng)

一方面，基于“禁止向一般條款逃逸”的要求，具體法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)是司法適用的首選，只有在窮其解釋及類推適用仍不能解決問(wèn)題時(shí)，才可適用原則。另一方面，法律明文規(guī)定的原則優(yōu)先于作為推論結(jié)果的原則，作為推論結(jié)果的原則的適用比應(yīng)然價(jià)值的原則優(yōu)先適用。法官在利用原則進(jìn)行斷案時(shí)，必須對(duì)自己選用的法律原則的得當(dāng)性進(jìn)行說(shuō)明。

3.對(duì)確定適用的法律原則進(jìn)行解釋或推導(dǎo)

解釋要求法官摒棄個(gè)人價(jià)值和理想，從符合時(shí)代和人類普遍共識(shí)的角度，使法律原則由抽象變具體，由模糊變清晰，涵蓋法律事實(shí)。這里最重要的就是結(jié)合具體案件來(lái)進(jìn)行具體分析，將案件事實(shí)進(jìn)行抽象、整合，再將其融入法律原則。既要說(shuō)理，又要論證。解釋后，要衡量認(rèn)定的個(gè)案的法律事實(shí)與擬適用的法律原則涵蓋的法律事實(shí)吻合，再根據(jù)法律原則來(lái)認(rèn)定合法與否。

[1] 于曉青．法官的法理認(rèn)同及裁判說(shuō)理[J].法學(xué)，2012(08)．

[2] 韓玉剛．裁判文書(shū)說(shuō)理問(wèn)題研究[D].太原：山西大學(xué)，2013(06)．

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[責(zé)任編輯樂(lè)知]

2015-12-17

周翠翠(1989- )，女，山東濱州人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法律碩士教育中心在讀研究生，主要從事經(jīng)濟(jì)法研究。

D926.2

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1671-8127(2016)03-0035-04